APPUNTI SUI REATI DI FAVOREGGIAMENTO DELL IMMIGRAZIONE CLANDESTINA (Lecce )

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1 APPUNTI SUI REATI DI FAVOREGGIAMENTO DELL IMMIGRAZIONE CLANDESTINA (Lecce ) L art. 12 del d.lvo prevede una serie di fattispecie criminose con le quali viene data tutela penale al bene giuridico della sicurezza e dell ordine pubblico interno ed internazionale messo in pericolo dal fenomeno delle migrazioni illegali di esseri umani. Vengono infatti sanzionati penalmente : ---gli atti diretti in modo non equivoco a favorire l immigrazione clandestina in Italia (art. 12 comma primo d.lvo ); ---gli atti diretti in modo non equivoco a favorire la emigrazione dei clandestini dall Italia verso altro Stato, del quale la persona non è cittadina o non ha titolo di residenza permanente (art. 12 comma primo d.lvo ); ---gli atti diretti in modo non equivoco a favorire l immigrazione clandestina verso l Italia o dall Italia verso uno Stato,del quale la persona non è cittadina o non ha titolo di residenza permanente, con particolari modalità inerenti,anche in via alternativa, il numero delle persone che pongono in essere il reato, il numero di persone che vengono favorite, la disponibilità di armi, l utilizzo di documentazione falsa o illegalmente procurata, le condizioni con cui viene svolto il trasporto dei clandestini (di pericolo per la vita e l incolumità dei clandestini,con trattamento disumano o degradante) (art. 12 comma terzo del d.lvo ) ; --gli atti diretti a favorire in modo non equivoco la permanenza in Italia dei clandestini al fine di trarne un ingiusto profitto dalla condizione di illegalità dello straniero o nell ambito delle attività punite dallo stesso art. 12 (art. 12 comma quinto d.lvo ); --la dazione in alloggio o la cessione, anche in locazione, di un immobile ad uno straniero che sia privo di titolo di soggiorno al momento della stipula o del rinnovo del contratto di locazione (art. 12 comma 5 bis) ; FAVOREGGIAMENTO DELL IMMIGRAZIONE CLANDESTINA Art. 12 primo comma d.lvo Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque, in violazione delle disposizioni del presente testo unico, promuove, dirige, organizza, finanzia o effettua il trasporto di stranieri nel territorio dello Stato ovvero compie altri atti diretti a procurarne illegalmente l ingresso sul territorio dello Stato ovvero di altro Stato del quale la persona non è cittadina o non ha titolo di residenza permanente è punito con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa di euro per ogni persona La previsione normativa del l citato art. 12 del d.lvo configura un reato a forma libera, di pericolo, con una evidente tipizzazione soggettiva in quanto l elemento soggettivo,ovvero il dolo, integra la tipicità del reato. Reato a forma libera La giurisprudenza non ha mai dubitato che il reato in questione potesse essere commesso con un qualsiasi atto. Pertanto, è stata pacificamente ritenuta, come attività di favoreggiamento dell immigrazione clandestina non solo l attività dello scafista e di coloro che cooperano e favoriscono materialmente lo sbarco dei clandestini nel territorio italiano ma anche di chi, ad esempio avvii una pratica di assunzione del lavoratore straniero, dichiarando falsamente di voler costituire un rapporto di lavoro dipendente (Cass. Sez. 1^ nr del ) Alla luce di quanto innanzi è evidente che il tentativo, prodotto dal legislatore con la legge nr 94, di tipizzare il reato mediante l elencazione di alcune specifiche condotte promuove, dirige, organizza, finanzia o effettua il trasporto di stranieri nel territorio dello Stato ha un valore meramente pleonastico, direi quasi di 1

