Le varie forme di Partenariato Pubblico Privato e la Finanza di progetto nel nuovo assetto normativo Avv. Sergio Massimiliano Sambri

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1 Le varie forme di Partenariato Pubblico Privato e la Finanza di progetto nel nuovo assetto normativo Avv. Sergio Massimiliano Sambri Introduzione L istituto del partenariato pubblico privato (PPP) può essere ai nostri fini definito come uno strumento di collaborazione tra pubblico e privato avente come scopo principale quello di individuare finanziamenti alternativi a quelli tradizionali (trasferimenti dal governo centrale e indebitamento), che coinvolgono i privati nel reperimento delle risorse e nella realizzazione dei progetti, con l apporto di competenze specifiche e innovative. In generale, infatti, con il termine partenariato ci si riferisce a forme di cooperazione tra le autorità pubbliche e le imprese, al fine di finanziare la costruzione, il rinnovamento, la manutenzione o la gestione di un opera ovvero la fornitura di un servizio. Possono essere individuate diverse forme di PPP. La distinzione fondamentale però, così come individuata dalla Commissione Ue nel Libre Verde del 2004, è individuata tra il partenariato contrattuale, che trova, cioè, il suo fondamento in un rapporto negoziale, (l esempio tipico è rappresentato dalla concessione) e il partenariato istituzionale, che si basa invece sulla costituzione di un soggetto giuridico distinto cui partecipa sia il soggetto pubblico sia quello privato (il riferimento va chiaramente alle società miste). La base teorica del concetto del partenariato pubblico-privato può essere ricondotta alla teoria di xefficiency sviluppata da H. Leibenstein (1966), in contrapposizione a quella tradizionale di efficienza allocativa, fondata sulla constatazione, corredata da importanti riscontri empirici, che le imprese operano all interno del proprio vincolo tecnologico anziché sulla frontiera dello stesso. La teoria economica della produzione presuppone invero che le imprese svolgano la propria attività in modo tecnicamente efficiente, scegliendo combinazioni di input e output in linea con il vincolo rappresentato dalla tecnologia disponibile. In altri termini, si ipotizza che nel lungo periodo ogni impresa utilizzi la best practice technology e operi in corrispondenza del costo medio totale minimo. Sulla base di questa premessa, la teoria citata concentra l attenzione sulle inefficienze allocative che possono derivare, in senso paretiano, da scelte distorte nella combinazione degli input e degli output. Leibenstein, criticando la tesi convenzionale secondo la quale si può stabilire una rigida e certa relazione fra le quantità impiegate dei fattori produttivi e quelle di output ottenibili, sostiene che la x-efficiency dipende da insufficienti motivazioni, interne ed esterne all impresa, affinché individui e aziende siano incentivati a impegnarsi nell erogazione delle prestazioni lavorative e nella ricerca delle soluzioni

2 tecnologiche più efficienti. Tre sono le principali ragioni addotte per giustificare tali affermazioni: contratti di lavoro incompleti; assenza di un mercato per taluni input, in particolare per il management; conoscenza incompleta della funzione della produzione. Leibenstein conclude che la X-efficienza è particolarmente rilevante in mercati in cui la concorrenza è debole, come in regime di monopolio, e dove l incentivo alla ricerca della minimizzazione dei costi è meno pressante. Ritiene, peraltro, che i guadagni di produttività conseguibili da un miglioramento della X-efficienza possano largamente sopravanzare quelli ottenibili da un aumento dell efficienza allocativa (Dizionario di Economia e Finanza Treccani). In parole molto più banali, si tratterebbe di raggiungere l obiettivo (tramite il PPP) di costi inferiori per le imprese private, di maggiore qualità del servizio per gli utenti rispetto al solo intervento pubblico, di trasferimento di competenze tra settore privato e quello pubblico. Le varie forme di PPP nell ordinamento italiano accenni ai principali istituti Nel d.lgs. 163/ Codice dei contratti pubblici, è stata recentemente inserita, all art. 3, comma 15-ter, la definizione dei contratti di partenariato pubblico privato, ossia quei contratti aventi per oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un opera pubblica o di pubblica utilità, oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti. Entrambe le categorie di partenariato - contrattuale e istituzionale - individuate, come già ricordato, dalla Commissione Ue sono, peraltro, richiamate tra gli esempi di PPP riportati dal Codice dei Contratti che, dopo aver fornito la definizione di cui sopra, prosegue con un elenco (meramente) esemplificativo dei contratti di PPP, includendovi: i) le concessioni di lavori o di servizi, ii) la locazione finanziaria, iii) il contratto di disponibilità, iv) il project financing, v) l affidamento a società miste, nonché vi) l affidamento a contraente generale, a condizione, però, che in tale ultima ipotesi il corrispettivo per la realizzazione dell opera sia in tutto o in parte posticipato e collegato alla disponibilità dell opera per il committente o per utenti terzi. La ragione dell accorpamento in un unica definizione di diversi istituti tra loro sicuramente differenti deve essere individuata principalmente nell intenzione del legislatore di creare un legame giuridico che consenta l applicazione a detti istituti di tutta quella articolata struttura di regole specificatamente introdotte a suo tempo nella legge sui lavori pubblici e per la Finanza di Progetto. 1) Rispettando l ordine del codice, la prima forma di partenariato pubblico privato è rappresentata dalle concessioni di lavori o servizi. L istituto della concessione, nel corso degli anni, ha subito una vera e propria trasformazione da strumento volto ad affidare compiti pubblicistici

3 intuitu personae a vero e proprio contratto (così definito nella direttiva in materia di appalti n. 17/2004). Scopo della concessione, dunque, non è più tanto la sostituzione del privato all amministrazione nello svolgimento di attività aventi profili anche pubblicistici, bensì l affidamento ad un soggetto privato di compiti articolati e complessi nell ambito di una relazione interdipendente tra le parti (sinallagmatica), (anche) al fine di attrarre capitali privati per il soddisfacimento di interessi della collettività. La concessione può avere ad oggetto lavori ovvero servizi. Con riferimento alla prima tipologia, essa è definita dall art. 3, comma 11, del codice come il contratto a titolo oneroso, concluso in forma scritta, avente per oggetto l esecuzione ovvero la progettazione esecutiva e l esecuzione ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l esecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilità e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica, che presenta le stesse caratteristiche dell appalto, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo. Per quanto concerne, invece, la concessione di servizi, il comma 12 dell art. 3 procede qualificandola come un contratto che si differenzia dall appalto di servizi in quanto il corrispettivo consiste nel diritto di gestire il servizio o in tale diritto accompagnato da un prezzo. La concessione, sia essa di lavori ovvero di servizi, presenta, pertanto, un oggetto molto simile al contratto di appalto, differenziandosi in radice da quest ultimo per le modalità di remunerazione e per la conseguente allocazione del rischio di esecuzione. Il corrispettivo è, infatti, costituito dalla gestione economica e finanziaria dell opera o del servizio, al più accompagnata da un prezzo, e, di conseguenza, l alea è (dovrebbe essere) trasferita integralmente o comunque in maniera maggioritaria sul soggetto privato. 2) Il secondo contratto richiamato, sempre a titolo esemplificativo, tra quelli di partenariato pubblico privato è la locazione finanziaria, con cui un soggetto conduttore ottiene la disponibilità di un bene, acquistato o fatto costruire per suo conto da una società, che, appunto, lo loca al conduttore a fronte del pagamento di un canone. Il leasing finanziario pubblico, in cui, cioè, il conduttore è una pubblica amministrazione, trova la sua disciplina nel codice dei contratti pubblici all art. 160-bis, introdotto dall art. 2, comma 1, del d.lgs. 113/2007 così come integrato dal d.lgs. 152/2008, che, al comma 1, chiarisce che è possibile farvi ricorso per la realizzazione, l acquisizione ed il completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità. Si tratta, dunque, di un appalto pubblico di lavori, salvo che questi ultimi abbiano un carattere meramente accessorio rispetto all'oggetto principale del contratto medesimo.

