La pirateria è usualmente definita quale «crimine di carattere internazionale» o

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1 70 PIRATI DI IERI E DI OGGI Capitolo VII L ASPETTO GIURIDICO NAZIONALE (DIRITTO MARITTIMO E PENALE). Jean Pierre Pierini La pirateria è usualmente definita quale «crimine di carattere internazionale» o «crimine contro il diritto delle genti»; crimen juris gentium nella definizione latina. Quella che è ormai diventata una premessa tipica alla trattazione della pirateria merita una considerazione. Solitamente con la definizione di «crimini internazionali», e il riferimento è ai cosiddetti core crimes (genocidio, crimini contro l umanità e crimini di guerra) si individuano quelle condotte che sono definite e «incriminate» direttamente dal diritto internazionale tanto convenzionale, quanto consuetudinario. Definizione che pone delicati problemi legali rispetto all interpretazione necessariamente formale del principio di legalità. Ebbene, rispetto alla pirateria la definizione non è solo abusata, ma anche imprecisa: esiste una definizione internazionalmente accettata della pirateria, un obbligo per gli Stati di reprimere la stessa, ma la punibilità della pirateria e l ambito della giurisdizione rispetto alla pirateria rimangono materia per il diritto penale interno degli Stati (vds. Caffio). Quanto precede significa che uno Stato che non reprime la pirateria nel proprio ordinamento interno non potrebbe, senza venire meno ai propri obblighi internazionali per la tutela dei diritti dell uomo (a includere il principio di legalità), punire tali condotte facendo riferimento al diritto internazionale o alla definizione di pirateria contenuta nella Convenzione di Montego Bay, asserendo che la condotta è «criminalizzata direttamente da tali fonti». Che sono necessarie norme di diritto interno emerge con maggior chiarezza se si pone mente all art. 105 della Convenzione di Montego Bay laddove è previsto che lo Stato che ha effettuato la cattura di una nave pirata e del suo equipaggio applica le proprie leggi. Sia la definizione che la disciplina internazionale hanno invece un proprio rilievo nella definizione dei link giurisdizionali e dei presupposti per l esercizio della giurisdizione e nell individuazione dei presupposti per «intervenire» (visita e cattura) che possono definirsi esercizio di jurisdiction to enforce. Supplemento alla Rivista Marittima

2 PIRATI DI IERI E DI OGGI 71 In data 15 dicembre 2008 il Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite ha deciso (Risoluzione 1851) che le azioni di contrasto alla pirateria somala possono essere effettuate anche sul territorio e nello spazio aereo, in aggiunta alle acque territoriali (ONU). Il carattere obsoleto del quadro internazionale per la repressione della pirateria non è certo un aspetto nuovo ed è stato evidenziato già negli anni trenta del ventesimo secolo La pirateria nel diritto penale nazionale Nel diritto italiano il reato di «pirateria» è previsto dal Codice della navigazione all art In particolare il Comandante o l Ufficiale di nave nazionale o straniera che commetta atti di depredazione in danno di una nave nazionale o straniera o del carico, ovvero che a scopo di depredazione commetta violenza in danno di persona imbarcata su una nave nazionale o straniera è punito con la reclusione da 10 a 20 anni. La pena è ridotta in misura non eccedente un terzo per gli altri componenti dell equipaggio e della metà per gli «estranei» all equipaggio intendendosi per tali i passeggeri che concorrono agli atti di depredazione. L art del Codice della navigazione. punisce, invece, con la reclusione da 5 a 10 anni il Comandante di nave nazionale o straniera, forni- Dicembre 2009

3 72 PIRATI DI IERI E DI OGGI ta «abusivamente» di armi, che navighi senza essere munita di carte di bordo. Tanto il reato di «pirateria» quanto il reato di «nave sospetta di pirateria» sono punibili senza limitazioni relative al luogo in cui sono poste in essere: mare territoriale nazionale, alto mare e mare territoriale straniero. Al riguardo si suole parlare di «applicabilità della legge penale nello spazio» e tale applicazione è, per il codice penale, estesa limitatamente ai casi stabiliti [espressamente] dalla legge medesima o dal diritto internazionale a tutti cittadini o stranieri che si trovano all estero. Per ipotesi la punibilità di eventuali casi di pirateria costiera malese o caraibica commessi da italiani o stranieri imbarcati su un mercantile italiani discenderebbe dall art del codice della navigazione quale norma sull applicabilità delle disposizioni penali del rispettivo codice. La punibilità della pirateria alturiera del mare della Cina, oltre a derivare dalla norma sopra richiamata, avrebbe invece un proprio fondamento