LE OPINIONI. 1 Per ulteriori approfondimenti sul tema delle responsabilità per fatto illecito in Internet si

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1 LE OPINIONI PRESTATORI DI SERVIZI DELLA SOCIETÀ DELL'INFORMAZIONE IL NUOVO REGIME DI RESPONSABILITÀ CIVILE ALLA LUCE DEL D.LGS. 70/2003 SUL COMMERCIO ELETTRONICO Come noto il 15 maggio 2003 è entrata in vigore la riforma delle responsabilità dei prestatori di servizi della società dell'informazione introdotta dal D. Lgs. 70/2003 che ha recepito la Direttiva CE 31/2000 sul commercio elettronico. Il tema della responsabilità civile dell'internet service provider caso emblematico di prestatore di servizi della società dell'informazione deve essere inquadrato nell'ambito delle nuove regole delineate dagli artt. 14, 15, 16 e 17 del D.Lgs. 70/2003 ( 1 ). La normativa in commento di cui si fornisce, con questo breve studio, una prima lettura oltre a statuire il fondamentale principio dell'assenza dell'obbligo generale di sorveglianza (art. 17) disciplina la responsabilità del prestatore di servizi definendo tre tipologie di esenzione da responsabilità strettamente connesse e finalizzate ad assicurare l'utilizzo «fisiologico» delle tecnologie di comunicazione elettroniche e precisamente: semplice trasporto di informazioni, c.d. «mere conduit» (art. 14); memorizzazione temporanea ed automatica di informazioni, c.d. «caching» (art. 15); memorizzazione di informazioni fornite dal destinatario del servizio, c.d. «hosting» (art. 16). Si osservi che la scelta dell'esonero di responsabilità del prestatore di servizi della società dell'informazione deve considerarsi 1 Per ulteriori approfondimenti sul tema delle responsabilità per fatto illecito in Internet si segnalano per tutti: E. TOSI, Le responsabilità civili, in E. TOSI (a cura di), I problemi giuridici di Internet, Dall'e-business all'e-commerce, 3a ed., Collana «Diritto dell'informatica» diretta da G. Alpa, Giuffrè, Milano, 2003, 495 ss.; S.SICA, Le responsabilità civili, in E. TOSI (a cura di), Commercio elettronico e servizi della società dell'informazione, Collana «Diritto delle Nuove Tecnologie» diretta da V. Franceschelli E. Tosi, Giuffrè, Milano, 2003, 267 ss.

2 eccezionale rispetto al generale sistema di responsabilità «civile» d'impresa orientato piuttosto all'oggettivazione del rischio d'impresa: conseguentemente i casi di esonero delineati dal D.Lgs. 70/2003 devono ritenersi tassativamente predeterminati dalla legge. Dal quadro normativo delineato dal D.Lgs. 70/2003 in materia di responsabilità del prestatore di servizi della società dell'informazione non sembra, quindi, lecito inferire un'inversione di tendenza rispetto all'evoluzione della responsabilità civile nel contesto economico in generale. Il principio dell'oggettivazione del rischio d'impresa è, infatti, sostenuto dall'analisi economica del diritto in quanto principio giuridico atto a scartare dal mercato i soggetti inefficienti perché costretti a pagare alti risarcimenti per i danni arrecati e dunque a rendere il mercato concorrenziale. I casi di esonero summenzionati a prescindere dalla diversa tipologia dettagliata dagli art. 14, 15 e 16 del D.Lgs. in commento convergono verso una sola condizione di massima: la totale estraneità del prestatore al contenuto informativo della trasmissione. Consideriamo, innanzitutto, la responsabilità per semplice trasporto di informazioni (Art D.Lgs. 70/2003) L'art. 14 della normativa in commento rubricato Semplice trasporto «mere conduit» con riferimento alla prestazione di un servizio della società dell'informazione consistente nel trasmettere, su una rete di comunicazione, informazioni fornite da un destinatario del servizio o nel fornire un accesso alla rete di comunicazione stabilisce che il prestatore non è responsabile delle informazioni trasmesse a condizione che il prestatore del servizio: a) non dia origine alla trasmissione; b) non selezioni il destinatario della trasmissione; c) non selezioni né modifichi le informazioni trasmesse. Le predette attività di trasmissione e fornitura di accesso includono la memorizzazione automatica, intermedia e transitoria delle informazioni trasmesse, a condizione che questa serva solo alla trasmissione sulla rete di comunicazione e che la sua durata non ecceda il tempo ragionevolmente necessario a tale scopo (art. 14.2, D.Lgs. cit.).