4 Tuttavia, a differenza del contratto di appalto, il leasing in costruendo rappresenta una forma di finanziamento privato delle opere pubbliche, in cui il capitale necessario è connesso allo stesso processo di realizzazione dell opera. E invero, il soggetto privato finanziatore anticipa i fondi per la costruzione dell opera. Solo a seguito del completamento e del collaudo dell opera, la pubblica amministrazione inizierà a rimborsare il costo della sua realizzazione, mediante la corresponsione di canoni periodici. Tale peculiare figura contrattuale presenta dei vantaggi sul versante privato, sia per quel che riguarda l impresa esecutrice dei lavori, sia per il soggetto finanziatore. Quanto alla prima, infatti, il vantaggio deriva dal pagamento diretto e immediato da parte della società di leasing, per cui il cash flow non risulterebbe condizionato dai ritardi di pagamento imputabili all Amministrazione. Per quel che concerne, invece, il soggetto finanziatore, egli dispone della possibilità di impegnare capitale con certezza di remunerazione a tempi e tassi definiti e concordati. I vantaggi derivanti dall applicazione dell istituto non sembrano esaurirsi solo sul piano economico. La società cui spetta il compito di realizzare l opera sembra godere, altresì, di maggiore autonomia nella gestione e conduzione del cantiere, con conseguente ottimizzazione della capacità di pianificazione ed esecuzione dei lavori. A tal proposito, peraltro, occorre evidenziare che l art bis prescrive che il bando di gara indichi i requisiti soggettivi, funzionali, economici, tecnico realizzativi e organizzativi, nonché le caratteristiche tecniche ed estetiche dell opera, i costi, i tempi, le garanzie necessarie e, infine, i parametri di valutazione tecnica ed economico-finanziaria dell offerta economicamente più vantaggiosa. In ogni caso, l adempimento degli impegni da parte dell amministrazione è sempre subordinato alla verifica positiva della realizzazione e gestione dell opera secondo le modalità prescritte nel bando di gara. Anche sul lato pubblico il ricorso al leasing in costruendo potrebbe invero risultare vantaggioso. In primo luogo perché non vi dovrebbe essere alcuna limitazione e/o vincolo al bilancio in conformità al Patto di stabilità. A tal proposito, però, bisogna sottolineare come la magistratura contabile (e anche altra magistratura) ha avuto modo di chiarire che il ricorso alla locazione finanziaria non può rappresentare un mezzo per eludere i limiti imposti dal patto di stabilità interno, al cui rispetto sono chiamati tutti gli enti pubblici (v. Corte conti, sez. controllo, Lombardia, n. 1139/2009; n. 40/2012). Dal lato del patto di stabilità esterno (Europeo) desta molte perplessità l applicabilità delle regole di Eurostat che così come modificate nel 2011 potrebbero portare a classificare l investimento come debito pubblico. Sotto altro profilo, la pubblica amministrazione ha la certezza del costo, essendo l opera realizzata chiavi in mano, con attribuzione del rischio di costruzione alla società di leasing e infine perché

5 inizierà a pagare il corrispettivo pattuito solo ad avvenuta realizzazione definitiva dell opera medesima. Un ulteriore vantaggio sembra possa essere rinvenuto nel fatto che all interno di un unico procedimento viene raggruppato il processo di costruzione dell opera e il suo finanziamento. Merita annotare che, a tal proposito, è stato posto a livello interpretativo il problema della necessità o meno di una doppia gara: una per la scelta della società di leasing e l altra per il soggetto che effettivamente realizza l opera. L art. 160-bis (nella sua ultima versione), però, fa riferimento a un unica gara per l individuazione della società di leasing, cosicché sembra doversi ritenere che l amministrazione instauri un rapporto esclusivamente con la società che finanzia l opera, restando distinto e autonomo il rapporto tra quest ultima e il soggetto realizzatore. La soluzione, allora, può essere rappresentata da un unica gara, nella quale la società di leasing indica già in sede di offerta il soggetto che realizzerà concretamente l opera. Quanto appena detto sembra trovare conferma in quanto disposto dall art. 160-bis al comma 3, in base al quale l offerente di cui al comma 2 può essere anche una associazione temporanea costituita dal soggetto finanziatore e dal soggetto realizzatore, responsabili, ciascuno, in relazione alla specifica obbligazione assunta, ovvero un contraente generale. Peraltro, nel caso di inadempimento o sopravvenienza di qualsiasi causa impeditiva all adempimento dell obbligazione da parte di uno dei due partecipanti all ati, l altro può sostituirlo, con l assenso del committente, con altro soggetto avente medesimi requisiti e caratteristiche. Il vantaggio di ricorrere a detto istituto sembra consistere (principalmente) nella possibilità per l amministrazione di disporre di un bene senza la necessità di un esborso immediato dell intero valore. Anche se non si possono tacere, di contro, i maggiori costi complessivi dell operazione, posto che il totale dei canoni e della somma da versare per l eventuale riscatto saranno ovviamente decisamente superiori rispetto al valore del bene, dovendosi ricomprendere tutti gli oneri di finanziamento che verranno integralmente ribaltati sull Amministrazione. Oltre all elemento economico, tra gli aspetti negativi relativi all istituto in esame potrebbe, invero, annoverarsi anche la presenza di incoerenze normative che rendono incerto il percorso da seguire. Infine, non si può tacere che la disciplina appare alquanto lacunosa in relazione alla fase di esecuzione dei lavori, al ruolo della D.L.L., ai pagamenti in acconto e alle varianti in corso d opera sul progetto di riferimento. 3) La terza forma di PPP prevista dal già citato art. 3, comma 15-ter, è rappresentata dal contratto di disponibilità, definito come il contratto mediante il quale sono affidate, a rischio e a spese dell affidatario, la costruzione e la messa a disposizione a favore dell amministrazione