nel diritto internazionale, nella misura in cui la Convenzione di Montego Bay, impone l applicazione della legge dello Stato che cattura la nave pirata e, in quanto tale realizza una delle condizioni poste nel codice penale per la punibilità incondizionata di reati commessi all estero. In difetto di cattura la giurisdizione non potrebbe invece essere fondata sulle norme nazionali che richiamano il diritto internazionale (art. 7 n. 5 codice penale). In questo caso, più che di applicazione della legge, si tratta di un presupposto per l esercizio della giurisdizione. La questione punibilità della condotta di «Nave sospetta di pirateria» è più complessa. L art del codice della navigazione è stato pensato per contesti nazionali e la nave poteva dirsi «fornita abusivamente d armi» se tale fornitura non rispondeva ai requisiti degli artt. 65 e 193 del medesimo codice (autorizzazione dell Autorità Marittima alle condizione poste dal TULPS e relativo regolamento). E la nave straniera in alto mare? Le navi sono soggette alla rispettiva legge di bandiera quanto alla fornitura o dotazione di armi e la legge nazionale può venire in rilievo quale legge del Port State. L abusività della fornitura dovrà essere valutata in base alla legge dello Stato di bandiera, il che pone un problema legale insormontabile rispetto ai barchini somali, rispetto ai quali non esiste alcuna autorità competente a rilasciare un permesso per la dotazione d armi. Come si vedrà, nella normativa speciale per le missioni fuori area è stata estesa al contesto somalo anche l applicabilità incondizionata dell art Osservando la fattispecie del reato di pirateria balza immediatamente all occhio il fatto che il legislatore aveva in mente una «Nave pirata» con una organizzazione strutturata e definita con un Comandante, degli ufficiali, un equipaggio e, eventualmente, dei passeggeri dall animo criminale. Manca solo il quartiermastro e la descrizione cadrebbe a pennello per la nave di Long John Silver. Organizzazione certo non rinvenibile in uno skiff che tenta l arrembaggio a una nave nel Golfo di Aden. Ciò si traduce, nella pratica, nel tentativo d individuare il soggetto al timone, il servente del RPG e l unico alfabetizzato capace di effettuare una lettura del GPS, per attribuire agli stessi dei ruoli «funzionali» corrispondenti alle qualifiche previste dagli artt del Codice della Navigazione. Soluzione alternativa a quella, probabilmente più corretta Supplemento alla Rivista Marittima

4 PIRATI DI IERI E DI OGGI 73 L ACCORDO TRA KENYA E UNIONE EUROPEA Il primo e attualmente unico accordo esistente per il trasferimento delle persone che hanno commesso o che sono sospettate di aver commesso reati pirateria ad altro Stato affinché siano da questo giudicate è rappresentato dallo scambio di lettere tra Unione Europea e il Kenya del 12 marzo 2009, in esecuzione della decisione 2009/293/PESC adottata dal Consiglio dell Unione Europea in data 26 febbraio Questo costituisce una prima concretizzazione degli accordi per l esercizio della giurisdizione da parte di Stati costieri, già prefigurato fin dalla Risoluzione 1816 del Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite e ripresi nell Azione Comune 2008/851/PESC del Consiglio dell Unione Europea. L accordo tra UE e Kenya concerne le condizioni e modalità di trasferimento delle persone sospettate di aver commesso atti di pirateria fermate dalla Forza navale dell Unione Europea (EUNAVFOR), secondo il quale il Kenya si impegna: su richiesta dell EUNAVFOR, ad accettare il trasferimento delle persone fermate dall EUNAVFOR in connessione con la pirateria e dei relativi beni sequestrati dall EU- NAVFOR e sottoporrà tali persone e beni alle proprie autorità competenti ai fini delle indagini e dell azione giudiziaria (art. 2 lett a); a trattare le persone trasferite in modo umano (non sarà oggetto di tortura o di trattamento o pena crudele, disumana o degradante, riceverà vitto e alloggio adeguati, accesso alle cure mediche e potrà osservare la propria religione); a tradurre prontamente le persone trasferite dinanzi a un giudice, che deciderà senza indugio sulla legittimità della sua detenzione ed ordinerà il suo rilascio se la detenzione non è legittima; a informale, nel più breve tempo possibile, in una lingua a essa comprensibile e in modo dettagliato, della natura e dei motivi dell accusa formulata a suo carico, assicurando loro il diritto al processo entro un ragionevole periodo di tempo o al rilascio, previo svolgimento di un udienza equa e pubblica da parte di un organo giurisdizionale competente, indipendente e imparziale, costituito per legge e considerandole innocenti fino a quando la sua colpevolezza non sia stata legalmente accertata, compreso la concessione di un appello; a