Divieto del cumulo di incarichi nel settore finanziario

Transcript

1 CIRCOLARE N. 2 DELL 8 FEBBRAIO 2012 ATTIVITA D IMPRESA E CONCORRENZA MERCATO DEI CAPITALI E SOCIETA QUOTATE Divieto del cumulo di incarichi nel settore finanziario

2 ABSTRACT Questa circolare è un primo commento dell articolo 36 del decreto legge n. 201/2011, convertito con modificazioni dalla legge n. 214/2011, che ha introdotto un regime di incompatibilità per i titolari di cariche negli organi gestionali, di sorveglianza e di controllo e i funzionari di vertice di imprese o gruppi di imprese operanti nei mercati del credito, assicurativi e finanziari. A questi soggetti è vietato assumere o esercitare analoghe in imprese o gruppi di imprese concorrenti. La circolare approfondisce la ratio della disciplina e discute le principali questioni interpretative aperte. Essa suggerisce un approccio di tipo sostanziale, incentrato sulla rilevanza dei problemi concorrenziali che possono sorgere nei mercati del credito, assicurativi e finanziari dalla configurazione della corporate governance. In quest ottica, la circolare auspica l emanazione da parte delle autorità settoriali competenti di linee guida congiunte volte a individuare le ipotesi de minimis in cui il divieto non si applica perché è possibile escludere a priori il rischio di un pregiudizio per la concorrenza. PROVVEDIMENTI COMMENTATI Articolo 36 del decreto legge n. 201/2011, convertito con modificazioni dalla legge n. 214/2011 2

3 INDICE Introduzione p. 4 Finalità dell articolo 36 p. 7 Persone interessate dal divieto p. 7 Contenuto del divieto p. 7 Imprese interessate p. 8 Il rapporto di concorrenza p 9 Profili procedurali p.13 3

4 Introduzione L articolo 36 del decreto legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito con modificazioni dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214, ha introdotto nell ordinamento italiano un regime di incompatibilità per titolari di cariche e funzionari di vertice di imprese e gruppi di imprese nel settore finanziario. La disciplina riguarda i titolari di cariche negli organi gestionali, di sorveglianza e di controllo e i funzionari di vertice di imprese o gruppi di imprese operanti nei mercati del credito, assicurativi e finanziari. A questi soggetti è vietato assumere o esercitare analoghe cariche in imprese o gruppi di imprese concorrenti (articolo 36, comma 1). In questo contesto, per concorrenti si intendono le imprese o i gruppi di imprese tra i quali non vi sono rapporti di controllo ai sensi dell articolo 7 della legge 10 ottobre 1990, n. 287 e che operano nei medesimi mercati del prodotto e geografici (comma 2). In sede di conversione del decreto legge sono state specificate le regole di procedura per l applicazione della disciplina. In base al comma 2-bis, i titolari di cariche tra loro incompatibili possono optare per una di esse entro il termine di novanta giorni dalla nomina. Se non rispettano il termine, decadono dall insieme delle cariche tra loro incompatibili. La decadenza è dichiarata dagli organi competenti degli organismi interessati (dell impresa o del gruppo) entro i trenta giorni successivi alla scadenza del termine di novanta giorni o al momento in cui vengono a conoscenza dell inosservanza del divieto. In caso di inerzia di questi organi è previsto che la decadenza venga dichiarata dall autorità di vigilanza di settore competente. Con la legge di conversione è stato anche definito il regime transitorio: in sede di prima applicazione l opzione tra le cariche può essere esercitata entro centoventi giorni dall entrata in vigore della legge di conversione, avvenuta il 28 dicembre 2011, quindi entro la fine di aprile 2012 (comma 2-ter). Per analizzare l articolo 36 occorre tenere presente che l Autorità garante della concorrenza e del mercato negli ultimi anni aveva ripetutamente richiesto misure volte a impedire i legami personali incrociati, che danno luogo ai cosiddetti interlocking directorates, nel settore finanziario. La diffusa presenza del fenomeno nella realtà italiana è stata evidenziata, in particolare, nell Indagine conoscitiva del 2008 sulla corporate governance di banche e assicurazioni 1. Nella prospettiva antitrust, la preoccupazione è che forme di interlocking directorates tra imprese concorrenti 1 Cfr. Autorità garante della concorrenza e del mercato (2008), Indagine conoscitiva sulla corporate governance di banche e assicurazioni, disponibile sul sito internet dell Autorità ( Nell Indagine viene constatato come le principali banche, compagnie di assicurazione e SGR attive in Italia si caratterizzino per l esistenza di numerosi legami fra concorrenti ( ). Con riferimento ai legami personali, l analisi svolta indica come l 80 per cento dei gruppi esaminati presentino all interno dei propri organismi di governance soggetti con incarichi nella governance di gruppi concorrenti. 4