6 aggiudicatrice di un opera di proprietà privata destinata all esercizio di un pubblico servizio, a fronte di un corrispettivo e disciplinato dall art. 160-ter del Codice, a seguito delle modifiche introdotte dall art. 44, c. 1, lett. d), del d.l. n. 1/2012, convertito con modificazioni dalla l. 24 marzo 2012, n. 27 (c.d. decreto Liberalizzazioni). Mediante tale tipologia contrattuale, l affidatario assume l onere, a proprio rischio, di garantire all amministrazione (oltre ovviamente alla costruzione) la costante disponibilità e fruibilità dell opera realizzata conformemente a quanto pattuito, assicurando per tutta la durata del rapporto la manutenzione, nonché l eliminazione di eventuali vizi sopravvenuti. La particolarità del contratto riguarda sicuramente la remunerazione, che si articola secondo tre possibili modalità. Prima di tutto, l amministrazione è tenuta a corrispondere all affidatario un canone dal momento in cui il bene entra effettivamente nella disponibilità del soggetto pubblico. Peraltro, proprio in ragione del fatto che il canone è collegato alla disponibilità del bene, esso può essere ridotto proporzionalmente ovvero annullato in caso di ridotta o nulla disponibilità. Può poi essere previsto un contributo in corso d opera, comunque non superiore al cinquanta per cento del costo di costruzione dell opera, da versarsi, però, solo nel caso in cui sia previsto il trasferimento della proprietà dell opera all amministrazione aggiudicatrice. E sempre nell ipotesi di trasferimento della proprietà, è, infine, dovuto un prezzo finale, parametrato al rapporto tra il valore dell opera, i canoni già versati e l eventuale contributo già erogato in corso d opera. Quanto al soggetto aggiudicatario, questi deve essere individuato mediante una procedura ad evidenza pubblica, il cui bando ponga a base di gara un capitolato prestazionale, predisposto dall amministrazione, alla quale spetta il compito di indicare dettagliatamente le caratteristiche tecniche e funzionali dell opera, nonché le modalità per la rideterminazione del canone per i casi di indisponibilità, anche parziale, dell opera. Il bando deve, altresì, prevedere i criteri che saranno osservati nella valutazione delle diverse offerte, le quali devono contenere quali documenti principali una cauzione, un piano economico - finanziario e un progetto preliminare rispondente alle caratteristiche indicate nel capitolato prestazionale e devono essere corredate dalla garanzia di cui all art. 75 del Codice. Al soggetto aggiudicatario spetta poi il compito di redigere il progetto definitivo, il progetto esecutivo e le eventuali varianti in corso d opera. Questi ha, inoltre, la facoltà di introdurre le varianti che siano utili per una maggiore economicità di costruzione o gestione, nel rispetto del capitolato prestazionale e delle disposizioni normative e dei provvedimenti applicabili. Prima dell approvazione del progetto definitivo, di quello esecutivo e delle varianti da parte dell affidatario è comunque necessaria una comunicazione preventiva (e non una approvazione) alla stazione appaltante e ed eventualmente a terze autorità.

7 Peraltro, assume indubbiamente rilevanza distinguere il rischio della mancata o ritardata approvazione della documentazione di competenza da parte delle autorità terze, che ricade sul soggetto affidatario (c.d. rischio amministrativo), dal rischio derivante dal mancato o ritardato rilascio di autorizzazioni, pareri, nulla osta e ogni altro atto di natura amministrativa di competenza specifica dell amministrazione aggiudicatrice, che la norma rimette all accordo delle parti (da disciplinare nella concessione) pur ribadendo che, di principio, tale rischio dovrebbe ricadere sull amministrazione aggiudicataria. Con il collaudo l amministrazione verifica la conformità dell opera al capitolato prestazionale e alle norme applicabili e in caso di difformità può prescrivere modificazioni, varianti o rifacimenti di lavori eseguiti oppure, sempreché siano assicurate le funzioni essenziali dell opera, può disporre la riduzione del canone. Anche se il contratto deve prevedere un limite massimo di riduzione del canone superato il quale il contratto è risolto. Il principale vantaggio che deriva all amministrazione dallo stipulare un contratto di tal fatta consiste nell allocazione del rischio della costruzione e della gestione tecnica dell opera in capo al privato per tutta la durata della messa a disposizione del bene. A tal proposito, infatti, il comma 3 della norma prescrive la necessità che il soggetto aggiudicatario presti la cauzione definitiva di cui all art. 113 del Codice e che, dalla data di messa a disposizione del bene, presti una cauzione a garanzia delle penali relative al mancato o inesatto adempimento di tutti gli obblighi contrattuali relativi alla messa a disposizione dell opera, da prestarsi nella misura del dieci per cento del costo annuo operativo di esercizio e con le modalità di cui all articolo 113. Particolarmente indicata per le opere fredde, la forma contrattuale in esame garantisce anche una riduzione della tempistica normalmente necessaria all amministrazione per acquisire la disponibilità di un bene, considerando che la gara si svolge esclusivamente sul capitolato prestazionale, mentre l onere della progettazione e dell esecuzione (attività successiva all aggiudicazione) ricade sul privato. Anche sul fronte privato, il ricorso al contratto di disponibilità sembra poter produrre discreti vantaggi per varie ragioni, tra cui il fatto che l affidatario realizza un opera con la certezza dei ricavi futuri. Occorre, altresì, considerare che con l applicazione di tale istituto si dovrebbe avere un aumento della domanda da parte delle pubbliche amministrazioni di opere specialistiche, con conseguente innalzamento anche della qualità delle opere offerte dal privato. Tuttavia, a fronte dei menzionati vantaggi, non possono trascurarsi alcune criticità legate all istituto. Per quanto riguarda il soggetto privato, questi assume da solo il rischio dell ottenimento delle necessarie autorizzazioni (con la precisazione sopra indicata), della costruzione e gestione tecnica dell opera per tutto il periodo di messa a disposizione in favore dell amministrazione aggiudicatrice.

8 Inoltre, il privato deve essere in grado di ottenere i finanziamenti necessari per l intera durata del rapporto e deve disporre di una certa solidità patrimoniale e finanziaria. Sul piano pubblico, invece, alcune perplessità potrebbero riguardare la difficoltà per l amministrazione di valutare le tipologie di opere per cui è opportuno ricorrere a tale schema contrattuale, nonché le modalità operative, ad esempio in relazione al progetto di riferimento o alle varianti in corso d opera. 4) La più rodata modalità di partenariato pubblico privato è rappresentata dalla Finanza di progetto, con cui ci si riferisce comunemente a un operazione finanziaria mediante la quale una pubblica amministrazione affida la realizzazione di un opera pubblica il cui onere finanziario è posto parzialmente o totalmente a carico del privato, sulla base di un piano di finanziamento predeterminato. Il project financing consiste, dunque (almeno nella sua accezione più classica), nel finanziamento di un progetto idoneo a generare, nella fase di gestione, flussi di cassa sufficienti a rimborsare il debito contratto per la sua realizzazione oltre che a remunerare il capitale di rischio. L operazione viene normalmente sviluppata tramite il ricorso a una società di nuova costituzione, la società di progetto, che ha il compito di realizzare e gestire il progetto. Il vantaggio della costituzione di una nuova società è rappresentato per il privato dal fatto che, trattandosi di un soggetto giuridicamente distinto dal promotore, i capitali investiti restano separati rispetto alle altre attività dei suoi soci e quindi con una delimitazione precisa del rischio in capo alla società di progetto. Le procedure di project financing possono essere di diverso tipo. La prima, c.d. a gara unica, prevede che, ogniqualvolta l amministrazione lo ritenga, venga pubblicato un bando per la presentazione di una proposta da parte delle imprese interessate. In sede di valutazione delle proposte, l amministrazione tiene conto sia della qualità del progetto preliminare sia del valore economico-finanziario del piano, oltre che del contenuto della bozza di convenzione. Nel caso non siano necessarie modifiche ai fini dell approvazione del progetto preliminare, l amministrazione affida la realizzazione dell opera alla stessa impresa promotrice scelta. Diversamente, laddove l amministrazione dovesse richiedere delle varianti al progetto, l impresa nominata promotrice potrebbe alternativamente accettare di appore le modifiche e realizzare l opera ovvero rifiutarsi. In questo secondo caso, l amministrazione proporrà la realizzazione del progetto alle altre imprese interessate secondo l ordine di graduatoria. La seconda modalità è detta a doppia gara, perché viene svolta una prima gara per la scelta del promotore e una seconda per l aggiudicazione della concessione. In questo caso, dunque,