non condannarle alla pena di morte: il Kenya, conformemente alle leggi applicabili, adotterà le misure necessarie per assicurare che la pena di morte sia commutata in pena detentiva (art 4); il Kenya assicura, infine, che la persona non sarà trasferita ad altro Stato senza il consenso di EUNAVFOR (art. 3 lett h). EUNAVFOR e l UE vigilano sul rispetto delle condizioni tramite un sistema di «documentazione e notifiche». Al cessare dell operazione l incombenza diverrà solo dell UE (lettera dell Unione europea). Il reale tratto di novità è, inoltre, rappresentato dal fatto che il soggetto attivo in tale forma di cooperazione giudiziaria non è uno Stato ma è, come accennato, EUNAVFOR. A latere di questo patto l UE ha sottoscritto un accordo con Gibuti che consente a EU- NAVFOR di sbarcare le persone fermate sotto l accusa di pirateria, e di trattenerle in attesa di un loro trasferimento verso il Kenya per essere là sottoposti a procedimento giudiziario. J.P.P. & M.A. Dicembre 2009

5 74 PIRATI DI IERI E DI OGGI Il MAESTRALE impiegato nel Golfo di Aden ha catturato nove pirati che sono stati successivamente consegnati al Kenya per il procedimento giudiziario (Marina Militare). sotto il profilo del principio di legalità, di partire dalla pena ridotta per tutti, per costruirvi gli aumenti previsti per i differenti concorrenti nel reato (art. 112 Codice penale). Gli atti mediante i quali si consuma la «moderna pirateria Somala» si discostano in parte, per il vero, dai reati di pirateria di qui il ricorso sul piano internazionale alla categoria degli atti di armed robbery e possono essere inquadrati quali lesioni personali, omicidio, rapina, «sequestro di persona per fini di estorsione» (art. 630 c.p.). La condotta descritta nella Convenzione di Montego Bay consistente nell adibire una nave alla pirateria, quando non sussistono gli elementi costitutivi del reato di «Nave sospetta di pirateria» (art c.n.) può risultare punibile, sussistendone i presupposti, quale associazione a delinquere finalizzata alla commissione della pirateria (art. 416 cp). Nel recente caso della cattura di 9 sospetti pirati Somali da parte di nave Maestrale, la prima qualificazione dei fatti da parte del pubblico ministero ai fini della richiesta di convalida dell arresto in flagranza e dell applicazione della misura coercitiva della custodia cautelare in carcere, riguardava i reati di pirateria aggravata dalla finalità di terrorismo (in relazione all entità della minaccia alla sicurezza della navigazione nell area e ai riflessi intenzionali della stessa sui traffici marittimi) e dal tentato sequestro di persona per fini di terrorismo (art. 289-bis codice penale). Supplemento alla Rivista Marittima

6 PIRATI DI IERI E DI OGGI 75 L ACCORDO TRA SEYCHELLES E UNIONE EUROPEA Dopo una lunga serie di discussioni, il giorno 22 ottobre 2009 i Ministri degli Esteri dell Unione Europea hanno approvato l accordo con le Seychelles, che è stato ufficializzato il 10 novembre a Victoria con la firma delle due parti. Questo accordo è particolarmente importante alla luce dello spostamento delle attività dei pirati somali verso Sud, anche a seguito delle migliori condizioni di sicurezza assicurate nel Golfo di Aden. Le Seychelles accettano quindi il trasferimento dei sospetti pirati catturati da EUNAVFOR per sottoporli a procedimento giudiziario. L accordo ricalca da vicino quello sottoscritto da Kenya e Unione Europea, per quanto riguarda le condizioni di rispetto dei diritti umani, le procedure di verifica dell accordo, nonché per l aiuto logistico e finanziario alle strutture giudiziarie locali, ma introduce alcune importanti novità: il trasferimento è limitato a particolari limitazioni, ovvero ai pirati catturati all interno della Zona Economica Esclusiva dell arcipelago delle Seychelles, oppure in alternativa, a pirati che abbiano attaccato navi d interesse delle Seychelles (di bandiera, o di proprietà, o con equipaggio, di quel Paese), oppure ancora, dietro specifica autorizzazione del Governo delle Seychelles; qualora i giudici delle Seychelles ritenessero che le prove a carico dei sospetti pirati siano insufficienti o infondate, ne verrà disposta la liberazione ed EUNAVFOR si farà carico del trasferimento dei sospetti al Paese di origine entro dieci giorni dalla comunicazione della decisione; il Procuratore Generale delle Seychelles ha dieci giorni di tempo per confermare l arresto dei sospetti trasferiti da EUNAVFOR e decidere sulla perseguibilità; la partecipazione del personale di EUNAVFOR chiamati come testimoni avviene sulla base di un calendario di udienze concordato preventivamente tra le parti. M.A. La giurisdizione per i reato i pirateria: l impostazione tradizionale Nel precedente paragrafo si è parlato di punibilità in