5 facilitino comportamenti collusivi sui mercati o, comunque, indeboliscano la concorrenza. Si ricordi che il codice civile già contiene all articolo 2390 una disciplina della governance di società per azioni tra loro concorrenti, che si applica in tutti i settori economici e riguarda unicamente gli amministratori. La disposizione, rubricata Divieto di concorrenza, prevede che gli amministratori non possono assumere la qualità di soci illimitatamente responsabili in società concorrenti, né esercitare un attività concorrente per conto proprio o di terzi, né essere amministratori o direttori generali in società concorrenti, salvo autorizzazione dell assemblea 2. Per l inosservanza del divieto l amministratore può essere revocato dall ufficio e risponde dei danni. L obiettivo dell articolo 2390 del codice civile è la prevenzione di situazioni di conflitto di interessi 3. Indirettamente la norma è anche funzionale a evitare situazioni di cumulo di ruoli in società concorrenti da cui possa derivare il rischio di comportamenti collusivi. Sul fronte dell autoregolamentazione, dal 2006 il Codice di autodisciplina delle società quotate raccomanda al consiglio di amministrazione, qualora l assemblea abbia autorizzato in via generale e preventiva deroghe al divieto di concorrenza previsto dall articolo 2390 del codice civile, di valutare nel merito ciascuna fattispecie problematica e segnalare alla prima assemblea utile eventuali criticità. A tal fine, ciascun amministratore deve informare il consiglio, all atto dell accettazione della nomina, di eventuali attività esercitate in concorrenza con l emittente e, successivamente, di ogni modifica rilevante 4. Nell esperienza concreta di applicazione dell articolo 2390 del codice civile, i soci si sono largamente avvalsi della possibilità di deroga attraverso delibera assembleare, a volte anche in via generale e preventiva attraverso disposizioni statutarie. La disciplina del codice civile non ha quindi contribuito in misura significativa a limitare il cumulo di ruoli in società concorrenti. Va anche ricordato che, a partire dal 2006, in operazioni di concentrazione nel settore finanziario l Autorità garante ha imposto alle parti di adottare quali misure correttive, volte a eliminare il rischio di impatto anticoncorrenziale, modifiche della governance consistenti nel divieto dei rapporti di interlocking tra operatori concorrenti o nella neutralizzazione di tali rapporti (ad esempio con l esclusione di alcuni soggetti dai flussi informativi, dalla partecipazione alle discussioni e dall esercizio del diritto di voto su 2 Il divieto per gli amministratori di rivestire la carica di amministratori o direttori generali in società concorrenti è stato introdotto in occasione della riforma del diritto societario avvenuta con il decreto legislativo 17 gennaio 2003, n Cfr. ad esempio Gian Franco Campobasso, Manuale di diritto commerciale, Utet Giuridica, 2007, p Per richiami ulteriori di dottrina sul punto, cfr. il commento sub articolo 2390 c.c. in Commentario al codice civile a cura di Paolo Cendon, Giuffré, 2010, p Codice di autodisciplina, criterio applicativo 1.C.4. 5