9 l aggiudicazione in favore del medesimo promotore si avrà solo laddove nessuna altra impresa presenti un offerta più vantaggiosa di quella proposta dal promotore. Tuttavia, nel caso in cui un altra impresa presenti un offerta più vantaggiosa, sarà comunque riconosciuta al promotore la facoltà di esercitare un diritto di prelazione e quindi aggiudicarsi la concessione, a condizione, però, che sia disposto a realizzare l opera allo stesso prezzo offerto dall impresa che aveva presentato l offerta economicamente più vantaggiosa. Laddove, invece, la seconda gara dovesse andare deserta, il contratto verrebbe aggiudicato automaticamente al promotore. La terza procedura si basa, invece, sull iniziativa dei privati e trova applicazione nei casi di inerzia dell amministrazione. In particolare, nel caso in cui non sia stato pubblicato alcun bando nei sei mesi successivi all approvazione dei programmi triennali di realizzazione di lavori pubblici, le imprese interessate possono presentare proposte per realizzare una delle opere ivi inserite. La pubblica amministrazione sceglie la proposta più attinente all interesse pubblico (ove ve ne siano più d una relative alla medesima opera) e la pone a base di gara per l individuazione del soggetto che dovrà provvedere alla sua realizzazione. A tal fine, l amministrazione dispone di varie alternative: può procedere all indizione di una gara per la concessione di opere pubbliche ex art. 143 del Codice ovvero avviare la seconda fase della procedura a doppia gara. Può anche procedere, ove ne sussistano i presupposti e ove il progetto preliminare necessiti di modifiche al fine della sua approvazione, ad indire una procedura di dialogo competitivo. In tutti i casi il promotore viene invitato a partecipare. Il quarto modello, infine, si basa sulla partecipazione dell impresa privata mediante la presentazione di progetti preliminari per la realizzazione di interventi di pubblico interesse relativi ad opere non inserite nella programmazione triennale approvata. Entro sei mesi l amministrazione può approvare le proposte, apportando eventualmente le modifiche necessarie. In questo modo il progetto del privato entra a far parte della programmazione dell amministrazione e seguirà l indizione della gara per aggiudicare la concessione, cui il promotore parteciperà potendo al termine della competizione attivare il diritto di prelazione e aggiudicarsi comunque la concessione. Lo strumento del project financing sembra, in linea di principio, più adatto per le opere c.d. calde, per le quali è possibile disporre una tariffazione sull utenza finale e, quindi, garantire il recupero del capitale impiegato tramite il flusso di cassa generato dall espletamento dei servizi connessi alla gestione della relativa opera. Per un giudizio complessivo dell istituto, potrebbe, dunque, dirsi che il project financing presenti sia elementi di vantaggio sia di svantaggio per l amministrazione e per il contraente privato. Iniziando con gli aspetti positivi di tale peculiare forma di finanziamento delle opere pubbliche, non può tacersi che, rispetto al tradizionale appalto di lavori pubblici, il grande vantaggio di ricorrere

10 alla finanza di progetto è di non impattare sul bilancio pubblico, assicurando, al contempo, maggiore efficacia ed efficienza sia nella fase di realizzazione che di gestione dell opera. Inoltre, il rischio legato all operazione è ripartito (dovrebbe essere) per la maggior parte in capo al soggetto privato. I vantaggi, d altra parte, riguardano anche il soggetto privato. In caso di fallimento del progetto, infatti, l impresa è comunque più garantita, dal momento che per la realizzazione del progetto viene costituita una società di capitali ad hoc. Per questa ragione, peraltro, il privato può accedere a nuove forme di finanziamento, evitando, così, di peggiorare i propri indici di indebitamento, dal momento che la società di progetto può (dovrebbe poter) indebitarsi a prescindere dalla situazione dei soggetti che l hanno costituita. Infine, un ulteriore elemento positivo può essere individuato nella possibilità di attivare una leva finanziaria con percentuali elevate di debito su mezzi propri. A fronte dei vantaggi appena richiamati, il project financing presenta, però, anche alcuni limiti. E invero, da un lato, non risulta molto semplice coordinare i diversi soggetti coinvolti, nonché ripartire tra loro i rischi; dall altro, le tempistiche per la realizzazione del progetto appaiono decisamente lunghe, a partire dalla procedura di aggiudicazione della concessione. Infine, si registra la difficoltà per le amministrazioni di adottare questa struttura anche a causa degli elevati costi di istruttoria dovuti già nella fase preliminare, ad esempio per le consulenze finanziarie, tecniche e fiscali e legali. 5) L ultima forma di partenariato pubblico privato richiamata dal codice è rappresentata dall affidamento a società miste. Il problema dell affidamento diretto di lavori o servizi alle società miste è stato risolto dalla giurisprudenza richiedendo che il socio privato venga scelto con una procedura ad evidenza pubblica e che si tratti di un socio di lavoro o industriale ovvero operativo. Tale orientamento, già espresso a livello nazionale (v. Cons. Stato, sez. II, parere n. 456/2007), è stato recepito anche dalla giurisprudenza della Corte di giustizia (v. 15 ottobre 2009, C-196/08), che ha salvato il modello della società mista, a condizione che il socio, cui spettano i compiti operativi, sia scelto mediante una procedura ad evidenza pubblica. D altra parte, questo modello ha trovato conferma anche nel dettato normativo con riferimento ai servizi pubblici di rilevanza economica che, nonostante le recenti numerose modifiche, continua a prevedere tra le modalità di affidamento dei servizi quello diretto a società miste il cui socio privato sia stato individuato mediante una gara pubblica. Vantaggi e svantaggi dei PPP e principali innovazioni normative