2 immagine, non avendo lo stesso legislatore abrogato la formula residuale ovvero compie altri atti diretti Reato di pericolo Sia dottrina che giurisprudenza ritengono pacificamente che il reato in questione sia di pericolo, e che attraverso lo stesso il legislatore abbia voluto introdurre una sorta di tutela anticipata,e come tale più efficace, del bene giuridico protetto della sicurezza e dell ordine pubblico interno (vedi per tutte Cass. Sez. 1 nr 1082 del ) Conseguentemente, per la consumazione del reato del tutto irrilevante è la circostanza che lo straniero favorito entri clandestinamente nel territorio dello Stato La particolare anticipazione della tutela penale voluta dal legislatore nella materia non deve far dimenticare l esistenza del limite della giurisdizione (art. 6 ssgg c.p.) per cui, laddove non vi sia stato l ingresso sul nostro territorio dello straniero, possono essere perseguiti in Italia solo i comportamenti posti in essere nel territorio nazionale Risponderà pertanto di favoreggiamento dell immigrazione clandestina chi,dall Italia, finanzia il viaggio dei clandestini verso l Italia anche se poi l imbarcazione viene rintracciata e fermata fuori dalle acque territoriali. Analogamente risponderà del reato di favoreggiamento chi, stando sul territorio nazionale e assicurando la successiva accoglienza in Italia del clandestino, induce lo stesso a partire dalla nazione estera indipendentemente dalla circostanza che lo stesso poi giunga in Italia. Se invece l attività di favoreggiamento si svolge all estero è evidente che la stessa intanto sarà punibile in Italia in quanto vi sia una manifestazione della stessa sul nostro territorio. Pertanto, l organizzatore, dallo Stato estero, del trasporto dei clandestini in Italia risponderà del reato di cui all art. 12 primo comma del dlvo a condizione che egli operi in concorso con soggetti presenti sul territorio nazionale (ad esempio gli scafisti che nel momento in cui entrano nel territorio italiano determinano una manifestazione del fatto reato in Italia oppure i finanziatori italiani anche se l imbarcazione viene fermata fuori dalle acque territoriali ). FAVOREGGIAMENTO DELL EMIGRAZIONE CLANDESTINA L art. 1 paragrafo 1 lett. a della direttiva 2002/90/CE del (Direttiva del Consiglio volta a definire il favoreggiamento dell ingresso, del transito e del soggiorno illegali) stabilisce che gli Stati membri debbono adottare sanzioni appropriate nei confronti di chiunque intenzionalmente aiuti una persona, che non sia cittadino di uno Stato membro, ad entrare o a transitare nel territorio di uno Stato membro in violazione della legislazione di detto Stato relativa all ingresso o al transito degli stranieri. Tale norma ha sostituito l analoga disposizione contenuta nell art. 27 paragrafo 1 della Convenzione di Schengen del (ora abrogato dall art. 5 della citata direttiva) Proprio nel solco tracciato da tali norme di diritto internazionale la legge (Bossi-Fini) ha inserito, nel disposto dell art. 12 comma primo del d.lvo , la fattispecie delittuosa costituita dal favoreggiamento dell emigrazione clandestina dall Italia verso paesi terzi, ovvero diversi da quelli di cui lo straniero è cittadino o nei quali ha titolo di residenza permanente. Le norma è stata introdotta per sanzionare una serie di comportamenti, altrimenti non punibili, in quanto non diretti a far entrare in Italia ma, viceversa, a far uscire i clandestini dal territorio italiano. Ciò si è reso necessario in quanto, nel quadro della cooperazione internazionale, è fondamentale, per la repressione delle migrazioni clandestine, che la reazione penale avvenga ancor prima che i clandestini giungano nello Stato di destinazione. E questa la norma per la quale attualmente viene incriminata la condotta dei cosiddetti passeurs transfrontalieri ovvero di quei soggetti cui si rivolgono gli stranieri 2

3 già presenti illegalmente sul territorio italiano per essere trasportati nel nord Europa, fenomeno sempre più in espansione. La norma in questione è stata oggetto di scrutinio della Corte Costituzionale che con la sentenza nr 21 del ha ritenuto che la stessa non viola il precetto costituzionale (art. 25 Cost.) di riserva di legge, della tassatività e determinatezza delle norme incriminatici e il diritto di emigrazione pure costituzionalmente riconosciuto(art. 35 Cost). Quanto alla prima delle due questioni la Corte ha ammesso che la fattispecie normativa rientra nella categoria delle norme penali in bianco ed addirittura ha precisato che in questo caso la fonte esterna integratrice è costituita dalla normativa extranazionale. Ha ammesso poi la stessa Corte che non vi è violazione della riserva di legge e di determinatezza in quanto è chiaro, con riferimento alla presunta violazione della riserva di legge quale tipo di