relazione all applicabilità delle norme penali nazionali sulla pirateria a condotte poste in essere all estero, il che non implica di per sé che per tali fatti si possa effettivamente instaurare un procedimento nello Stato. Gli obblighi (precetti) creati dalle norme penali a certe condizioni si estendono come le onde radio nell etere: il soggetto investito da tali onde neanche se ne accorge come del resto non se ne accorge l emittente. Il sistema giudiziario italiano non può farsi carico di tutte le situazioni in cui un divieto posto dalle norme penali nazionali è stato violato all estero. Le norme sull esercizio della giurisdizione hanno lo scopo di individuare quale violazione presenta un legame sufficiente con lo Stato (in ragione della le- Dicembre 2009

7 76 PIRATI DI IERI E DI OGGI Le condizioni di vita nelle prigioni somale sono molto peggiori di quelle che si possono avere in Europa o in Kenya. sione di un interesse dello stesso, dell umanità, di un cittadino o della nazionalità dell autore) per dare luogo a un procedimento nazionale (1). Premesso quanto precede, può osservarsi come tradizionalmente l esercizio della giurisdizione rispetto al reato di pirateria è stato collegato all art. 7 n. 5 del codice penale, che richiamava tutte quelle ipotesi in cui convenzioni internazionali rendono applicabile la legge italiana. Il riferimento era, in questo caso, rappresentato dall art. 105 della Convenzione di Montego Bay e limitato all alto mare. Il carattere «facoltativo» della cattura non osta a tale interpretazione, dal momento che, operata la cattura, l applicazione della legge penale dello Stato «cattore» non è più facoltativa, ma obbligatoria. A un risultato similare perveniva quella dottrina che, sempre rispetto all art. 7 n. 5 del codice penale, intravedeva nell art del codice (1) A complicare l apparente semplicità di una costruzione «a cascata» rappresentata a) dalla violazione all estero di una norma penale da parte di un soggetto obbligato dalla legge penale italiana e b) dalla sussistenza dei presupposti per punire in concreto tale violazione, vi è il fatto che i presupposti per tale punizione sono di differente e dibattuta natura (la dottrina parla di condizioni di punibilità, condizioni per l applicazione della legge penale, condizioni di procedibilità). Supplemento alla Rivista Marittima

8 PIRATI DI IERI E DI OGGI 77 della navigazione la norma di legge che rende applicabile, rispetto alla pirateria, la legge italiana. Due interpretazioni alternative, una prettamente nazionale (artt. 1135, 1136 e 1137 cod. nav., tramite l art cod. nav. e quindi l art. 7 n. 5 cod. pen.) e l altra imperniata sulle convenzioni internazionali (art. 105 Conv. di Montego Bay e l art. 7 n. 5 cod. pen.) giustificavano quantomeno la punibilità della pirateria d alto mare. A dire il vero la linea interpretativa basata sulle sole norme nazionali avrebbe giustificato anche la repressione e l esercizio della giurisdizione nelle acque territoriali di altro Stato, per le quali manca tuttavia (salve le eccezioni di cui si dirà) la jurisdiction to enforce (2). L autorizzazione ad agire nelle acque territoriali della Somalia e la normativa speciale per le missioni fuori area La Risoluzione del Consiglio di Sicurezza (UNSCR) del 2 giugno 2008, n. 1816, 7, in ragione del consenso del TFG Somalo (Governo federale di transizione), autorizza gli Stati che cooperano con questo, a entrare nelle acque territoriali somale con il fine di reprimere la pirateria con le medesime modalità con le quali questa è repressa nell alto mare. L autorizzazione è stata estesa con la UNSCR del 7 ottobre 2008, n e quindi con la UNSCR 1846 del 2 dicembre 2008, fino al 1 dicembre L autorizzazione opera sul piano del rapporto tra Stati, ma ha chiare implicazioni sulla jurisdiction to enforce. Per chiarire il concetto possiamo ricorrere a un esempio: uno Skiff colpisce con una granata anticarro una nave da crociera italiana in alto mare e si rifugia quindi nelle acque territoriali dello Yemen. Trascurando gli eventuali ulteriori implicazioni penali, può ritenersi perfezionato con l atto di violenza (il lancio della granata) il reato di pirateria. Il colpo ha prodotto un danno fisico sulla nave, territorio assimilato dello Stato, e il reato si riterrà conseguentemente commesso nello Stato e punibile incondizionatamente in Italia. La cattura nelle acque territoriali dello Yemen non è consentita dal diritto internazionale: catturare la nave e il suo equipaggio rappresenterebbe una violazione della sovranità dello Stato interessato (illecito internazionale), ma non è privo di sanzione nel diritto interno. In difetto del consenso espresso del sovrano territoriale, l arresto del- (2) L una e l altra linea interpretative sono state messe in dubbio da dichiarazioni alla vigilia dell impegno della Marina Militare al largo della Somalia. Il chiarimento legislativo attuato con il D.L. 209/2008 relativo all esercizio della giurisdizione per quelli che sono internazionalmente definiti atti di armed robbery nella misura in cui non coincidono con la definizione nazionale di pirateria (es. l omicidio o il sequestro di persona), è stato operato, come si vedrà nel successivo paragrafo, in maniera tale da indurre erroneamente il dubbio che al di fuori della normativa applicabile alle missioni fuori area, la pirateria d alto mare non sia perseguibile in Italia. Dicembre 2009