11 Il ricorso ai PPP costituisce indubbiamente un importante stimolo per la ripresa economica. La capacità degli schemi di PPP di riunire gli interessi pubblici e quelli privati è in grado, infatti, di contribuire allo sviluppo strutturale a lungo termine di infrastrutture e servizi. A tale scopo, tutti i modelli di PPP devono essere improntati alla promozione dell'efficienza nei servizi pubblici, mediante la condivisione dei rischi e lo sfruttamento delle competenze del settore privato, al contempo alleggerendo la pressione immediata sulle finanze pubbliche grazie a una fonte di capitale aggiuntiva. Questo è, infatti, quanto si legge nella Comunicazione della Commissione europea del 19 novembre 2009 (COM ), dal titolo Mobilitare gli investimenti pubblici e privati per la ripresa e i cambiamenti strutturali a lungo termine: sviluppare i partenariati pubblicoprivato, emessa circa cinque anni dopo l adozione del libro verde sui PPP. Nella comunicazione vengono, altresì, messi in evidenza i principali aspetti positivi legati a questa particolare modalità di realizzazione delle opere pubbliche. In particolare, si segnalano il miglioramento della realizzazione dei progetti, che normalmente avviene nel rispetto delle tempistiche stabilite e del bilancio concordato, la riduzione delle spese per le infrastrutture, grazie allo sfruttamento dell efficienza e dell innovazione tipici del settore privato, nonché la ripartizione del costo del finanziamento per l intera durata dell opera, così riducendo la pressione immediata sui bilanci pubblici e consentendo di anticipare di molti anni i progetti infrastrutturali da realizzare. Inoltre, i PPP migliorano la condivisione dei rischi tra settore pubblico e privato - mediante la riduzione dei costi complessivi dei progetti -, favoriscono la sostenibilità, l innovazione, la ricerca e lo sviluppo e, infine, riconoscono al settore privato un ruolo centrale nell elaborazione e nell attuazione delle strategie di lungo termine per i programmi industriali, commerciali e infrastrutturali. La Commissione ha poi espresso alcune considerazioni anche con riguardo agli aspetti negativi. Tra le criticità dei PPP individuate dalla Commissione si possono prima di tutto richiamare l ingente esborso di risorse già nella fase di preparazione e presentazione dell offerta, nonché la necessità di disporre delle competenze specifiche del settore per preparare, concludere e gestire i contratti. Ma non solo. Non si può, infatti, non considerare anche l aspetto maggiormente politico della volontà di condividere con il settore privato gli investimenti per grandi progetti pubblici e della necessità di impegnarsi, a livello governativo, per lunghi periodi di tempo. Infine, tra le difficoltà legate all utilizzo dei PPP deve ricondursi anche la necessità di progettare l operazione in modo da garantire un buon rendimento, che consenta, cioè, al privato di ottenere ricavi proporzionali ai rischi sostenuti. Il report della Commissione conclude affermando che lo sviluppo del PPP come strumento diventa cruciale allorquando (come ora) la crisi economica e finanziaria ostacola la capacità dei fondi

12 pubblici di mettere a disposizione finanziamenti adeguati per specifici progetti e individua cinque piani di azione per agevolare la diffusione dei PPP. In particolare, secondo la commissione, sarebbe utile 1) istituire un gruppo PPP, invitando le parti interessate a discutere le proprie preoccupazioni e a proporre idee relative ai PPP, eventualmente anche pubblicando degli orientamenti idonei ad aiutare gli stati membri a ridurre il carico amministrativo e i ritardi nell attuazione dei PPP; 2) collaborare con la BEI, al fine di rafforzare le risorse finanziarie disponibili per i PPP, adeguando gli strumenti europei esistenti e sviluppando strumenti finanziari per i PPP nelle aree strategiche; 3) esaminare le norme e le pratiche pertinenti per garantire che ove siano coinvolti fondi comunitari i finanziamenti pubblici siano concessi senza discriminazioni; 4) proporre un quadro normativo per l innovazione più efficace, compresa la possibilità per l UE di partecipare a soggetti di diritto privato e di investire direttamente in progetti specifici; 5) valutare la possibilità di proporre uno strumento legislativo relativo alle concessioni. A tal proposito, è stata, peraltro, presentata una proposta di direttiva sull aggiudicazione dei contratti di concessione, con l'obiettivo principale di chiarire il quadro giuridico applicabile, nonché di fornire una definizione più precisa dei contratti di concessione, soprattutto con riferimento al concetto di rischio operativo (come si vedrà in seguito, il Parlamento europeo, a seguito della proposta, ha effettivamente adottato, in data 15 gennaio 2014, una nuova direttiva in materia). La proposta vuole precisare, inoltre, quali tipi di rischi si debbano considerare operativi e come debba essere definito il rischio significativo. Altro importante obiettivo della proposta è, poi, di estendere l'applicazione del diritto derivato all'aggiudicazione dei contratti di concessione nel settore dei servizi di pubblica utilità. Di particolare importanza appaiono, poi, i principi contenuti nel 7 e 8 considerando della proposta di direttiva, dove si legge che le difficoltà legate all'interpretazione dei concetti di "contratto di concessione" e di "appalto pubblico" sono state motivo di perdurante incertezza giuridica tra i soggetti interessati, oltre che oggetto di numerose sentenze della Corte di Giustizia. Da qui la necessità di precisare meglio la definizione di concessione, soprattutto con riferimento al concetto di "rischio operativo sostanziale". La caratteristica principale della concessione consiste, infatti, sempre nel trasferimento al concessionario del rischio economico, che comprende anche il possibile mancato recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti. L'8 considerando invece chiarisce che, qualora la regolamentazione settoriale specifica preveda una garanzia a favore del concessionario per il recupero degli investimenti e dei costi sostenuti per la realizzazione del contratto, il contratto stesso non si configuri come una concessione ai sensi della direttiva. Per aversi veramente un PPP la sua struttura deve, infatti, spostare "effettivamente" i rischi della gestione del progetto sulla parte privata, altrimenti lo stesso verrà considerato come un