6 temi sensibili dal punto di vista concorrenziale) 5. L imposizione di queste misure correttive mira a impedire che, attraverso i legami personali, gli operatori possano avere accesso alle strategie e politiche commerciali dei concorrenti. Nel 2009 l Autorità garante ha sostenuto, in una segnalazione al Parlamento e al Governo sulla governance di banche e assicurazioni, la necessità di un intervento di regolazione in materia di interlocking directorates 6. Successivamente, nella segnalazione del febbraio 2010 al Parlamento e al Governo contenente Proposte di riforma concorrenziale ai fini della legge annuale per il mercato e la concorrenza 7, l Autorità garante ha auspicato che il disegno di legge annuale per il mercato e la concorrenza contenesse disposizioni di principio sul tema, lasciando poi agli statuti delle singole società di darvi concreta attuazione. Per quanto concerne l autoregolamentazione, con l ultima modifica del Codice di autodisciplina delle società quotate avvenuta nel dicembre 2011 sono state introdotte nuove previsioni in tema di interlocking directorates 8. In primo luogo, nel definire i criteri di composizione del consiglio di amministrazione, il nuovo Codice raccomanda al chief executive officer di un emittente (A) di non assumere l incarico di amministratore di un altro emittente (B), non appartenente allo stesso gruppo, di cui sia chief executive officer un amministratore dell emittente (A) (cosiddette cross-directorships) 9. La nuova raccomandazione affianca quella, prevista già nella precedente versione del Codice, che inserisce, tra le condizioni idonee a pregiudicare il requisito di indipendenza, l assunzione della carica di amministratore esecutivo in un altra società nella quale un amministratore esecutivo abbia un incarico di amministratore 10. Inoltre, il nuovo Codice richiede al comitato per le nomine, ora raccomandato in modo vincolante, di formulare pareri e raccomandazioni al consiglio di amministrazione sulla valutazione delle fattispecie problematiche in caso di autorizzazioni in deroga al divieto previsto dall articolo 2390 del codice civile Cfr. tra gli altri: provvedimento del 20 dicembre 2006, caso C8027, in Bollettino AGCM n. 49/2006; provvedimento del 12 aprile 2007, caso C8277, in Bollettino AGCM n. 13/2007; provvedimento del 18 settembre 2007, caso C8660, in Bollettino AGCM n. 33/2007; provvedimento del 17 gennaio 2008, caso C8939, in Bollettino AGCM n. 2/2008; provvedimento del 7 maggio 2008, caso C9182, in Bollettino AGCM n. 18/2008; provvedimento del 26 marzo 2009, caso 9817, in Bollettino AGCM n. 12/ AS 496, in Bollettino AGCM n. 3/2009. Cfr. anche audizione del Presidente dell Autorità garante della concorrenza e del mercato nell ambito dell Indagine conoscitiva della 6 a Commissione del Senato sui rapporti tra banche e imprese con particolare riferimento agli strumenti di finanziamento, 10 febbraio 2009 (disponibile sul sito internet alla sezione Attività di segnalazione-audizioni parlamentari). 7 AS 659, Bollettino AGCM n. 4/ La nuova edizione del Codice di autodisciplina è disponibile sul sito internet di Borsa italiana ( 9 Criterio applicativo 2.C Criterio applicativo 3.C.1, lettera f. 11 Criterio applicativo 5.C.1, lettera a. 6

7 1. Finalità dell articolo 36 L obiettivo pro-concorrenziale dell articolo 36 è richiamato nel titolo della disposizione ( Tutela della concorrenza e partecipazioni personali incrociate nei mercati del credito e finanziari ) ed è confermato dalla relazione tecnica al disegno di legge di conversione, secondo la quale la disposizione è volta a migliorare la concorrenza tra le imprese operanti nel settore assicurativo, finanziario e creditizio. Si tratta di un elemento importante sul piano interpretativo. In linea di principio, infatti, la portata del divieto dovrebbe essere limitata, in un ottica sostanziale, alle fattispecie di partecipazioni personali incrociate rilevanti dal punto di vista della concorrenza nei mercati del credito, assicurativi e finanziari. 2. Persone interessate dal divieto L articolo 36 impone il divieto ai titolari di cariche negli organi gestionali, di sorveglianza e di controllo, senza ulteriori specificazioni. Il divieto riguarda quindi i componenti dei consigli di amministrazione e dei consigli di gestione, anche quelli che non hanno funzioni esecutive, compresi gli amministratori indipendenti, nonché i componenti dei consigli di sorveglianza e dei collegi sindacali. Inoltre il divieto si applica ai funzionari di vertice. L espressione crea incertezza sul piano applicativo. Il divieto riguarda certamente il direttore generale; può estendersi ai manager di primo livello con responsabilità strategiche, in relazione alla concreta realtà aziendale. Per i funzionari di vertice, la conseguenza del cumulo di incarichi incompatibili è la decadenza dalle cariche assunte negli organi delle società, non certo la perdita della posizione di funzionario di vertice, ipotesi che porrebbe delicati problemi dal punto di vista giuslavoristico. 3. Contenuto del divieto Il divieto riguarda l assunzione o l esercizio di analoghe cariche in imprese o gruppi di imprese concorrenti. E pacifico che un funzionario di vertice a cui si applichi il divieto non può ricoprire lo stesso ruolo in altre imprese; per i funzionari, il divieto riguarda ogni carica negli organi di gestione, sorveglianza o controllo delle imprese concorrenti. 7