3 Consideriamo, in secondo luogo, la responsabilità per memorizzazione temporanea ed automatica di informazioni (Art D.Lgs. 70/2003). L'art. 15 della normativa in commento disciplina la memorizzazione temporanea, c.d. «caching». Precisamente stabilisce sempre con riferimento alla prestazione di un servizio della società dell'informazione consistente nel trasmettere, su una rete di comunicazione, informazioni fornite da un destinatario del servizio che il prestatore non è responsabile della memorizzazione automatica, intermedia e temporanea di tali informazioni effettuata al solo scopo di rendere più efficace il successivo inoltro ad altri destinatari a loro richiesta, a condizione che il prestatore di servizi: a) non modifichi le informazioni; b) si conformi alle condizioni di accesso alle informazioni; c) si conformi alle norme di aggiornamento delle informazioni indicate in un modo ampiamente riconosciuto e utilizzato dalle imprese del settore; d) non interferisca con l'uso lecito di tecnologia ampiamente riconosciuta e utilizzata nel settore per ottenere dati sull'impiego delle informazioni, e e) agisca prontamente per rimuovere le informazioni che ha memorizzato o per disabilitare l'accesso non appena venga effettivamente a conoscenza del fatto che le informazioni sono state rimosse dal luogo dove si trovavano inizialmente sulla rete o che l'accesso alle informazioni è stato disabilitato oppure che un organo giurisdizionale o un'autorità amministrativa ne ha disposto la rimozione o la disabilitazione dell'accesso. Consideriamo, in terzo luogo, la responsabilità per memorizzazione di informazioni richieste dal destinatario del servizio (Art D. Lgs. 70/2003). L'art. 16 del D.Lgs. 70/2003 disciplina il c.d. «hosting», ossia il contratto atipico in base al quale un soggetto il prestatore di servizi si obbliga nei confronti di un altro a locare uno spazio di memoria sul proprio server e a fornire servizi ad esso collegati di varia natura e durata (assistenza tecnica, sviluppo software ecc.). Precisamente stabilisce sempre con riferimento alla prestazione di un servizio della società dell'informazione consistente

4 nella memorizzazione di informazioni fornite da un destinatario del servizio che il prestatore di servizi non è responsabile delle informazioni memorizzate a richiesta del destinatario del servizio, a condizione che il medesimo (ISP): a) non sia effettivamente a conoscenza del fatto che l'attività o l'informazione è illecita e, per quanto attiene ad azioni risarcitorie, non sia al corrente di fatti o circostanze che rendono manifesta l'illegalità dell'attività o dell'informazione; b) non appena a conoscenza di tali fatti, agisca immediatamente per rimuovere le informazioni o per disabilitarne l'accesso. L'esclusione della responsabilità del prestatore di servizi per hosting non si applica se il destinatario del servizio agisce sotto l'autorità o il controllo del prestatore (art. 16.2, D. Lgs. cit.). Con riferimento alle ipotesi di responsabilità appena descritte art. 14.3: semplice trasporto di informazioni (c.d. mere conduit), 15.2: memorizzazione temporanea ed automatica (c.d. caching), 16.3: memorizzazione a richiesta del destinatario del servizio (c.d. hosting), D. Lgs. cit. l'a.g. l'autorità giudiziaria o quella amministrativa avente funzioni di vigilanza può esigere anche in via d'urgenza, che il prestatore, nell'esercizio delle attività di servizi della società dell'informazione, impedisca o ponga fine alle violazioni commesse. Consideriamo, infine, la norma di chiusura che statuisce il principio di assenza di un obbligo generale di sorveglianza (Art D.Lgs. 70/2003). L'art. 17 della normativa in commento definisce i termini dell'assenza dell'obbligo generale di sorveglianza ad opera dei prestatori di servizi della società dell'informazione. Detta norma stabilisce, infatti, che nella prestazione di servizi di mero trasporto di informazioni (mere conduit, art. 14), memorizzazione temporanea automatica (caching, art. 15) e memorizzazione a richiesta del destinatario dei servizi (hosting, art. 16), il prestatore di servizi non è assoggettato ad un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmette o memorizza né un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite.

5 Il prestatore di servizi fatti salvi gli articoli citati disciplinanti il semplice trasporto, la memorizzazione temporanea e la memorizzazione a richiesta del destinatario è comunque tenuto limitatamente ai destinatari dei propri servizi: a) ad informare senza indugio l'autorità giudiziaria o quella amministrativa avente funzioni di vigilanza, qualora sia a conoscenza di presunte attività o informazioni illecite; b) a comunicare senza indugio, a richiesta delle autorità competenti, le informazioni in suo possesso che consentano l'identificazione del destinatario dei suoi servizi con cui ha accordi di memorizzazione dei dati, al fine di individuare e prevenire attività illecite. Particolare attenzione merita l'art che statuisce una nuova ipotesi di responsabilità civile. Il prestatore di servizi è, infatti, civilmente responsabile del contenuto di tali servizi nel caso in cui su istanza dall'autorità giudiziaria o amministrativa avente funzioni di vigilanza : non ha agito prontamente per impedire l'accesso a detto contenuto, ovvero non ha provveduto ad informare l'autorità competente, avendo avuto conoscenza del carattere illecito o pregiudizievole per un terzo del contenuto di un servizio al quale assicura l'accesso. I principi surrichiamati pur ambigui per certi aspetti sembrano, comunque, ispirati almeno in linea di principio ad escludere la responsabilità civile del provider mero fornitore di accesso alla rete Internet per fatto illecito dall'utilizzatore destinatario del servizio. L'ambiguità di certe regole nasce dall'esigenza di bilanciare la tutela di interessi contrapposti: da un lato, salvaguardare l'indipendenza della rete Internet; dall'altro, non rinunciare in assoluto al controllo sui contenuti e sui soggetti che potrebbero essere danneggiati dagli illeciti online. Un esempio della citata ambiguità normativa si riscontra proprio con riferimento al principio di assenza di un obbligo generale di sorveglianza, che risulta essere più limitato di quanto appaia a prima lettura.