attività il legislatore intende reprimere ( favoreggiamento dell ingresso contra ius di un soggetto in un altro Stato); per altro verso, risulta adeguata l identificazione della disciplina di riferimento tenuto conto anche del fatto che l ingresso in altro Stato è attività istituzionalmente oggetto di regolamentazione normativa e con riferimento al principio di determinatezza la inclusione nella formula descrittiva dell illecito di clausole generali o concetti elastici non comporta un vulnus del parametro costituzionale evocato quando la descrizione complessiva del fatto incriminato consenta comunque al giudice- avuto riguardo alle finalità perseguite dall incriminazione e al più ampio contesto ordinamentale in cui essa si colloca- di stabilire il significato di tale elemento,mediante un operazione interpretativa non esorbitante dall ordinario compito a lui affidato e correlativamente, permetta al destinatario della norma di avere una percezione sufficientemente chiara ed immediata del relativo valore precettivo. Inoltre, con riferimento alla dedotta violazione del diritto di emigrare (art. 35 quarto comma Cost.) la Corte ha ricordato che la libertà di emigrazione è riconosciuta dal precetto costituzionale con salvezza degli obblighi stabiliti dalla legge nell interesse generale fra i quali possono farsi rientrare quelli di rispetto del Paese di accoglienza,nel quadro di accordi di cooperazione internazionale volti a contrastare un fenomeno certamente rilevante ai fini della tutela della sicurezza e dell ordine pubblico interno, come quello dei flussi migratori in transito Alla luce di quanto affermato dalla sentenza della Corte Costituzionale sopraccitata mi sembra necessario dover dire 1) non è irrilevante l individuazione del paese di destinazione del clandestino in quanto proprio con le norme di quel paese occorre integrare il precetto normativo 2) non è irrilevante il motivo per cui uno emigra nel paese terzo. Pertanto, sul piano sostanziale è evidente che non può essere ritenuto penalmente rilevante il comportamento di chi favorisce l emigrazione del clandestino che intenda rientrare nella propria patria anche se, per fare ciò sia necessario attraversare paesi terzi. Altra cosa è la questione,di natura processuale, della cd prova della migrazione ovvero la dimostrazione che il clandestino intenda effettivamente emigrare per raggiungere il proprio paese di origine. La stessa deve essere particolarmente rigorosa, a fronte di elementi probatori che il più delle volte inducono a ritenere la sussistenza di atti idonei diretti in modo non equivoco a favorire quanto meno l emigrazione verso i paesi confinanti (Slovenia, Austria, Svizzera, Francia) e non può certo fondarsi sulle mere dichiarazioni del clandestino (in tal senso anche Cass. Sez. 1^. nr 9520 del ) Non posso però non ricordare che la giurisprudenza prevalente sostiene che in tema di disciplina dell immigrazione, il delitto consistente nel compiere atti diretti a procurare l ingresso illegale di una persona in altro Stato ha natura di reato di pericolo, sicchè è sufficiente ad integrarlo la condotta diretta a procurare l ingresso illecito dello straniero dall Italia nel territorio di uno Stato confinante del quale egli non sia cittadino o non abbia titolo di residenza permanente, a nulla rilevando né la durata dell ingresso 3

4 ,né la destinazione finale del trasferimento (per ultima Cass. Sez. 1^ nr 1082 del ) LE IPOTESI PIU GRAVI PREVISTE DAL TERZO COMMA DEL D.LVO La legge nr 94 ha operato una sostanziale modifica della disciplina dell art. 12 comma terzo del dlvo Prima del citato intervento legislativo la citata norma prevedeva infatti una fattispecie autonoma di favoreggiamento dell immigrazione clandestina, più grave di quella prevista dal primo comma del citato articolo di legge, avente quale elemento peculiare il dolo specifico costituito dal fine di trarne profitto anche indiretto A seguito della modifica del 2009 la struttura del reato è stata completamente rovesciata: quelle che un tempo erano considerate delle circostanze aggravanti ora vengono previste come elementi costitutivi del reato Viceversa, il fine di trarne profitto, ha perso la propria natura originaria di elemento costitutivo del