Concorso in Magistratura 2018 tema svolto di diritto civile

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1 Concorso in Magistratura 2018 tema svolto di diritto civile Principio consensualistico nei contratti di compravendita e di appalto di Mattia Caputo* La tematica del principio consensualistico (art c.c.) nei contratti tipici di vendita (artt e ss c.c.) e di appalto (artt e ss. c.c.) impone di indagare i rapporti tra modalità di conclusione del contratto, produzione degli effetti giuridici ed i relativi riflessi in punto di trasferimento tra i contraenti del rischio derivante da impossibilità sopravvenuta della prestazione. L origine del principio consensualistico si deve storicamente al diritto romano, ed in particolare alla nascita della categoria delle obbligazioni c.d. consensu contractae, in cui cioè le parti assumevano l obbligo giuridico non in forza di formule sacramentali ( litteris o verbis contractae ) o mediante la consegna della cosa (c.d. rei contractae ), bensì in virtù del solo consenso legittimamente prestato dalle parti. Non è un caso, allora, che proprio nell ambito delle obbligazioni consensu contractae di origine romanistica vi sia, tra le altre, la emptio-venditio, ovvero l archetipo del moderno contratto di compravendita, su cui è in larga parte modellata anche la disciplina del codice civile italiano del Nell impianto del codice civile il principio consensualistico assume rilevanza in

2 due norme, quelle di cui agli articoli 1372 e 1376 del Codice civile; si tratta di un principio di portata generale, rispetto al quale ogni deroga va interpretata restrittivamente, in quanto ne costituisce un eccezione. Tanto si desume proprio dalla collocazione sistematica delle suddette disposizioni normative, collocate nel Capo V del libro IV del Codice Civile, rubricato Degli effetti del contratto, nell ambito delle disposizioni generali. L articolo 1372 c.c. stabilisce che il contratto ha forza di legge tra le parti e che non può essere sciolto che per mutuo consenso o per le cause ammesse dalla legge, così stabilendo il carattere sempre obbligatorio degli effetti prodotti dal contratto, propri dei contratti c.d. ad effetti obbligatori, cui può affiancarsi altresì la produzione di effetti traslativi, come nel caso dei contratti c.d. ad effetti reali o traslativi. Proprio a questi ultimi contratti è rivolto l articolo 1376 del codice civile, laddove stabilisce che nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata, la costituzione o il trasferimento di un diritto reale, ovvero il trasferimento di un diritto reale, ovvero il trasferimento di un altro diritto, la proprietà o il diritto si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso legittimamente prestato. In base al disposto di tale norma è possibile desumere che nell attuale sistema civilistico vige il principio consensualistico, in forza del quale normalmente il contratto produce i suoi effetti reali o traslativi non già nel momento in cui viene consegnato materialmente il bene dedotto in contratto da una parte all altra, bensì nell istante in cui i contraenti si scambiano tra loro il consenso libero e non viziato in ordine ad un programma negoziale condiviso. In questo senso il principio consensualistico può essere inteso anche come sinonimo di consenso traslativo e costituisce un canone di portata generale, che orienta l interprete ed i contraenti, in quanto volto a consentire all autonomia privata di far circolare la ricchezza immediatamente, senza ulteriori aggravi, quale ad esempio la traditio della res, propria dei contratti reali (es. comodato, deposito ecc.). In questo senso, dunque, il principio consensualistico non opera nei contratti ad effetti reali allorquando si tratti di contratti c.d. reali, che si concludono appunto con la consegna materiale della cosa da una parte all altra (es. contratto