6 Dalle norme citate emerge chiaramente uno spostamento dell'obbligo di sorveglianza dalla fase anteriore all'immissione dei dati in rete a quella successiva: l'obbligo di sorveglianza è successivo e non generale bensì limitato ai fatti illeciti di cui il provider sia venuto a conoscenza passivamente. Il principio dell'assenza di obbligo di sorveglianza è quindi limitato fortemente perché inapplicabile non appena il prestatore di servizi venga per qualsiasi ragione «a conoscenza» del fatto illecito: la mancata segnalazione all'autorità giudiziaria comporta conseguentemente la decadenza automatica del beneficio dell'esclusione della responsabilità civile. Possiamo, quindi, affermare che è più corretto anziché riferirsi tout court ad un generale principio dell'assenza di obbligo di sorveglianza al principio dell'assenza di obbligo generale di sorveglianza preventivo attivo, non essendo, infatti, escluso dall'art. 17 D.Lgs. 70/2003, l'obbligo di sorveglianza passiva sui fatti illeciti nei limiti suillustrati e precisamente: successivamente alla conoscenza del fatto illecito; limitatamente ai fatti illeciti dei propri richiedenti il servizio. Corre l'obbligo, infine, di rilevare criticamente pur esulando dagli scopi del presente studio una disamina approfondita delle problematiche scaturenti da tale «vizio» dell'impianto normativo, che qui si può solo prudentemente segnalare un'utilizzo lessicale poco attento del termine «conoscenza» nelle diverse tipologie di esenzione da responsabilità, improprietà lessicale che evoca ingiustificate asimmetrie conoscitive per fattispecie simili. Esemplificando: l'art. 15 (Responsabilità nell'attività di memorizzazione temporanea) utilizza il concetto dell'effettiva conoscenza: il prestatore di servizi pena decadenza del beneficio dell'esclusione della responsabilità deve rimuovere le informazioni che ha memorizzato o disabilitarne l'accesso «non appena venga effettivamente a conoscenza del fatto che le informazioni sono state rimosse dal luogo dove si trovavano inizialmente sulla rete (omissis)»; l'art. 16, lett. a) (Responsabilità nell'attività di memorizzazione di informazioni) prevede, invece, la decadenza dal

7 beneficio dell'esclusione della responsabilità a condizioni conoscitive differenziate per l'illecito penale e l'illecito civile: a) illecito penale: utilizza il concetto dell'effettiva conoscenza (testualmente, «non sia effettivamente a conoscenza del fatto che l'attività o l'informazione è illecita»); b) illecito civile: utilizza il concetto dell'essere al corrente di manifesta illiceità (testualmente, «per quanto attiene ad azioni risarcitorie non sia al corrente di fatti o di circostanze che rendono manifesta l'illiceità dell'attività o dell'informazione»); L'art. 17 (Assenza dell'obbligo generale di sorveglianza), utilizza il concetto ancora diverso rispetto alla conoscenza effettiva dell'art. 15 e dell'art. 16, lett. a) (illecito penale) e all'essere al corrente di manifesta illiceità dell'art. 16, lett. a) (illecito civile) della conoscenza tout court (testualmente, «a conoscenza di presunte attività o informazioni illecite») cui ricollegare un obbligo informativo (art. 17.2, lett. a) D.Lgs. 70/2003) a carico del prestatore di servizi, la cui inosservanza comporta responsabilità civile del contenuto dei servizi illeciti non segnalati all'autorità competente (art D. Lgs. 70/2003). Il D.Lgs. 70/2003 non coglie, dunque, l'occasione per delineare un procedimento uniforme di partecipazione di conoscenza del fatto illecito al prestatore di servizi della società dell'informazione, conoscenza del fatto illecito che comporta decadenza dal beneficio dell'esclusione della responsabilità. Improprietà lessicali e asimmetrie conoscitive foriere di rilevanti problemi applicativi che approfondimenti dottrinalie prassi giudiziaria di prossima formazione, non potranno non affrontare e per quanto possibile risolvere. Avv. Prof. Emilio Tosi Professore di Diritto Privato dell'informatica Università di Milano «Bicocca»