reato per assumere quella di circostanza aggravante ai sensi dell art. 3 ter dell art. 12 del d.lvo Per effetto di quanto innanzi il reato di favoreggiamento dell immigrazione clandestina, così come delineato nel terzo comma dell art. 12 del dlvo a seguito della novella introdotta dalla legge , costituisce autonoma figura di reato sanzionata più gravemente da quella prevista dall art. 12 primo comma del citato decreto legislativo allorquando: a) l azione riguarda il compimento di atti diretti in modo non equivoco a costringere l ingresso o la permanenza illegale nel territorio dello Stato di cinque o più persone (comma terzo lett. a); b)la persona trasportata è stata esposta a pericolo per la sua vita o per la sua incolumità per procurarne l ingresso o la permanenza illegale( comma terzo lett. b); c) la persona trasportata è stata sottoposta a trattamento inumano o degradante per procurarne l ingresso o la permanenza illegale (comma terzo lett. c); d) il fatto è commesso da tre o più persone in concorso tra loro o utilizzando servizi internazionali di trasporto o documenti contraffatti o alterati o comunque illecitamente ottenuti (comma terzo lett. d) e) gli autori del fatto hanno la disponibilità di armi o materie esplodenti (comma terzo lett. e) (questa ipotesi in realtà è una novità assoluta non essendo prevista come circostanza aggravante nella precedente disciplina di cui all art. 12 del d.lvo ). La sanzione,per tale tipo di reato è quella della reclusione da cinque a quindici anni e della multa di euro per ogni persona. LE AGGRAVANTI Il comma terzo bis del dlvo prevede una circostanza aggravante che opera in relazione al solo delitto previsto dal comma terzo del medesimo dlvo. Dice infatti la norma se i fatti di cui al comma 3 sono commessi ricorrendo due o più delle ipotesi di cui alle lett. a),b), c) d), e) del medesimo comma, la pena ivi prevista è aumentata Nel caso di specie l aumento,sarà quindi di un terzo rispetto alla pena prevista per il reato di cui all art. 12 terzo comma d.lvo Più grave (da un terzo alla metà e con l applicazione della multa per ogni persona di euro) è invece l aumento sanzionatorio previsto dall art 3 comma terzo ter del dlvo che è stato previsto con riferimento ad entrambe le fattispecie di cui al comma primo e al comma terzo dello stesso dlvo allorquando i reati a) sono commessi al fine di reclutare persone da destinare alla prostituzione o comunque allo sfruttamento sessuale o lavorativo ovvero riguardano l ingresso dei minori da impiegare in attività illecite al fine di favorirne lo sfruttamento; b) sono commessi al fine di trarne profitto,anche indiretto. 4

5 Da segnalare come in questo caso,sub b) sia prevista come aggravante una fattispecie che prima della legge era prevista come elemento costitutivo del reato di cui all art. 12 comma terzo del dlvo mentre sub a) vi sia stata una estensione dell ambito di applicazione dell aggravante introducendo la stessa allorquando vi sia anche il reclutamento di persone da destinare allo sfruttamento lavorativo. Di particolare rilievo è poi la disposizione contenuta nel comma terzo quater che introduce un sistema di bilanciamento delle circostanze diminuenti rispetto alle aggravanti di cui al comma terzo bis e terzo ter analogo a quello previsto per reati particolarmente gravi (vedi ad esempio il reato di cui all art. 416 bis c.p e ai reati aggravati dall art. 7 del d.l ) E prescritto infatti dal comma terzo quater che le circostanze attenuanti, diverse da quelle previste dagli artt. 98 e 114 del codice penale,concorrenti con le aggravanti di cui ai commi 3 bis e 3 ter,non possono essere ritenute equivalenti o prevalenti rispetto a queste e le diminuizioni di pena si operano sulla quantità di pena risultante dall aumento conseguente alle predette aggravanti L ATTENUANTE DELLA COLLABORAZIONE Con evidenti fini di prevenzione dei reati il legislatore ha previsto,con riferimento ai reati di cui all art. 12 primo e terzo comma del d.lvo l attenuante della collaborazione affermando che le pene sono diminuite fino alla metà nei confronti dell imputato che si adopera per evitare che l attività delittuosa sia portata a conseguenze ulteriori, aiutando concretamente l autorità di polizia o l