SERVIZI LEGALI E LEGISLATIVI ANNO 2012 pag. 256

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1 SERVIZI LEGALI E LEGISLATIVI ANNO 2012 pag. 256 Circolare n. 55 IDR/cc 27 novembre 2012 La legge n. 190 del , pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n.265 del 13 novembre 2012, entrerà i vigore il 28 novembre c.a. LEGGE 190/2012: - DISPOSIZIONI PER LA PREVENZIONE E LA REPRESSIO- NE DELLA COR- RUZIONE E DELL' ILLEGALITÀ NELLA PUBBLICA AMMI- NISTRAZIONE; - MODIFICHE ALLA DISCIPLINA DEL- LA RESPONSABI- LITÀ AMMINISTRA- TIVA DELLE PER- SONE GIURIDICHE, DELLE SOCIETÀ E DELLE ASSOCIA- ZIONI ANCHE PRI- VE DI PERSONALI- TÀ GIURIDICA (DLGS 231/2001). Il provvedimento si compone di due soli articoli: l articolo 1, costituito da 83 commi, contenente disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella Pubblica Amministrazione e l articolo 2, contente la clausola di invarianza finanziaria in base alla quale dall applicazione della legge non devono derivare nuovi oneri a carico del bilancio statale. Siffatta normativa ha il fine di implementare l apparato preventivo e repressivo contro la corruzione e l illegalità nella pubblica amministrazione, in attuazione degli obblighi derivanti dalla Convenzione ONU contro la corruzione del 31 ottobre 2003, e dalla Convenzione penale sulla corruzione del Consiglio d Europa, del 27 gennaio In un sintetico quadro, si illustrano i principali assunti normativi, nonchè le modifiche apportate alla normativa sulla responsabilità amministrativa degli enti ( dlgs 231/2001). ART. 1 - DISPOSIZIONI PER LA PREVENZIONE E REPRESSIONE DELLA CORRUZIONE NELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE Autorità nazionale anticorruzione e piano nazionale anticorruzione (da comma 1 a 14) in ambito nazionale, viene individuata dalla Legge l Autorità nazionale anticorruzione e gli altri organi incaricati di svolgere in un azione coordinata, un attività di controllo, di prevenzione e di contrasto della corruzione e dell illegalità nella Pubblica Amministrazione. In tal senso ambito la Commissione per la valutazione, la trasparenza e l integrità delle amministrazioni pubbliche (Civit) opera quale Autorità nazionale anticorruzione (in precedenza il ruolo era ricoperto dal Dipartimento Funzione pubblica). Alla CIVIT spetta, tra l altro: l approvazione del Piano nazionale anticorruzione predisposto dal Dipartimento della Funzione pubblica; la vigilanza e il controllo sull'effettiva applicazione e sull'efficacia delle misure adottate dalle Pubbliche Amministrazioni in materia anticorruzione e sul rispetto delle regole sulla trasparenza dell'attivita' amministrativa. I dipendenti pubblici chiamati ad operare nei settori in cui è più elevato il rischio che siano commessi reati di corruzione, verranno formati tramite la Scuola Superiore della pubblica amministrazione, provvedendo, inoltre, alla formazione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni statali sui temi dell etica e della legalità. Altresì, è reso più incisivo il giudizio di responsabilità amministrativa nei confronti del dipendente pubblico che abbia causato, oltre che un danno erariale anche un danno all immagine della P.A. per aver commesso di un reato di corruzione accertato con sentenza passata in giudicato (comma da