8 Per i titolari di cariche negli organi si potrebbe sostenere, facendo leva sull espressione analoghe cariche, che il divieto riguardi soltanto l assunzione o l esercizio dello stesso tipo di carica nell impresa concorrente (l amministratore della banca A non può avere una carica nell organo gestionale della banca B, ma può stare nel consiglio di sorveglianza di quest ultima). La questione tuttavia è controversa. Il fatto che la formulazione generi dubbi interpretativi è riconosciuto anche dall Autorità garante, che auspica un chiarimento a livello normativo 12. L Autorità vorrebbe, in particolare, che fosse esplicitato che i soggetti interessati non possono rivestire alcuna carica qualunque essa sia in imprese o gruppi concorrenti; a tal fine essa suggerisce di eliminare dal testo della norma l aggettivo analoghe. Occorre tenere presente che, dal punto di vista antitrust, la situazione in cui un medesimo soggetto sia amministratore di una società e titolare di una carica nell organo di sorveglianza di un diretto concorrente solleva preoccupazioni maggiori rispetto a quella in cui il soggetto sieda contemporaneamente negli organi di controllo delle due società. 4. Imprese interessate La norma riguarda imprese o gruppi di imprese operanti nei mercati del credito, assicurativi e finanziari. Non vi è alcun richiamo a nozioni relative alla tipologia soggettiva degli operatori (società, banca, impresa di assicurazione, SGR, SIM, ecc.). La disciplina utilizza invece il concetto di operatività nei mercati, con l impostazione tipica del diritto della concorrenza. Proprio basandosi sulla prospettiva del diritto della concorrenza è da ritenere che il riferimento alle imprese operanti nei mercati finanziari riguardi i soggetti la cui attività d impresa consiste nel fornire servizi finanziari sul mercato (i prestatori di servizi finanziari). La disciplina, quindi, non dovrebbe applicarsi a soggetti quali gli emittenti non finanziari, gli acquirenti di prodotti finanziari e le holding di partecipazione in quanto tali. Ciò che conta è l attività di prestazione di servizi svolta sul mercato. Le attività di prestazione di servizi creditizi, assicurativi e finanziari sono tipicamente sottoposte a vigilanza. Si comprende quindi il richiamo effettuato dall articolo 36, comma 2-bis, alle autorità di vigilanza di settore. E da ritenere che queste siano le autorità competenti a rilasciare, laddove prevista, l autorizzazione all esercizio dell attività. Si tratterà, ad esempio, di Banca d Italia per le banche e le SGR, dell Isvap per le imprese di assicurazione, della Consob per le SIM. 12 Cfr. la segnalazione dell Autorità contenente Proposte di riforma concorrenziale ai fini della legge annuale per il mercato e la concorrenza, AS 901, del 5 gennaio 2012, in Supplemento al Bollettino AGCM n. 51/