9 78 PIRATI DI IERI E DI OGGI Il SAN GIORGIO è stato dislocato nel Golfo di Aden per fornire una base d operazioni durante il sequestro del rimorchiatore italiano BUCCANEER (Marina svedese). l equipaggio e il sequestro dello Skiff si configurerebbero come posti in essere «in difetto assoluto di giurisdizione». Le autorizzazioni alla repressione della pirateria nelle acque territoriali della Somalia sopra menzionate evitano che lo Stato che cattura una nave pirata nelle acque di tale Stato commetta un illecito internazionale ed evita anche gli atti di polizia giudiziaria in cui si è tradotta la cattura (arresto in flagranza per l equipaggio e sequestro per la nave) siano radicalmente privi di validità. Il decreto legge 30 dicembre 2008, n. 209 (contenente proroga della partecipazione italiana a missioni internazionali) convertito in legge con modificazioni dalla legge 24 febbraio 2009 n. 12, contiene disposizioni per l esercizio della giurisdizione rispetto agli atti di pirateria. In particolare l art. 5 comma 4, come modificato dall art. 1 del decreto legge 15 giugno 2009, n. 61 (convertito in Legge 22 luglio 2009 n 100), prevede che i reati previsti dagli artt e 1136 codice della navigazione e quelli a essi connessi ai sensi dell art. 12 cpp (ossia i reati in concorso formale, reati legati dalla continuazione e commessi per eseguire o occultare i reati di pirateria o nave sospetta di pirateria), se commessi a danno dello Stato o di cittadini o beni italiani, in alto mare o in Supplemento alla Rivista Marittima

10 PIRATI DI IERI E DI OGGI 79 acque territoriali altrui e accertati nelle aree in cui si svolge la missione Atalanta, sono puniti ai sensi dell articolo 7 del codice penale e la competenza è attribuita al tribunale di Roma. Può sembrare uno scioglilingua, ma la sintesi della normativa speciale in materia di giurisdizione, come da ultimo emendata, è la seguente: quando i reati di pirateria (e quelli a questi collegati) commessi nell area del Golfo di Aden e al largo della Somalia, sono stati commessi in danno dello Stato Italiano, di nave, cittadini o beni italiani, gli stessi sono puniti secondo la legge italiana e la giurisdizione non è sottoposta ad alcuna condizione. L urgenza di circoscrivere la giurisdizione italiana rispetto ai reati di pirateria a un «nocciolo duro» di condotte che ledono interessi nazionali sembra aver indotto il legislatore ad alcune sviste. In primo luogo, non è plausibile che un reato di sospetto (3) come quello di «Nave sospetta di pirateria» sia commesso in danno dello Stato o di nave, cittadini o beni nazionali. Nelle intenzioni del legislatore, la limitazione delle giurisdizione incondizionata per i reati di pirateria commessi in danno di nave e cittadini stranieri trova un bilanciamento nella possibilità di trasferire la persona ad altro Stato per l esercizio della giurisdizione (4). Il trasferimento di sospetti pirati ad altro Stato Con il decreto legge 15 giugno 2009 n, 61, convertito in legge (L. 22 luglio 2009 n. 100) senza modificazione, è stata prevista la possibilità di procedere al sequestro e alla detenzione di persone, in vista del trasferimento ad altro Stato che eserciti la giurisdizione in base ad accordi negoziati dall UE, ma anche dalla NATO in base all ultimo periodo della norma. Tale attività ha carattere coercitivo, ma non costituisce attività di polizia giudiziaria ed è piuttosto un attività sui generis. La consegna è disposta direttamente dalla legge e sfugge a ogni coinvolgimento dell autorità giudiziaria. In base alla disposizione sfug- (3) Sono reati di sospetto quelli in cui, per la tutela di uno specifico interesse la punibilità è anticipata a condotte «sintomatiche». Un esempio è rappresentato dal possesso ingiustificato di chiavi alterate o di grimaldelli da parte del pregiudicato per delitti determinati da ragioni di lucro (art. 707 cod pen). (4) L art. 5 comma 6-bis del D.L. 30 dicembre 2008, n. 209 convertito il legge 24 febbrai 2009, n. 12, così recita: fuori dei casi di cui al comma 4, per l esercizio della giurisdizione si applicano le disposizioni contenute negli accordi internazionali. In