2 SERVIZI LEGALI E LEGISLATIVI ANNO 2012 pag a 14). Trasparenza dell attività amministrativa (commi 15 16; ; 37 38; 41; )51 La trasparenza dell attività amministrativa è assicurata anche attraverso la pubblicazione nei siti web di tutte le informazioni relative a: procedimenti amministrativi, bilanci e consuntivi, costi per la realizzazione di opere pubbliche e per l erogazione di servizi ai cittadini; attività inerente gli appalti pubblici e il ricorso ad arbitri; attribuzione di posizioni dirigenziali oltre a misure per l assolvimento di obblighi informativi ai cittadini da parte delle pubbliche amministrazioni (dal comma 15 al 16). Circa quest ultimo aspetto ogni amministrazione pubblica rende noto, tramite il sito web istituzionale, almeno un indirizzo di posta elettronica certificata cui il cittadino possa rivolgersi per trasmettere istanze e ricevere informazioni circa i provvedimenti e i procedimenti amministrativi, ai sensi dell art.38 del DPR 445/2000 (comma 29). Si noti, altresì, come siano stati inseriti nuovi obblighi di trasparenza per le pubbliche amministrazioni che, in caso di gare d appalto, dovranno pubblicare sui propri siti web istituzionali, una serie di informazioni relative al bando, come la struttura proponente, l'oggetto, l'elenco degli operatori invitati a presentare offerte, l'aggiudicatario, l importo di aggiudicazione, i tempi di completamento dell'opera, servizio o fornitura, l importo delle somme liquidate. Su tale obbligo sorveglierà l'autorità di vigilanza sui contratti pubblici, che pubblicherà tali informazioni sul proprio sito web e trasmetterà alla Corte dei Conti l elenco delle amministrazioni inadempienti (commi 32-33). Le amministrazioni, da parte loro, hanno l'obbligo di rendere accessibili in ogni momento agli interessati, tramite strumenti di identificazione informatica, le informazioni relative ai provvedimenti e ai procedimenti amministrativi che li riguardano, comprese quelle sullo stato della procedura, i relativi tempi e allo specifico ufficio competente in ogni singola fase. Con uno o piu' decreti del Ministro per la pubblica amministrazione e la semplificazione, di concerto con il Ministro delle infrastrutture da adottare entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, sarà data attuazione a quanto sopra citato (comma da 29 a 31). Inoltre, la normativa in commento novella la legge 7 agosto 1990, n. 241 sul procedimento amministrativo, nelle parti relative: agli obblighi dei soggetti privati preposti; alla motivazione semplificata del provvedimento conclusivo del procedimento amministrativo, in determinati casi; al conflitto di interessi; alla motivazione degli accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento (commi 37,38,41). Più stringente diventa, altresì, il regime di incompatibilità, cumulo di impieghi e incarichi dei dipendenti pubblici, ed è affidata al Governo la definizione di un codice di comportamento dei pubblici dipendenti e degli illeciti e delle sanzioni disciplinari relative ai termini dei procedimenti amministrativi. E disciplinata la tutela del pubblico dipendente che denuncia o riferisce condotte illecite apprese in ragione del suo rapporto di lavoro (comma 51).

3 SERVIZI LEGALI E LEGISLATIVI ANNO 2012 pag. 258 Appalti pubblici ed arbitrati (commi da 17 a 25) Le Stazioni appaltanti possono stabilire negli avvisi, bandi di gara o lettere d invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce una causa di esclusione dalla gara. Modificando l art. 241 del Codice degli appalti (D.Lgs. 163/2006), viene previsto che le controversie sui diritti soggettivi derivanti dall esecuzione di appalti pubblici, comprese quelle derivanti dal mancato raggiungimento di un accordo bonario tra le parti, possano essere risolte con un arbitrato, u- nicamente previa autorizzazione dell organo di governo della pubblica amministrazione; in mancanza dell autorizzazione sono nulli sia il ricorso ad arbitri che l inclusione della clausola compromissoria nel bando o avvisoinvito di gara. L obbligo di preventiva autorizzazione motivata all arbitrato da parte dell organo di governo è estesa anche ad analoghi contenziosi in cui sia parte una società a partecipazione pubblica ovvero una società controllata o collegata a una società a partecipazione pubblica, ai sensi dell articolo 2359 del codice civile, o che comunque abbiano ad oggetto opere o forniture finanziate con risorse a carico di bilanci pubblici (comma 20). In tale ambito si rileva, altresì, come venga circoscritta la scelta dell arbitro; per controversie tra pubbliche amministrazioni, l arbitro, deve essere obbligatoriamente un dirigente pubblico, mentre nelle controversie in cui è parte un privato, pur non sussistendo nessun obbligo, è preferibile che l arbitro sia scelto tra i dirigenti pubblici. È invece vietata la partecipazione ai collegi arbitrali a magistrati ordinari, amministrativi, contabili e militari, avvocati e procuratori dello Stato e componenti delle commissioni tributarie. Attività di imprese particolarmente esposte al rischio di infiltrazioni mafiose (commi da 52 a 58) Presso ogni Prefettura, ai fini dell efficacia dei controlli antimafia, è istituito l'elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa operanti nei medesimi settori. La Prefettura effettua verifiche periodiche quanto alla perdurante insussistenza dei suddetti rischi e, in caso negativo, dispone la cancellazione dell'impresa dall'elenco. Le imprese su cui non grava il sospetto di infiltrazione mafiosa organizzata possono evitare di presentare la documentazione antimafia prevista per lo svolgimento delle loro attività ( comma 52). Sono, invece, definite maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa le seguenti attivita': a) trasporto di materiali a discarica per conto di terzi; b) trasporto, anche transfrontaliero, e smaltimento di rifiuti per conto di terzi; c) estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti; d) confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume; e) noli a freddo di macchinari; f) fornitura di ferro lavorato; g) noli a caldo; h) autotrasporti per conto di terzi;