13 semplice appalto, con tutto ciò che ne consegue in termini di disciplina applicabile, soprattutto ai fini del calcolo del debito pubblico. Di particolare rilievo per lo sviluppo dell istituto della finanza di progetto è stato anche l intervento dell UTEP (Unità Tecnica Finanza di Progetto), la quale, in diverse pubblicazioni, ha evidenziato le tematiche principali da affrontare per migliorare l applicabilità dell istituto, in particolare con riferimento all aspetto preliminare della c.d. «ideazione del progetto», nonché alla questione della localizzazione e della conformità urbanistica, che vanno risolte già nella fase di programmazione triennale. Un ulteriore punto critico evidenziato dall UTEP riguarda, invece, il divario di conoscenze tra la PA e le parti private sul tema della finanza di progetto. In particolare, l UTEP ha individuato tra i punti deboli del nostro mercato dei lavori pubblici l eccessiva frammentazione delle amministrazioni aggiudicatrici, spesso non dotate della necessaria expertise per l affidamento dei contratti di PPP. Inoltre, viene proposto un diverso approccio alle fasi di selezione della proposta, mentre nella fase comparativa l amministrazione dovrebbe seguire un procedimento che colga gli aspetti migliorativi e innovativi delle varie offerte per arricchire solo quella che effettivamente verrà dichiarata di pubblico interesse. Tra le proposte vi è poi la previsione dell obbligo di richiedere per le variazioni al progetto originario una nuova attività di asseverazione da parte dei soggetti a ciò deputati, nonché della necessità di assorbire e comprendere nel quadro economico del concessionario, mediante una stima, anche i costi dell attività di advisor. A tal proposito, si ricordi l inserimento del comma 2-bis dell art. 153, ad opera della Legge n. 134/2012, ove è previsto che i costi per la predisposizione degli studi di fattibilità sostenuti dalla PA per aver affidato la relativa attività a soggetti terzi possano essere ricompresi nel quadro economico del progetto. Un altro punto di grande rilievo riguarda l opportunità di subordinare la sottoscrizione del contratto di concessione all impegno degli sponsor, e dei relativi finanziatori, a finanziare il progetto. Sicuramente positiva è, quindi, la previsione inserita nell'art. 175 del Codice dei Contratti che prevede che le proposte presentate in sede di gara debbano dare contezza di un coinvolgimento di uno o più istituti finanziatori e che, addirittura, per poter procedere con l'aggiudicazione definitiva, l'aggiudicatario deve dare contezza dell'integrale copertura finanziaria dell'investimento. Altro aspetto di rilievo consiste nel prevedere l inserimento, nel contratto di concessione, di una disciplina dello step in right più aderente alle esigenze dei finanziatori, oltre alla previsione, come obbligatoria a tutela dell Amministrazione e dei soggetti finanziatori, dell adozione effettiva di tecniche di project management e cost control. Di grande impatto potrebbe, poi, essere l introduzione della procedura del dialogo competitivo nella

14 fase di valutazione delle proposte, mentre l estensione anche alle concessioni di cui all art. 153 di quanto previsto dall art. 125 c.p.a. - per cui i contratti di concessione relativi alle infrastrutture di interesse strategico, una volta stipulati, non potrebbero più essere annullati se non per tassative ragioni inerenti a gravi e palesi violazioni dei principi di pubblicità e concorrenzialità - ci riporta ovviamente al delicato problema dell equilibrio tra la certezza e la speditezza delle attività e il rispetto e la garanzia dell effettività dell esplicazione del diritto di difesa e di legittimità dell azione amministrativa. Sin da quando l istituto della Finanza di progetto è stato normativamente disciplinato (con la Legge Merloni) gli interventi di modifica sono stati numerosi. Nel corso degli ultimi anni però, certamente anche a causa della grave crisi economico e finanziaria che il nostro paese ha subito, le modifiche sono state numerose, ancorché frammentarie e a pioggia, ovviamente creando e peggiorando un altro aspetto problematico dell istituto, ossia quello della certezza del struttura normativa di riferimento. Molto, però, potrebbe ancora essere fatto. Si potrebbe, invero, giungere a considerare la finanza di progetto come una figura istituzionale oltre che contrattuale e quindi l eventualità di prevederne una disciplina codicistica autonoma rispetto al corpus del Codice dei contratti pubblici. In ogni caso, sembra assumere particolare rilievo quanto previsto con il d.l. n. 21 giugno 2013, n. 69 (c.d. Decreto del fare), con cui sono stati disposti i seguenti interventi: - modifica del comma 5 dell art. 143, per cui alla consegna dei lavori è previsto l obbligo del concedente di dichiarare la legittimità, efficacia e validità di tutti gli atti (autorizzazioni, licenze, abilitazioni, nulla osta, permessi) di cui dispone; - modifica del comma 8 dell art. 143, prevedendo la possibilità che la revisione del piano economico-finanziario possa realizzarsi anche a seguito di novità legislative o regolamentari che possono incidere sul piano economico e finanziario, previa verifica del CIPE, sentito il Nucleo di consulenza per l attuazione delle linee guida per la regolazione dei servizi di pubblica utilità. In particolare, l attuale formulazione del comma 8 prevede che La stazione appaltante, al fine di assicurare il perseguimento dell'equilibrio economico-finanziario degli investimenti del concessionario, può stabilire che la concessione abbia una durata superiore a trenta anni, tenendo conto del rendimento della concessione, della percentuale del prezzo di cui ai commi 4 e 5 rispetto all'importo totale dei lavori, e dei rischi connessi alle modifiche delle condizioni di mercato. I presupposti e le condizioni di base che determinano l'equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione, da richiamare nelle premesse del contratto, ne costituiscono parte integrante. Le variazioni apportate dalla stazione appaltante a detti presupposti o condizioni di base, nonché le norme legislative e regolamentari che stabiliscano nuovi meccanismi tariffari o che

15 comunque incidono sull'equilibrio del piano economico-finanziario, previa verifica del CIPE sentito il Nucleo di consulenza per l'attuazione delle linee guida per la regolazione dei servizi di pubblica utilità (NARS), comportano la sua necessaria revisione, da attuare mediante rideterminazione delle nuove condizioni di equilibrio, anche tramite la proroga del termine di scadenza delle concessioni. In mancanza della predetta revisione il concessionario può recedere dal contratto. Nel caso in cui le variazioni apportate o le nuove condizioni introdotte risultino più favorevoli delle precedenti per il concessionario, la revisione del piano dovrà essere effettuata a favore del concedente. Al fine di assicurare il rientro del capitale investito e l'equilibrio economico-finanziario del Piano Economico Finanziario, per le nuove concessioni di importo superiore ad un miliardo di euro, la durata può essere stabilita fino a cinquanta anni ; - introduzione del comma 8-bis nell art. 143, per cui ai fini della applicazione delle disposizioni di cui al comma 8 del presente articolo, la convenzione definisce i presupposti e le condizioni di base del piano economico-finanziario le cui variazioni non imputabili al concessionario, qualora determinino una modifica dell'equilibrio del piano, comportano la sua revisione. La convenzione contiene inoltre una definizione di equilibrio economico finanziario che fa riferimento ad indicatori di redditività e di capacità di rimborso del debito, nonché la procedura di verifica e la cadenza temporale degli adempimenti connessi ; - modifica dell art. 144, comma 3-bis, con cui si stabilisce che il bando per le concessioni da affidarsi con la procedura ristretta può prevedere che l amministrazione aggiudicatrice indica, prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, una consultazione preliminare con gli operatori economici invitati a presentare le offerte, al fine di verificare l insussistenza di criticità del progetto posto a base di gara sotto il profilo della finanziabilità. L amministrazione, a seguito della consultazione, può adeguare gli atti di gara aggiornando il termine di presentazione delle offerte, che non può essere inferiore a trenta giorni decorrenti dalla relativa comunicazione agli interessati. Non può essere oggetto di consultazione l'importo delle misure di defiscalizzazione di cui all' articolo 18 della legge 12 novembre 2011, n. 183, e all' articolo 33 del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, nonché l'importo dei contributi pubblici, ove previsti; - introduzione, nell art. 144, del comma 3-ter, in base al quale Il bando può prevedere che l'offerta sia corredata dalla dichiarazione sottoscritta da uno o più istituti finanziatori di manifestazione di interesse a finanziare l'operazione, anche in considerazione dei contenuti dello schema di contratto e del piano economico-finanziario ; - introduzione nell art. 144 del comma 3-quater, in cui si legge che L'amministrazione aggiudicatrice prevede nel bando di gara che il contratto di concessione stabilisca la risoluzione del