attuazione dell Azione Comune 2008/851/PESC adottata dal Consiglio dell Unione europea in data 10 novembre 2008 e della Decisione 2009/293/PESC adottata dal Consiglio dell Unione europea in data 26 febbraio 2009, sono autorizzate le misure previste dall articolo 2 lettera e) della citata Azione Comune e la detenzione a bordo del vettore militare delle persone che hanno commesso o che sono sospettate di aver commesso atti di pirateria, per il tempo strettamente necessario al trasferimento previsto dall articolo 12 della citata Azione Comune. Le stesse misure, se previste da accordi in materia di contrasto alla pirateria e la detenzione a bordo del vettore militare, possono essere altresì adottate se i predetti accordi sono stipulati da organizzazioni internazionali di cui l Italia è parte. Dicembre 2009

11 80 PIRATI DI IERI E DI OGGI ge, inoltre, a ogni coinvolgimento dell autorità giudiziaria la detenzione della persona per la successiva consegna (5). Tanto la disposizione sulla consegna che nell ambito della missione Atalanta è azione rimessa alle determinazioni del Comandante dell Operazione quanto il mantenimento della detenzione incidono sulla libertà personale dell interessato. Dal punto di vista costituzionale, i presupposti per una limitazione della libertà personale consistono nel essere tale limitazione prevista dalla legge (la cosiddetta «riserva di legge») e nell essere la limitazione, salvi i casi di flagranza, adottata in base a provvedimento motivato dell autorità giudiziaria (riserva di provvedimento dell AG). Dei due requisiti cumulativi, la normativa speciale ne riscontra uno solo.. Certo con atteggiamento pragmatico, potrebbe osservarsi che il solo fatto d aver previsto espressamente la detenzione pone l Italia in una posizione di vantaggio normativo rispetto ad altre nazioni europee che giustificano la privazione della libertà personale con quella che può essere definita una «fuga nell internazionale»: lo Stato che detiene una persona ritiene di fare ciò senza rendersi responsabile dell atto che afferma essere imputabile all organizzazione internazionale coinvolta in base al quella che è definita «dottrina Saramati» (6) dal nome del ricorrente in un caso riguardante la detenzione militare a opera della KFOR (vedasi nota 10 del cap. 9) Per maggiori chiarimenti sull accordo tra Kenya e Unione Europea concernente il trasferimento delle persone che hanno commesso, o che sono sospettate di aver commesso reati pirateria, si veda l apposito Box in questo Capitolo. L accordo è inteso a venire incontro a quelli Stati che per una varietà di ragioni non possono (o non voglio- (5) L ordinanza di rimessione in libertà dei 9 cittadini Somali detenuti a bordi di Nave Maestrale adottata il 17 giugno 2009 dal giudice per le indagini preliminari presso il tribunale di Roma, contiene nella motivazione riferimento al trattenimento in Stato di detenzione delle persone e nella parte dispositiva, ordina il trasferimento delle stesse alle autorità del Kenya. La copertura giurisdizionale fornita alla perdurante detenzione e alla consegna possono collocarsi nel segno di una interpretazione costituzionalmente correttiva della normativa speciale. (6) Rimane tuttavia da verificare se ed in quale misura, i parametri elaborati dalla Corte europea dei diritti dell Uomo per stabilire l imputabilità di un atto al Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite in base alla cosiddetta dottrina Saramati possono trovare applicazione nel caso dell esecuzione della consegna di persona al Kenya per ordine di EUNAVFOR. Come è noto, si è recentemente affermata la giurisprudenza (non solo a Strasburgo, ma anche in Stati membri della CEDU che assicurano la diretta azionabilità dei diritti ivi stabiliti) che vuole, in base a una interpretazione dei principi stabiliti per imputabilità ad una organizzazione internazione di atti compiuti da personale messo a disposizione di uno Stato membro e del quale l organizzazione internazionale abbia il controllo effettivo. Tale interpretazione, non propriamente rigorosa dal momento che confonde responsabilità politica e controllo effettivi, si basa sull esistenza di alcuni requisiti individuabili nelle Risoluzioni del Consiglio di Sicurezza, quali la previsione di un unified command responsabile della trasmissione di periodici rapporto al Segretario Generale, e sulla specifica autorizzazione ad agire (normalmente riferentesi a «tutti i mezzi necessari». L autorizzazione alla repressione della pirateria espressa con le risoluzione sulle quale si fonda la missione EUNAVFOR Atalanta (1816, 1838, 1846): non prevedono un comando unificato che risponda direttamente al Segretario generale delle Nazioni Unite e tramite questo al Consiglio di sicurezza, (continua a pagina successiva) Supplemento alla Rivista Marittima