autorità giudiziaria nella raccolta di elementi di prova decisivi per la ricostruzione dei fatti, per l individuazione o la cattura di uno o più autori di reati e per la sottrazione di risorse rilevanti alla consumazione del delitti A tal fine la Suprema Corte di Cassazione ha affermato che non è sufficiente un atteggiamento qualsiasi di resipiscenza dell imputato, una sua confessione di responsabilità o la descrizione di circostanze di secondaria importanza,ma neanche è richiesto che egli dia da solo il contributo decisivo all accertamento dei fatti, essendo necessario che effettivamente contribuisca al fornire agli inquirenti e al processo una raccolta di elementi decisivi per la ricostruzione dei fatti e per la punizione degli autori dei delitti. Ne discende che,in presenza di una effettiva volontà di collaborazione e di un comportamento in tal senso univoco, l applicazione dell attenuante può essere esclusa solo quando il contributo delle indagini, intervenuto in presenza di un quadro probatorio che aveva già consentito di individuare con certezza i responsabili del reato,non è risultato determinante ai fini della decisione (Cass. Sez. 1^ nr 6296 del ) LA CONFISCA DEI MEZZI DI TRASPORTO Con l evidente fine di scoraggiare l utilizzo di mezzi di trasporto che possano agevolare i flussi migratori, l art. 12 quarto comma ter del dlvo , prevede la confisca obbligatoria dei mezzi di trasporto usati per commettere i reati previsti dal comma primo e terzo dell art. 12 del d.lvo Tale previsione è particolarmente pregnante in quanto si applica anche nei casi di definizione del procedimento mediante patteggiamento. PROFILI PROCESSUALI In tema di favoreggiamento dell immigrazione clandestina è poi prevista l obbligatorietà dell arresto in flagranza (vedi art. 12 comma quarto del dlvo ) per i reati previsti dal comma primo e dal comma terzo mentre, laddove vi siano gravi indizi di colpevolezza, per i reati previsti dall art. 12 comma terzo deve essere applicata la custodia cautelare in carcere (art. 12 comma quinto del dlvo ) salvo che vengano acquisiti elementi da cui risulti che non sussistono esigenze cautelari. A seguito delle modifiche apportate con la legge ,per effetto dei richiami all art. 407 lett a) nr 7 (così come novellato) effettuati dagli artt. 303 lett a) nr 3 e 405 comma secondo c.p.p., per i reati di cui al comma terzo del dlvo , sia il 5

6 termine di custodia cautelare per la fase delle indagini preliminari, che il termine iniziale di durata delle stesse indagini è quello di un anno mentre il termine massimo delle indagini è quello di due anni. E stato invece abrogato, con la stessa legge , l obbligo per il P.M di procedere con il giudizio direttissimo. FAVOREGGIAMENTO DELLA PERMANENZA DEL CLANDESTINO NEL TERRITORIO ITALIANO Con la disposizione dell art. 12 quinto comma del d.lvo che punisce chiunque al fine di trarne un ingiusto profitto dalla condizione di illegalità dello straniero o nell ambito delle attività punite dallo stesso art.12,favorisce la permanenza di questi in Italia in violazione delle norme del presente testo unico il legislatore oltre a fornire uno strumento per sanzionare penalmente tutte quelle condotte che indipendentemente dal passaggio della frontiera contribuiscono a mantenere viva la condizione di illegalità dello straniero in Italia, subordina l operatività della risposta penale alla tutela del migrante nel senso che non tutte le condotte di favoreggiamento della permanenza del clandestino vengono punite ma solo quelle poste in essere per lucrare un ingiusto profitto dalla condizione di illegalità dello straniero. In un quadro costituito da un reato a forma libera,di pericolo e quindi in un contesto che consente di far rientrare nel paradigma normativo diversissime fattispecie concrete, gli esempi tipici presi solitamente in esame sono quelli del passeur, del locatore di immobili, del datore di lavoro e dello sfruttatore della prostituzione. Quanto al passeur che, all interno del territorio italiano, effettua il trasporto di clandestini in cambio di una contropartita in denaro superiore rispetto a quella che verrebbe richiesta ad una qualsiasi altra persona, e pertanto sfrutta la condizione di illegalità dello straniero, a