16 rapporto in caso di mancata sottoscrizione del contratto di finanziamento o in mancanza della sottoscrizione o del collocamento delle obbligazioni di progetto di cui all'articolo 157, entro un congruo termine fissato dal bando medesimo, comunque non superiore a ventiquattro mesi, decorrente dalla data di approvazione del progetto definitivo. Resta salva la facoltà del concessionario di reperire la liquidità necessaria alla realizzazione dell'investimento attraverso altre forme di finanziamento previste dalla normativa vigente, purché sottoscritte entro lo stesso termine. Nel caso di risoluzione del rapporto ai sensi del primo periodo, il concessionario non avrà diritto ad alcun rimborso delle spese sostenute, ivi incluse quelle relative alla progettazione definitiva. Il bando di gara può altresì prevedere che in caso di parziale finanziamento del progetto e comunque per uno stralcio tecnicamente ed economicamente funzionale, il contratto di concessione rimanga valido limitatamente alla parte che regola la realizzazione e gestione del medesimo stralcio funzionale ; - introduzione nell art. 153 del comma 21-bis, per cui al fine di assicurare adeguati livelli di bancabilità e il coinvolgimento del sistema bancario nell'operazione, si applicano in quanto compatibili le disposizioni contenute all'articolo 144, commi 3-bis, 3-ter e 3-quater. La medesima disposizione è stata inserita anche negli artt. 174 e 175, rispettivamente al comma 4-bis e al 5-bis. Al di là delle modifiche normative intervenute, sembra importante richiamare anche le ulteriori proposte relative all istituto che, tuttavia, non hanno avuto riscontro e che, invece, potrebbero contribuire al miglioramento dello strumento in esame. Il riferimento va in particolare allo schema di disegno di legge del 30 ottobre 2012, recante norme e deleghe in materia di infrastrutture, trasporti e territorio, in cui si proponeva l introduzione, nella disciplina dello step in right di cui all art. 159 del Codice dei Contratti, del principio in base al quale le parti nel contratto possono fissare criteri e modalità di attuazione del subentro (a tal fine introducendo la possibilità di stipulare accordi diretti con il finanziatore che costituiscono parte integrante del contratto), nonché il riconoscimento di una più ampia possibilità di utilizzare le centrali di committenza e, infine, l introduzione dell istituto della Consultazione pubblica, mediante l inserimento dell art. 162-bis, contenente la disciplina puntuale dell istituto. Continuando il discorso relativo agli interventi di miglioramento della finanza di progetto, sembra utile richiamare anche l adozione delle linee guida per l applicazione delle misure previste dall art. 18 della Legge 183/2011, approvate con la Delibera pubblicata nella Gazzetta Ufficiale in data 3 settembre In particolare, si legge nelle linee guida che tali misure possono essere concesse per: - nuove infrastrutture di interesse strategico nazionale ancora da realizzare, per le quali non sussiste la sostenibilità economica dell operazione (art. 18, co. 1);

17 - infrastrutture di interesse strategico nazionale già affidate - ossia quelle per le quali al 19 dicembre 2012, data di entrata in vigore della legge 17 dicembre 2012, n, 221 (Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge, 18 ottobre 2012, n. 179, recante ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese) sia stata approvata la convenzione di concessione; - opere in corso di affidamento (per le quali al 19 dicembre 2019 sia già pubblicato il bando di gara) nel caso in cui risulti necessario ripristinare l equilibrio dl piano economico finanziario (art. 18, co. 2). Le misure, invece, non possono essere concesse per le infrastrutture strategiche già realizzate ed entrate in esercizio. Si legge sempre all interno delle linee guida che il CIPE con apposita delibera definisce l importo teorico del contributo pubblico a fondo perduto necessario per assicurare o ripristinare l equilibrio del piano economico finanziario (PEF), la cui somma con eventuali contributi pubblici pregressi non può essere superiore al 50 per cento del costo dell investimento; e determina l eventuale ammontare del contributo a fondo perduto da assegnare al progetto e conseguentemente l ammontare delle misure agevolative previste dall articolo 18 comma 1, una sola volta e per l intera durata della concessione. I beneficiari del contributo a fondo perduto e/o delle Misure per la realizzazione di nuove opere non possono accedere a ulteriori contributi. Nelle nuove opere l importo del contributo pubblico a fondo perduto è posto a base di gara per individuare il concessionario. Le offerte vanno quindi valutate in base alla loro capacità di ridurre l apporto di denaro pubblico. La nuova direttiva in materia di concessioni In data 15 gennaio 2014, il Parlamento europeo, su proposta del Parlamento e del Consiglio europei, ha adottato una nuova direttiva in materia di aggiudicazione dei contratti di concessione. A tal proposito, è particolarmente utile riportare alcuni (o parti) dei considerando, al fine di comprendere i principi alla base delle nuove norme, nonché le finalità perseguite dal legislatore europeo che confermano appieno le osservazioni presentate dalla Commissione nel rapporto del 2009 di cui abbiamo dato conto in precedenza. 1) Tale quadro giuridico consentirebbe inoltre di fornire maggiore certezza giuridica agli operatori economici e potrebbe costituire una base e uno strumento per aprire maggiormente i mercati internazionali degli appalti pubblici e rafforzare gli scambi commerciali mondiali. 2) (Le norme) dovrebbero tenere debito conto della specificità delle concessioni rispetto agli appalti pubblici e non dovrebbero comportare eccessivi oneri burocratici.