12 PIRATI DI IERI E DI OGGI 81 no) esercitare la giurisdizione nei confronti di persone sospettate di reati di pirateria. Dell accordo si sono valsi vari Stati dell Unione Europea o altrimenti associati alla missione Atalanta. Questi hanno preliminarmente posto gli individui in quella che appare come una «detenzione UE» ossia una «detenzione amministrativa», eseguita al di fuori di una procedura stabilita per legge ai sensi dell art. 5 paragrafo 1 della CEDU (7), per la quale non è previsto alcun meccanismo di revisione o controllo a opera di una autorità giudiziaria (judicial review d ufficio come sarebbe imposto dall art. 5 paragrafo 3 della CEDU). Ovviamente nell ambito della missione Atalanta è possibile anche consegnare la persona ad altro Stato dell Unione Europea eventualmente leso dall attacco. Come accennato la scelta italiana di disciplinare per legge la detenzione si discosta dalla scelta degli altri Stati e, con tutte le pecche di ordine costituzionale, rappresenta comunque una svolta importante. Ovviamente, in attesa della definizione dei presupposto di cui all art. 5 comma 4 del D.L. 30 dicembre 2008, n. 209 come modificato dal D.L. 15 giugno 2009, n. 61 (verifica nazionalità della nave, della sua proprietà e della persone offese), si imporrà comunque la convalida dell arresto o del fermo, salva eventualmente in sede di convalida, la declaratoria dell applicabilità delle disposizioni di cui al comma 6-bis sulla consegna. Per le unità non incluse nel dispositivo Atalanta, in difetto di accordi internazionali negoziati dall organizzazione internazionale (il riferimento è alla NATO per la SNMG-2), gli atti coercitivi, dovranno (art. 346 cpp), pertanto essere qualificati come atti di pg e specificamente, come atti di assicurazione delle fonti di prova. (continua Nota 6) ma generici meccanismi di rapporto, che non consentono di affermare l esistenza di un «controllo», neppure generico, del Consiglio di Sicurezza sull azione; nell autorizzare la repressione della pirateria contengono una clausola relativa al rispetto dei diritti dell uomo che esclude l imputabilità al Consiglio di Sicurezza (senza pregiudizio di quanto si è detto nel precedente paragrafo), di atti che violano il diritti dell uomo. Ciò vale in primo luogo per il meccanismo di «detenzione arbitraria» stabilito per le persone fermate che non possono essere detenute in base alla legge nazionale dello Stato che ne ha effettuato la cattura («detenzione UE»), ma anche per le violazioni che possono conseguire alla consegna di persona al Kenya. (7) È vero che la United Nations Convention on the Law of the Sea (UNCLOS) stabilisce all art. 105 la cattura della nave pirata e la persecuzione penale dei colpevoli, e che disposizioni convenzionali se sufficientemente precise possono integrare, quando opportunamente recepite nell ordinamento di uno Stato, una idonea base legale per gli effetti dell art. 5 paragrafo 1 della CEDU. Tuttavia, nell ottica della formale imputazione della detenzione all UE, non si può non rilevare come l UE che è parte dell UNCLOS non ha tra i suoi fini convenzionali la repressione della pirateria, che si riferisce agli Stati. Sempre nella medesima prospettiva, non può farsi a meno di rilevare come la «detenzione» della persona sospettata di attività di pirateria è ammessa in vista del successivo giudizio ed è quindi inquadrabile nel paradigma di cui all art. 5 paragrafo 3 della CEDU, mentre nel meccanismo apprestato per EUNAVFOR la «detenzione» è, invece, assimilabile a una «detenzione per fini di estradizione» (art. 5 paragrafo 2, lett. f) che non trova la propria base legale nell UNCLOS. Inoltre, accordi sull esercizio della giurisdizione sono espressamente previsti nelle Risoluzioni del Consiglio di Sicurezza. Dicembre 2009

13 82 PIRATI DI IERI E DI OGGI Disposizioni speciali applicabili ad arresto, fermo e misure cautelari Il decreto legge 30 dicembre 2008, n. 209, come convertito dalla legge 24 febbraio 2009 n. 12, prevede che nei casi di arresto e flagranza e fermo dello straniero per reati di pirateria e reati connessi ai sensi dell art. 12 cpp, in danno di nave italiana, cittadini o beni italiani, qualora esigenze operative non consentano di porre tempestivamente l arrestato a disposizione dell A.G., si applicano le disposizioni contenute nell articolo 9 comma 5 del decreto legge 1 dicembre 2001, convertito con modificazioni in legge 31 gennaio 2002, n. 6. Ciò significa che la persona arrestata è messa a disposizione dell AG mediante la trasmissione entro 48 ore dall arresto/fermo dell omonimo verbale (e non nelle 24 ore stabilite dal cpp) con mezzi telematici. La convalida dell arresto o del fermo hanno luogo, come anche l interrogatorio previsto dall