4 SERVIZI LEGALI E LEGISLATIVI ANNO 2012 pag. 259 i) guardiania dei cantieri (dal comma 53 al 57). L'indicazione delle attivita' puo' essere aggiornata, entro il 31 dicembre di ogni anno, con apposito decreto del Ministro dell'interno. L'impresa iscritta nell'elenco comunica alla Prefettura competente qualsiasi modifica dell'assetto proprietario e dei propri organi sociali, entro trenta giorni dalla data della modifica. Le societa' di capitali quotate in mercati regolamentati comunicano le variazioni rilevanti, secondo quanto previsto dal T.U. di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58. La mancata comunicazione comporta la cancellazione dell'iscrizione. Fino al sessantesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore del decreto si applica la normativa vigente. Viene, inoltre, modificato l'articolo 135 del codice appalti, con l inserimento di una serie di nuove ipotesi di risoluzione del contratto ( comma 58 ). Vengono sanzionate le sentenze passate in giudicato per reati come l'associazione mafiosa, il contrabbando, il traffico di rifiuti, lo spaccio di stupefacenti e i delitti con finalità di terrorismo (oltre quelle per i reati di peculato, malversazione ai danni dello Stato e concussione). Disposizioni in materia di incandidabilità Il Governo entro un anno dall entrata in vigore della presente legge adotta un Testo Unico in materia di divieto a ricoprire cariche elettive e di governo a seguito di condanne definitive per delitti non colposi, nonché in materia di incandidabilita' alle elezioni regionali, provinciali, comunali e circoscrizionali, nonché di divieto a ricoprire le cariche di presidente e di componente del consiglio di amministrazione dei consorzi, di presidente e di componente dei consigli e delle giunte delle unioni di comuni, di consigliere di amministrazione e di presidente delle aziende speciali e delle istituzioni di cui all'articolo 114 del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n.267, e successive modificazioni, di presidente e di componente degli organi esecutivi delle comunita' montane. Modifiche al codice penale ( comma 75 ) Il comma 75, introduce modifiche al codice penale, le quali si caratterizzano per un generalizzato aumento delle pene e per l introduzione di modifiche processuali di coordinamento. Si richiamano in sintesi le principali modifiche introdotte. Il reato di concussione (art. 317) diventa riferibile al solo pubblico ufficiale (e non più anche all incaricato di pubblico servizio) e non è più prevista la fattispecie per induzione, oggetto di un autonomo reato. L attuale reato di cui all art. 318 relativo alla cd. corruzione impropria del pubblico ufficiale (corruzione per un atto d ufficio), ora rubricato Corruzione per l esercizio della funzione, viene riformulato evidenziando i confini tra le diverse forme di corruzione: da una parte, la corruzione propria di cui all'art. 319, che rimane ancorata alla prospettiva del compimento di un atto contrario ai doveri d'ufficio; dall'altra, l'accettazione o la promessa di una utilità indebita, da parte del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubbli-

5 SERVIZI LEGALI E LEGISLATIVI ANNO 2012 pag. 260 co servizio, che prescinde dall'adozione o dall'omissione di atti inerenti al proprio ufficio. Sono altresì previsti aumenti di pena per : il delitto di corruzione in atti giudiziari ex art.319 ter c.p. (la cui cornice edittale passa da 3-8 anni a 4-10 anni per l ipotesi contemplata dal primo comma, mentre per la forma aggravata di cui al secondo comma, la pena minima passa da 4 a 5 anni); per la Corruzione propria (la cui pena diviene 4-8 anni rispetto agli attuali 2-5 anni ); per il delitto di peculato ex art.314 c.p. dove la pena minima passa da 3 a 4 anni ed infine, per il reato di abuso di ufficio di cui all art.323 del c.p., dove dagli attuali 6 mesi-3 anni si passa ad 1-4 anni. E aggiunto al codice il nuovo art. 319-quater, riguardante il delitto di induzione indebita a dare o promettere utilità (cd. concussione per induzione), che punisce sia il pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio che induce il privato a pagare (reclusione da 3 a 8 anni) sia il privato che dà o promette denaro o altra utilità (reclusione fino a 3 anni). Il delitto di cui all art quater viene incluso tra quelli per i quali è consentita la particolare ipotesi di confisca di cui all art. 12-sexies del d.l. 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356 ( comma 80 ). E inserito nel codice, in adempimento delle indicazioni provenienti dalle Convenzioni internazionali in materia di corruzione ratificate dall Italia, il delitto di traffico di influenze illecite (nuovo art. 346-bis) che sanziona con la reclusione da 1 a 3 anni chiunque, fuori dei casi di concorso nei reati di cui agli articoli 319 e 319 ter, sfruttando relazioni esistenti con un pubblico ufficiale o con un incaricato di un pubblico servizio, indebitamente fa dare o promettere, a sé o ad altri, denaro o altro vantaggio patrimoniale, come prezzo della propria mediazione illecita verso il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio ovvero per remunerarlo, in relazione al compimento di un atto contrario ai doveri di ufficio o all'omissione o al ritardo di un atto del suo ufficio. La stessa pena si applica, secondo quanto prevede il comma secondo della nuova disposizione, a chi indebitamente dà o promette denaro o altro vantaggio patrimoniale, mentre la pena è, dal comma terzo, aumentata se il soggetto che indebitamente fa dare o promettere, a sé o ad altri, denaro o altro vantaggio patrimoniale riveste la qualifica di pubblico ufficiale o di incaricato di un pubblico servizio. Infine, rispettivamente in forza del comma quarto e quinto, le previste pene sono altresì aumentate se i fatti sono commessi in relazione all esercizio di attività giudiziarie, e sono invece diminuite se i fatti sono di particolare tenuità. Modifiche all art.2635 del Codice Civile ( comma 76) Il comma 76 riformula l attuale fattispecie di cui all art del codice civile (Infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità) ridenominandola corruzione tra privati, ma sempre riferita alle infedeltà nella redazione dei documenti contabili societari. La disposizione prevede che siano puniti con la reclusione da 1 a 3 anni gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori che, compiendo od omet-