18 3) In tale contesto, i contratti di concessione rappresentano importanti strumenti nello sviluppo strutturale a lungo termine di infrastrutture e servizi strategici in quanto concorrono al miglioramento della concorrenza in seno al mercato interno, consentono di beneficiare delle competenze del settore privato e contribuiscono a conseguire efficienze e innovazione. 9) I raggruppamenti di operatori economici, inclusi quelli sotto forma di associazione temporanea, possono partecipare a procedure di aggiudicazione senza dover assumere una forma giuridica specifica. Nella misura in cui ciò sia necessario, ad esempio nei casi in cui sia prevista la responsabilità in solido, è possibile imporre una forma specifica quando la concessione venga aggiudicata a tali raggruppamenti. 10) E opportuno adottare alcune norme di coordinamento anche per l aggiudicazione di concessioni di lavori e servizi nei settori dell energia e dei servizi di trasporto e postali. 11) Le concessioni sono contratti a titolo oneroso mediante i quali una o più amministrazioni aggiudicatrici o uno o più enti aggiudicatori affidano l esecuzione di lavori o la prestazione e gestione di servizi a uno o più operatori economici. Tali contratti hanno per oggetto l acquisizione di lavori o servizi attraverso una concessione il cui corrispettivo consiste nel diritto di gestire i lavori o i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo. Essi possono, ma non devono necessariamente, implicare un trasferimento di proprietà alle amministrazioni aggiudicatrici o agli enti aggiudicatori, ma i vantaggi derivanti dai lavori o servizi in questione spettano sempre alle amministrazioni aggiudicatrici o agli enti aggiudicatori. 17) I contratti che non implicano pagamenti al contraente e ai sensi dei quali il contraente è remunerato in base a tariffe regolamentate, calcolate in modo da coprire la totalità dei costi e degli investimenti sostenuti dal contraente per la fornitura del servizio, non dovrebbero rientrare nell ambito di applicazione della presente direttiva. 18) E necessario precisare meglio la definizione di concessione, in particolare facendo riferimento al concetto di rischio operativo. La caratteristica principale di una concessione, implica sempre il trasferimento al concessionario di un rischio operativo di natura economica che comporta la possibilità di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati e i costi sostenuti per realizzare i lavori o i servizi aggiudicati in condizioni operativo normali, anche se una parte del rischio resta a carico dell amministrazione aggiudicatrice o dell ente aggiudicatore. ( ) Allo stesso tempo, occorre precisare che alcuni accordi remunerati esclusivamente dall amministrazione aggiudicatrice o dall ente aggiudicatore dovrebbero configurarsi come concessioni qualora il recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti dall operatore per eseguire i lavoro o fornire il servizio dipenda dall effettiva domanda del servizio o del bene o dalla loro fornitura. 19) Il fatto che il rischio sia limitato sin dall inizio non dovrebbe escludere che il contratto si

19 configuri come concessione. Può essere questo il caso, per esempio di settori con tariffe regolamentate o dove il rischio operativo sia limitato mediante accordi di natura contrattuale che prevedono una compensazione parziale, inclusa una compensazione in caso di cessazione anticipata della concessione per motivi imputabili all amministrazione aggiudicatrice o dall ente aggiudicatore ovvero per cause di forza maggiore. 20) Un rischio operativo dovrebbe derivare da fattori al di fuori del controllo delle parti. Rischi come quelli legati a una cattiva gestione, a inadempimenti contrattuali da parte dell operatore economico o a cause di forza maggiore non sono determinanti ai fini della qualificazione come concessione, dal momento che rischi del genere sono insiti in ogni contratto, indipendentemente dal fatto che si tratti di un appalto pubblico o di una concessione. Il rischio operativo dovrebbe essere inteso come rischio di esposizione alle fluttuazioni del mercato, che possono derivare da un rischio sul lato della domanda o sul lato dell offerta ovvero contestualmente da un rischio sul lato della domanda e sul lato dell offerta. 22) E opportuno definire i diritti esclusivi e i diritti speciali in quanto tali nozioni sono essenziali per l ambito di applicazione della presente direttiva e la nozione di enti aggiudicatori. Si dovrebbe chiarire che gli enti che non sono né enti, né imprese pubbliche sono soggette alla direttiva solo nella misura in cui esercitano una delle attività interessate sulla base di detti diritti. Tuttavia, essi non saranno considerati enti aggiudicatori se tali diritti sono stati concessi per messo di una procedura basata su criteri oggettivi, in particolare ai sensi della legislazione dell Unione, e alla quale sia stata assicurata un adeguata pubblicità. 23) La direttiva si applica ai contratti di concessione il cui valore sia pari o superiore a una determinata soglia. ( ) Il calcolo dovrebbe fare riferimento al fatturato totale del concessionario quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, stimato dall amministrazione aggiudicatrice o dall ente aggiudicatore, IVA esclusa, per la durata del contratto. 29) Nel caso di contratti misti in cui le diverse parti costitutive del contratto sono oggettivamente non separabili, le norme applicabili dovrebbero essere determinate in base all oggetto principale del contratto. 38) E altresì opportuno escludere talune concessioni di servizi e di lavori aggiudicate da un ente aggiudicatore a una joint venture, costituita da più enti aggiudicatori per svolgere attività contemplate dalla presente direttiva e di cui l ente faccia parte. Tuttavia, è opportuno anche evitare che tale esclusione provochi distorsioni della concorrenza a beneficio di imprese o joint venture collegate agli enti aggiudicatori; occorre prevedere un insieme appropriato di norme, segnatamente per quanto riguarda il limite massimo entro cui le imprese possono ricavare parte del loro fatturato dal mercato e oltre i quali perderebbero la possibilità di vedersi aggiudicare concessioni senza

20 indizione di gara, la composizione di tali joint venture e la stabilità delle relazioni tra queste ultime e gli enti aggiudicatori di cui sono composte. (40) Le caratteristiche particolari di tali regimi giustificano le esclusioni nel settore idrico dall'ambito di applicazione della presente direttiva. L'esclusione riguarda le concessioni di lavori e di servizi per la messa a disposizione o la gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di acqua potabile o l'alimentazione di tali reti con acqua potabile. (41) La presente direttiva non dovrebbe applicarsi alle concessioni aggiudicate da enti aggiudicatori e finalizzate a consentire lo svolgimento di una delle attività di cui all allegato II se, nello Stato membro in cui l'attività è esercitata, essa è direttamente esposta alla concorrenza su mercati l'accesso ai quali non è limitato. (46) Le concessioni aggiudicate a persone giuridiche controllate non dovrebbero essere soggette all'applicazione delle procedure previste dalla presente direttiva qualora l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore di cui all'articolo 7, paragrafo 1, lettera a), eserciti sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, a condizione che la persona giuridica controllata svolga più dell'80% delle proprie attività nell'esecuzione di compiti a essa affidati dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore che esercita il controllo o da altre persone giuridiche controllate da tale amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore, a prescindere dal beneficiario dell'esecuzione del contratto. L'esenzione non dovrebbe estendersi alle situazioni in cui vi sia partecipazione diretta di un operatore economico privato al capitale della persona giuridica controllata poiché, in tali circostanze, l'aggiudicazione di una concessione senza una procedura competitiva offrirebbe all'operatore economico privato con una partecipazione nel capitale della persona giuridica controllata un indebito vantaggio rispetto ai suoi concorrenti. (52) La durata di una concessione dovrebbe essere limitata al fine di evitare la preclusione dell'accesso al mercato e restrizioni della concorrenza. ( ) Tuttavia, tale durata può essere giustificata se è indispensabile per consentire al concessionario di recuperare gli investimenti previsti per eseguire la concessione, nonché di ottenere un ritorno sul capitale investito. Di conseguenza, per le concessioni di durata superiore a cinque anni la durata dovrebbe essere limitata al periodo in cui si può ragionevolmente prevedere che il concessionario recuperi gli investimenti effettuati per eseguire i lavori e i servizi e ottenga un ritorno sul capitale investito in condizioni operative normali, tenuto conto degli specifici obiettivi contrattuali assunti dal concessionario per rispondere alle esigenze riguardanti, ad esempio, la qualità o il prezzo per gli utenti. ( ) La durata massima della concessione dovrebbe essere indicata nei documenti di gara, a meno che la durata sia