art. 388 cpp, mediante collegamento video-telematico o audiovisivo che assicuri la contestuale, effettiva e reciproca visibilità dei partecipanti e la possibilità di udire quanto detto. L arrestato/fermato e il difensore devono potersi consultare per mezzo di idonei strumenti tecnici (linea telefonica). Il Comandante, come Ufficiale di polizia giudiziaria, attesta in apposito verbale l identità e la possibilità che non sono frapposti impedimenti all esercizio dei diritti di questa (ciò include: la visibilità degli altri partecipanti e l udibilità delle frasi proferite nonché la possibilità di consultarsi con il proprio difensore). Il decreto legge 30 dicembre 2008, n. 209, come convertito dalla legge 24 febbraio 2009 n. 12, ha previsto, inoltre, la possibilità applicare la misura coercitiva della custodia cautelare in carcere alle persone gravemente sospettate di reati di pirateria e reati connessi. All interrogatorio di garanzia di cui all art. 294 cpp delle persone (da svolgersi, qualora non vi abbia provveduto il GIP nell udienza di convalida, entro 5 giorni dall inizio della custodia cautelare) si applicano le medesime modalità tecniche sopra descritte. Se la persona non può essere «scortata» o «tradotta» nello Stato, la stessa permane a bordo dell Unità quale «vettore militare» (art. 5 comma 5 decreto legge 30 dicembre 2008, n. 209, come convertito dalla legge 24 febbraio 2009 n. 12). Rispetto alla procedura apprestata per la convalida e l interrogatorio di garanzia del militare è probabile che sarà nominato un interprete in Italia e che l arrestato/fermato e il difensore debbano comunicare tramite un ulteriore interprete. Quest ultima problematica farà in ogni caso carico all AG/Difensore nominato. Le modalità di cui sopra, dopo la modifica dell art. 5, comma 4 del decreto legge 30 dicembre 2008, n. 209, convertito con modificazioni in legge 24 febbraio 2009, n. 12, a opera dell art. 1 del decreto legge 15 giugno 2009, n. 61, è ora applicabile a tutti i reati accertati nelle aree in cui si svolge la missione Atalanta, indipendentemente dai contesti (NATO, Nazionale o Unità in transito). L aspetto problematico dell arresto e del fermo fuori area di persone è rappresentato dalla traduzione di persone nello Stato. EUNAVFOR beneficia della disponibilità del- Supplemento alla Rivista Marittima

14 PIRATI DI IERI E DI OGGI 83 lo Stato di Gibuti a consentire il transito delle persone detenute dalla suddetta Forza. La procedura di transito sopra descritta non è accessibile nel caso di persone arrestate/fermate in un contesto «non Atalanta» (ovvero NATO, fino alla conclusione di accordi di transito, e nazionale) e l autorizzazione deve essere richiesta caso per caso su base nazionale. Esempi Conseguenze / Azioni Note Atti consumati o tentati di pirateria in danno di: Nave Italiana; Nave di proprietà italiana. Atti di sequestro, depredazione o violenza consumati a bordo di nave straniera in danno di: Cittadini italiani. Reati connessi con alcuno degli atti di cui sopra. Atti consumati o tentati di pirateria e reati connessi per i quali non sussistono i presupposti di cui sopra «Nave sospetta di pirateria» (art cn). a) Giurisdizione italiana ex art. 5 comma 4 D.L. 209/2008 e art. 7 cp. b) Atti di assicurazione delle fonti di prova e Arresto in flagranza o fermo delle persone indiziate (sussistendone i presupposti secondo il cpp). a) Applicabilità degli accordi per il trasferimento delle persone sospettate ad altro Stato e, in assenza di tali accordi, giurisdizione italiana ai sensi dell art. 10 c.p.. b) Cattura e detenzione ex art. 5 comma 6-bis D.L. 209/2008 per trasferimento persone e corpi di reato: ad altro Stato membro dell UE che voglia esercitare la giurisdizione; al Kenya; ad altro Stato con il quale l UE ha concluso un accordo a tale fine(*). c) Atti di assicurazione delle fonti di prova secondo il c.p.p. con esclusione di arresto o fermo. Quanto precede se non si applica la precedente lettera b ed eventualmente, fino ad avvenuto accertamento dell inapplicabilità dell art. 5 comma 4 D.L. 209/2008. Saranno sottoposte all attenzione dell autorità giudiziaria anche le situazioni in cui nella crew list o quali passeggeri figurano cittadini nazionali, per quanto l atto di violenza sia stato indirizzato alla nave e non alle persone. EUNAVFOR Atalanta: Come contro lettera b) SNMG-2 in area op. Atalanta Fino ad avvenuta conclusione di accordi NATO per il trasferimento delle persone che hanno commesso e sospettate di aver commesso atti di pirateria, come contro lettera c). In seguito alla conclusione di accordi, si procederà come contro lett. b), ma con esclusione della consegna ad altro Stato Membro della missione. Assetti nazionali in area op. Atalanta. Come contro lettera c). Dicembre 2009