6 SERVIZI LEGALI E LEGISLATIVI ANNO 2012 pag. 261 tendo atti in violazione degli obblighi inerenti al loro ufficio o degli obblighi di fedeltà, provocano danno alla società. E stabilita l'applicazione della pena della reclusione fino a un 1 e 6 mesi se il fatto è commesso da chi è sottoposto alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti indicati al precedente comma. Il nuovo art prevede, poi, che il soggetto che dà o promette denaro o altra utilità alle persone indicate sia punito con le pene ivi previste. La norma infine, statuisce che le pene suddette siano raddoppiate qualora si tratti di società con titoli quotati in mercati regolamentati italiani o di altri stati dell'unione europea o diffusi tra il pubblico in misura rilevante, ai sensi dell'articolo 116 del Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (d.lgs n. 58/1998). Fermo restando che il reato rimane procedibile a querela della persona offesa (e cioè la società che subisce il danno), come in precedenza per l infedeltà a seguito di dazione, viene introdotta la procedibilità d ufficio se dal fatto derivi una distorsione della concorrenza nella acquisizione di beni o servizi. In sostanza la prima rilevante novità introdotta dal legislatore riguarda i soggetti attivi del reato. In realtà nel primo comma dell art la corruzione tra privati continua ad essere configurata come reato proprio degli amministratori, dei direttori generali, dei dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, dei sindaci e dei liquidatori di una società (oltre che reato a concorso necessario corrotto-corruttore ). Si tratta cioè del medesimo elenco dei soggetti attivi contemplato nella previgente formulazione della disposizione per il reato di infedeltà a seguito di dazione, così come definito negli scorsi anni. Adesso il secondo comma dell articolo prevede, invece, che il medesimo fatto venga punito, sebbene in maniera meno grave, anche se a commetterlo siano coloro che sono sottoposti alla direzione e alla vigilanza dei soggetti qualificati indicati nel comma precedente. Trova dunque per la prima volta autonoma incriminazione anche l infedeltà di soggetti che nell ambito della società non ricoprono cariche apicali o non svolgono funzioni di controllo della gestione ovvero dei conti. In proposito la formula utilizzata dal legislatore sembra suggerire altresì che i soggetti attivi di questa seconda fattispecie non siano solo i lavoratori subordinati in senso proprio intesi, ma chiunque svolga per conto della società un attività comunque sottoposta, per legge o per contratto, al potere di direzione o di vigilanza dei suoi vertici. Modifiche alla Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica - Dlgs 231/2001 (comma 77) In conclusione, si evidenzia che, in considerazione di alcune delle modifiche introdotte al codice penale, si è disposto l inserimento nei cataloghi dei reati-presupposto della responsabilità amministrativa degli enti sia del delitto di induzione indebita a dare o promettere utilità di cui all art. 319-quater c.p., sia di quello di corruzione tra privati di cui all art. 2635

7 SERVIZI LEGALI E LEGISLATIVI ANNO 2012 pag. 262 c.c., peraltro in tal caso la responsabilità è limitata all ente del quale è vertice apicale o dipendente il corruttore. Nel caso di delitto di corruzione tra privati è prevista la sanzione pecuniaria da 200 a 400 quote.