9 5. Il rapporto di concorrenza Il divieto di cui al comma 1 dell articolo 36 si applica solo ai cumuli di incarichi in imprese o gruppi di imprese tra loro concorrenti. Ai fini dell applicazione del divieto, perché vi sia un rapporto di concorrenza devono essere soddisfatte due condizioni: a) le imprese o i gruppi di imprese interessati non sono legati tra loro da rapporti di controllo ai sensi dell articolo 7 della legge n. 287/1990; b) le imprese o i gruppi di imprese interessati operano nei medesimi mercati del prodotto e geografici. L articolo 36 lascia quindi impregiudicata la possibilità di assumere o esercitare cariche in imprese o gruppi legati tra loro da rapporti di controllo e in imprese o gruppi che non operano nei medesimi mercati del prodotto e geografici. Soggetti non legati da rapporti di controllo Per la nozione di controllo, l articolo 36 opera un esplicito rinvio all articolo 7 della legge n. 287/1990, che stabilisce cosa debba intendersi per controllo ai fini dell applicazione delle norme a tutela della concorrenza contenute nel Titolo I della medesima legge. In base a tale articolo 7, si ha controllo anzitutto nei casi contemplati dall articolo 2359 del codice civile, ossia quando una società dispone della maggioranza dei voti esercitabili, o di voti sufficienti per esercitare un influenza dominante, nell assemblea ordinaria di un altra società (computando anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta, ma non i voti spettanti per conto terzi), oppure quando una società è sotto influenza dominante di un altra società in virtù di vincoli contrattuali. Inoltre l articolo 7, in linea con la disciplina europea in materia di concentrazioni 13, stabilisce che si ha controllo in presenza di diritti, contratti o altri rapporti giuridici che conferiscono, da soli o congiuntamente, e tenuto conto delle circostanze di fatto e di diritto, la possibilità di esercitare un influenza determinante sulle attività di un impresa, anche attraverso (a) diritti di proprietà o di godimento sulla totalità o su parti del patrimonio di un impresa, (b) diritti, contratti o altri rapporti giuridici che conferiscono un influenza determinante sulla composizione, sulle deliberazioni o sulle decisioni degli organi di un impresa. 13 Cfr. l articolo 3, paragrafo 2, del Regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio del 20 gennaio 2004 relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese e la Comunicazione consolidata della Commissione sui criteri di competenza giurisdizionale a norma del Regolamento (CE) n. 139/2004 (2008 C 95/01). 9

10 Come sottolineato dall Autorità garante nel Formulario per la comunicazione delle concentrazioni 14, L'acquisizione del controllo non è legata a parametri formali e ricomprende tutte le fattispecie attraverso cui si realizza, in virtù di diritti, contratti o altri mezzi, la possibilità di esercitare tale influenza determinante sulla politica commerciale di un'impresa. Nella sua prassi l'autorità ha riscontrato come la possibilità di esercitare un'influenza determinante sulle attività di un impresa possa conseguire ad atti di diversa portata (ad esempio, la stipulazione di un contratto di affitto, la sottoscrizione di un patto di sindacato, altri patti parasociali). Le relazioni di controllo rilevano tanto nell'ipotesi in cui il controllo è diretto, quanto nei casi in cui il controllo è indiretto, quando cioè la relazione non collega immediatamente i due soggetti, ma si realizza per il tramite di rapporti intercorrenti fra più soggetti 15. Se vi è controllo ai sensi dell articolo 7, quindi, il cumulo delle cariche è consentito. Non è richiesto, a tal fine, un rapporto di controllo esclusivo: è sufficiente che vi sia controllo in forma congiunta 16. Ad esempio, se la società A e la società B detengono congiuntamente il controllo ai sensi dell articolo 7 nella società C, gli amministratori di A e di B possono fare parte degli organi di gestione, sorveglianza e controllo della società C e di quelli delle società da questa controllate. Il fatto che la nozione di controllo da utilizzare sia la stessa che si applica nella disciplina delle intese e delle operazioni di concentrazione nella legge n. 287/1990 ha implicazioni sul piano pratico. In particolare, nell accertare se sussista o meno un rapporto di controllo ai fini dell applicazione dell articolo 36, le imprese devono tenere conto delle eventuali valutazioni da esse già compiute in sede di applicazione della normativa a tutela della concorrenza e delle posizioni assunte, in merito, dall Autorità garante e dalla giurisprudenza. 14 Il documento Modalità per la comunicazione di un operazione di concentrazione tra imprese (Formulario concentrazioni) è disponibile sul sito internet dell Autorità garante ( 15 La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che ai sensi dell articolo 7 della legge n. 287/1990 occorre "valutare, ai fini della decifrazione degli effettivi assetti di un'entità economica oggetto di indagine, qualsiasi significativo fattore che possa concorrere con la partecipazione azionaria in una società, integrando complessivamente una influenza significativa su di essa". Richiamando gli orientamenti comunitari sul tema, i giudici hanno ritenuto che la maggioranza assoluta dei voti in assemblea non sia l'unico elemento da considerare ai fini del riscontro della sussistenza del controllo de facto, potendosi guardare anche al ruolo degli altri azionisti presenti in assemblea e alla loro capacità di rafforzare la posizione dell'azionista di maggioranza relativa ovvero, al contrario, di destabilizzarla; di qui, la necessità di rivolgere l'attenzione a elementi quali il grado di dispersione dell'azionariato, l'esistenza di legami strutturali, economici o familiari tra taluni azionisti e quello di maggioranza relativa, nonché la natura della partecipazione, strategica o meramente finanziaria, degli altri azionisti nell'impresa target" (cfr. TAR Lazio- Roma, Sez. I, 10 luglio 2007, n. 6230). 16 Il Formulario concentrazioni (cit.) specifica che l ipotesi di controllo congiunto si verifica quando, in base alle partecipazioni detenute o ad altri accordi, due o più imprese hanno ciascuna la possibilità di esercitare un'influenza determinante su un'altra impresa. In particolare, il controllo esercitato da ciascun soggetto può manifestarsi anche nella semplice possibilità di impedire l'adozione di decisioni che influiscano in maniera determinante sull'attività commerciale dell'impresa controllata, anche attraverso l'esercizio di un diritto di veto. 10