volte non è facile comprendere se il soggetto stia favorendo l immigrazione o l emigrazione clandestina oppure stia semplicemente favorendo il trasferimento, e quindi la permanenza nel territorio italiano del clandestino. Ciò avviene soprattutto perché la giurisprudenza ha sempre riconosciuto ampia latitudine al concetto di atti idonei diretti a favorire l immigrazione o l emigrazione clandestina sicchè vengono considerati come rientranti in quest ultima categoria non solo gli atti che precedono l ingresso nel territorio italiano dei clandestini (criterio cronologico) ma anche gli atti successivi in quanto costituiscono uno strumento (criterio funzionale) per consentire al migrante clandestino di superare la fase delicata dell attraversamento della frontiera con i relativi controlli delle forze dell ordine. Va tenuto poi conto che, come da ultimo affermato anche dalla Suprema Corte con la sentenza nr 463/2010 del della 1^ Sez. anche i trasporti limitati a segmenti endonazionali dei complessivi tragitti,dunque, in quanto scientemente inseriti in un più ampio percorso che, dall estero conduceva i clandestini prima in Italia e poi in altri Paesi Europei, integrano pienamente la condotta incriminata (favoreggiamento dell immigrazione clandestina di cui all art.12 d.lvo ) accertato che si tratta di reati commessi in forma concorsuale ed inseriti in una struttura associativa transnazionale. Per quanto riguarda invece il proprietario di immobile che fornisce al clandestino una casa e pertanto favorisce la permanenza dello stesso sul territorio italiano si è sempre detto che risponde del reato di cui all art. 12 comma quinto del d.lvo colui il quale approfitta della situazione di illegalità facendosi corrispondere un canone di locazione o comunque un corrispettivo per l alloggio che non trova giustificazione nei valori di mercato. L affermazione va però contemperata alla luce dell introduzione di una specifica fattispecie criminosa venutasi a configurare con l introduzione del comma quinto bis dell art. 12 del dlvo che, nella sua ultima versione (frutto della legge ) prevede che salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque a titolo oneroso, al fine di trarre un ingiusto profitto, dà alloggio ovvero cede, anche in locazione, un immobile ad uno straniero che sia privo del titolo di soggiorno al momento della stipula o del rinnovo del contratto di locazione. È punito con la reclusione da sei mesi a tre anni,con introduzione di una incisiva ipotesi di confisca obbligatoria dell immobile,salvo che appartenga a persona estranea 6

7 al reato, anche nel caso di definizione del procedimento con patteggiamento o sia concessa la sospensione condizionale della pena (vedi il secondo periodo del comma quinto bis) Il datore di lavoro che assume il clandestino (fatto di per sé suscettibile di essere compreso nel paradigma della contravvenzione di cui all art. 22 del dlvo ) risponde poi anche del reato di favoreggiamento della permanenza del clandestino allorquando, approfittando della sua condizione di illegalità e senza giungere a comportamenti suscettibili di essere ricompresi nella previsione normativa di cui all art. 600 c.p., lo impiega in attività illecite e gli impone condizioni gravose e discriminatorie di orario di lavoro e di retribuzione. In questa categoria rientrano anche coloro che sfruttano la prostituzione che, impiegando il clandestino/clandestina in attività illecita, lucrano un ingiusto profitto approfittando della condizione di illegalità pur consentendo, alla loro vittima, con il proprio comportamento, di permanere in Italia assicurando comunque una fonte di guadagno,sebbene illecita. ASPETTO SANZIONATORIO E CIRCOSTANZE AGGRAVANTI La pena per il favoreggiamento di cui all art. 12 quinto comma d.lvo è quella della reclusione da uno a quattro ani e della multa sino a euro. Con l ultimo inciso del quinto comma dello stesso art. 12 (introdotto dal dl nr convertito dalla legge 125/2008) è prevista l aggravante dell aver commesso il fatto in concorso tra due o più persone,ovvero dell essere rivolto a favorire la permanenza di cinque o più persone e in questo caso la pena è aumentata da un terzo alla metà. Lecce Guglielmo Cataldi Sostituto Procuratore Lecce 7