11 Soggetti operanti nei medesimi mercati del prodotto e geografici Il divieto si applica solo alle imprese e ai gruppi di imprese che operano, almeno per parte delle loro attività, nei medesimi mercati, intesi in senso merceologico e geografico. E chiaro il riferimento alla nozione di mercato rilevante del diritto antitrust. Può essere utile ricordare, al riguardo, che nel diritto della concorrenza il mercato del prodotto rilevante comprende tutti i beni e servizi che sono considerati intercambiabili o sostituibili dal consumatore, in ragione delle loro caratteristiche, dei loro prezzi e dell uso al quale sono destinati. Il mercato geografico rilevante comprende l area nella quale le imprese forniscono i beni o servizi rilevanti e che può essere tenuta distinta dalle zone geografiche contigue per l assenza di significative possibilità di sostituzione geografica. Tra gli elementi pertinenti per la determinazione del mercato geografico rientrano la natura e le caratteristiche dei beni e servizi di cui trattasi, l incidenza dei costi di trasporto, le preferenze dei consumatori. Come indicato nella comunicazione della Commissione europea sulla definizione di mercato rilevante, fondamentalmente l esercizio di definizione del mercato consiste nell individuare le effettive fonti alternative di approvvigionamento dei clienti delle imprese interessate, tanto in termini di prodotti/servizi quanto di ubicazione geografica dei fornitori 17. Molti operatori hanno sottolineato la difficoltà di utilizzare la nozione di mercato rilevante in via preventiva per valutare la liceità o meno di un cumulo di cariche. In assenza di linee guida da parte delle autorità competenti, si possono trarre indicazioni dall esperienza relativa all individuazione dei mercati in sede di applicazione del diritto della concorrenza 18. Va ricordato, in particolare, che anche per realizzare operazioni di concentrazione le imprese devono preventivamente identificare i mercati rilevanti e indicarli nella notifica all autorità di concorrenza. L articolo 36 si applica solo se il mercato geografico rilevante in cui le imprese operano come concorrenti si trova, interamente o in parte, sul territorio italiano (l amministratore della banca A attiva in Italia e in Giappone può partecipare al board della banca B operante solo in Giappone). La formulazione dell articolo 36 indica chiaramente che il divieto si applica solo alle imprese che operano nei medesimi mercati, del prodotto e geografici, e non si 17 Comunicazione della Commissione europea sulla definizione del mercato rilevante ai fini dell applicazione del diritto comunitario in materia di concorrenza, 9 dicembre 1997, 97/C 372/03, punto 14. Cfr. anche il Formulario concentrazioni (cit.), alla sezione I.C. 18 Cfr. in particolare le numerose decisioni dell Autorità garante della concorrenza e del mercato sulle concentrazioni nel settore finanziario. Un analisi approfondita dei mercati si trova, ad esempio, in C8027 (Bollettino n. 49/2006) e in C8660 (Bollettino n. 33/2007). 11

12 estende quindi alle imprese che sono in un rapporto di concorrenza meramente potenziale. Impresa e gruppo di imprese Il divieto riguarda il cumulo di cariche in imprese o gruppi di imprese (i) operanti nei mercati del credito, assicurativi e finanziari nonché (ii) tra loro concorrenti in quanto non legati da rapporti di controllo e attivi nei medesimi mercati del prodotto e geografici. Il riferimento a imprese tra loro concorrenti comporta che il cumulo non è ammesso se vi è un rapporto di concorrenza tra le singole società in cui si detengono le cariche (come nella fattispecie disciplinata dall articolo 2390 del codice civile), a prescindere dall attività prevalente del gruppo di cui tali società eventualmente fanno parte. Il riferimento ai gruppi di imprese è più problematico. Esso richiede di verificare che non vi sia un rapporto di concorrenza (limitatamente ai mercati creditizi, assicurativi e finanziari) anche tra i gruppi di cui le società direttamente interessate fanno parte. L Autorità garante, nella segnalazione del 5 gennaio scorso, ha chiesto che venga eliminato ogni dubbio interpretativo al riguardo, sostenendo che per assicurare il pieno sviluppo di un contesto competitivo il divieto deve avere ad oggetto l insieme delle attività svolte dal gruppo. La questione centrale, in proposito, è cosa si debba intendere in questo contesto per gruppo di imprese. Sul piano sostanziale, va segnalato che un interpretazione estensiva della nozione di gruppi concorrenti potrebbe portare a un applicazione del divieto palesemente sproporzionata rispetto all obiettivo di prevenire restrizioni della concorrenza nei mercati del credito, assicurativi e finanziari. Sembrerebbe irragionevole, ad esempio, estendere il divieto anche a qualsiasi intreccio tra società di due gruppi manifatturieri per il fatto che ciascuno dei due gruppi detiene, a valle, il controllo di una piccola società di leasing. Per perseguire gli obiettivi della disciplina e rispettare al tempo stesso il principio di proporzionalità, è auspicabile che l applicazione del divieto ai gruppi di imprese sia ispirata a un criterio di rilevanza dei problemi concorrenziali che possono sorgere nei mercati del credito, assicurativi e finanziari dalla configurazione della corporate governance 19. A questo fine, il riferimento ai gruppi operanti nei mercati del credito, 19 Del resto, anche negli Stati Uniti il sistema che vieta gli interlocking directorates è costruito in modo da escludere le ipotesi che non presentano un rischio di significativa restrizione della concorrenza. Cfr. Clayton Act, Section 8, 4 (15 U.S.C. 19(a); Depository Institution Management Interlocks Act (12 U.S.C ). 12

13 assicurativi e finanziari andrebbe inteso, in sede di applicazione del divieto, come relativo ai gruppi la cui attività prevalente è in questi settori. In sostanza, il divieto del cumulo di cariche si configurerebbe nei seguenti termini: - esso si applica sempre tra società direttamente concorrenti nei mercati del credito, assicurativi e finanziari, a prescindere dall attività dell eventuale gruppo di appartenenza; - nel caso di gruppi che svolgono prevalentemente attività creditizia, assicurativa e finanziaria, il divieto si estende alle società del gruppo. Si eviterebbe, in questo modo, anche il problema di identificare quale sia l autorità settoriale di vigilanza competente a dichiarare la decadenza dalla carica in società che non operano nel settore creditizio, assicurativo o finanziario. Sarebbe utile un chiarimento ufficiale sul punto, preferibilmente a livello normativo. Nella prospettiva di applicare il divieto solo alle fattispecie suscettibili di restringere la concorrenza nel settore finanziario sarebbe opportuna anche l emanazione, da parte delle autorità settoriali competenti, di linee guida congiunte volte a individuare le ipotesi de minimis, in cui il divieto non si applica perché è possibile escludere a priori il rischio di un pregiudizio per la concorrenza nei mercati del credito, assicurativi o finanziari. Si pensi, ad esempio, alle cariche in società strumentali all interno di gruppi bancari/finanziari/assicurativi, quali le società che gestiscono gli immobili o i servizi informatici. Un ulteriore esempio è quello in cui, per la collocazione della società interessata all interno del gruppo (società a valle rispetto a quelle che svolgono le attività per cui potrebbe esserci un rischio per la concorrenza) è possibile escludere in via presuntiva il rischio di accesso a informazioni sulle politiche e le strategie commerciali delle imprese concorrenti. 6. Profili procedurali L articolo 36 non preclude al soggetto che detiene una carica di assumere una seconda carica incompatibile con la prima, ma lo obbliga ad esercitare l opzione entro novanta giorni dalla nomina. Va segnalato che possono esservi ipotesi di incompatibilità sopravvenuta per eventi relativi all impresa, quale ad esempio un operazione di concentrazione. Si pensi, ad esempio, al caso di un soggetto che siede nel consiglio di amministrazione della banca 13

14 A e della società finanziaria B tra le quali non vi sono rapporti di concorrenza. La questione è cosa accade se B acquista il controllo della banca C. Il soggetto è tenuto a compiere una scelta tra le due cariche in quanto l articolo 36, comma 1, vieta non solo di assumere, ma anche di esercitare cariche incompatibili. Il momento da cui decorre il termine di novanta giorni utile per esercitare l opzione andrà rapportato alla concreta possibilità per il soggetto di conoscere l evento che determina la sopravvenuta incompatibilità. Decorso inutilmente il termine di novanta giorni, l articolo 36, comma 2-bis prevede uno specifico regime di decadenza da entrambe le cariche. Come anticipato, in tale caso gli organi competenti degli organismi interessati sono tenuti a dichiarare la decadenza entro trenta giorni dalla scadenza del termine o dall avvenuta conoscenza dell inosservanza del divieto. Gli organi che all interno delle imprese devono farsi carico di vigilare sul rispetto dell articolo 36 e dichiarare, laddove necessario, l avvenuta decadenza dalla carica saranno presumibilmente gli stessi che sono competenti a dichiarare la decadenza dalla carica anche in altre ipotesi. Laddove l incompatibilità derivi dall attività della società in cui il soggetto detiene la carica, è plausibile che il compito di dichiarare la decadenza spetti all organo competente della società; laddove invece l incompatibilità derivi dall attività di altra società del gruppo, il compito potrebbe essere svolto dall organo competente della capogruppo. Sul piano organizzativo, per risolvere il problema dell accesso all informazione le società potranno chiedere a coloro che già detengono o sono in procinto di acquisire le posizioni di cui al comma 1 dell articolo 36 (per i titolari delle cariche, all atto di accettazione della nomina) di fornire l elenco delle proprie posizioni rilevanti ai fini dell applicazione della disciplina in imprese non legate all impresa o al gruppo da rapporti di controllo. Disposizioni di tenore simile sono già previste per gli amministratori dal Codice di autodisciplina delle società quotate (1.C.4). In caso di inerzia da parte degli organi delle imprese, l articolo 36 prevede che la decadenza sia dichiarata dall autorità di vigilanza di settore competente. Nella segnalazione del 5 gennaio , l Autorità garante ha richiesto che nella normativa vengano introdotti obblighi di informativa nei confronti dei soggetti regolatori di settore. Ciò renderebbe più agevole per le autorità competenti dichiarare la decadenza dalle cariche nelle ipotesi previste dalla legge. La costruzione di efficienti flussi informativi tra tutti i soggetti coinvolti (titolari delle cariche e funzionari di vertice, organi competenti a dichiarare la decadenza, autorità di 20 AS

15 vigilanza settoriali) è un presupposto di trasparenza essenziale per l applicazione della disciplina. Il Direttore Generale Micossi 15