3 di riporto), oppure nei contratti che, ancorché producano effetti reali, abbiano ad oggetto cose determinate solo nel genere (art c.c.) o masse di cose (art c.c.). Inoltre il principio consensualistico subisce un significativo temperamento anche a fronte degli acquisti c.d. a non domino : nel caso dell acquisto di beni mobili non registrati da parte di chi non ne sia titolare (art c.c.) e dell usucapione di beni immobili (artt e ss. C.c.), infatti, il mero consenso, ancorché validamente prestato dal disponente, non basta a trasferire il bene, occorrendo per la produzione di effetti reali ulteriori elementi, come la consegna del bene. Può dunque dirsi che il problema del principio consensualistico nella vendita e nell appalto attiene alla modalità di conclusione del contratto in relazione agli effetti, appunto traslativi, che esso andrà a produrre. Tale problema, però, non è soltanto dogmatico e teorico, ma foriero di importanti ricadute applicative, in particolare in relazione al problema della disciplina applicabile in relazione all allocazione del rischio tra i contraenti. Vale a dire che comprendere il momento esatto in cui si sono prodotti gli effetti traslativi o reali del contratto incide sull individuazione di quale, tra le parti contrattuali, sia destinata a sopportare le conseguenze derivanti dall eventuale impossibilità sopravvenuta. Tanto si desume dall articolo 1465 c.c., ove è sancito il principio per cui nei contratti che trasferiscono la proprietà di una cosa determinata ovvero costituiscono o trasferiscono diritti reali, il perimento della cosa non imputabile all alienante, non libera l acquirente dall obbligo di eseguire la controprestazione, ancorché la cosa non gli sia stata consegnata. Tale principio, plasticamente definito nel brocardo res perit domino, si applica altresì ai contratti ad effetti traslativi sottoposti a termine iniziale (art. 1465, comma 2, c.c.), ove l elemento accidentale del dies a quo differisce soltanto la produzione degli effetti giuridici da parte del contratto al verificarsi di un evento certo nel se e nel quando. Opera invece il diverso principio casus sentit debitor, in forza del quale è l alienante a tollerare le conseguenze dell eventuale pregiudizio derivante dal perimento della cosa, allorquando il contratto sia sì diretto a perseguire la produzione di effetti traslativi, ma abbia ad oggetto cose individuate solo nella loro appartenenza ad un genus, fino a quando la cosa o le cose non siano state

4 individuate o scelte; allo stesso modo è regolata l ipotesi di un negozio ad effetti reali sottoposto a condizione sospensiva, cioè in cui lo sprigionarsi degli effetti è soggetto ad un evento connotato dall incertezza già in relazione alla sua stessa verificazione. I suddetti principi e regole vanno ora applicati nelle specifiche ipotesi, peraltro assai ricorrenti nella prassi, della vendita e dell appalto. L articolo 1470 c.c. definisce la vendita come il contratto che ha per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa o il trasferimento di un altro diritto verso il corrispettivo di un prezzo. Il contratto tipico di compravendita costituisce dunque un contratto soggetto al principio consensualistico, dunque consensuale, quanto alla modalità di conclusione; gli effetti traslativi, almeno di regola, si produrranno in virtù del solo consenso legittimamente prestato dalle parti, senza necessità che il venditore/alienante dia materialmente il bene dedotto in contratto al compratore. Tanto trova conferma nel disposto dell articolo 1476 c.c. che, nel prevedere le obbligazioni principali del venditore, fa rientrare quella di consegnare la cosa al compratore (art c.c.) come meramente esecutiva di un programma negoziale già realizzato in forza del solo scambio delle volontà convergenti delle parti. È dunque pacifica in dottrina ed in giurisprudenza la non necessarietà della consegna della res dal venditore al compratore, ai fini del perfezionamento della fattispecie contrattuale, essendo il contratto di vendita soggetto al principio consensualistico, allorquando abbia ad oggetto una cosa determinata oppure sia soltanto differita l efficacia giuridica ad un termine iniziale. Da ciò consegue che, in ossequio al principio generale in forza del quale i contratti aventi ad oggetto il trasferimento di una cosa determinata o di un diritto reale producono i loro effetti immediatamente, anche il trasferimento del rischio in capo al compratore si produce al momento in cui le parti si scambiano il consenso in modo legittimo; di talché, in caso di impossibilità sopravvenuta della prestazione per causa non imputabile ad alcuna delle parti, il compratore non

5 sarà liberato dal proprio obbligo di versare il prezzo all alienante (art c.c.). Se ciò è vero in linea generale per le vendita ad efficacia reale immediata o diretta, altrettanto non può dirsi per le vendite c.d. obbligatorie, cioè per quella categoria in cui l effetto traslativo è sì l obiettivo ultimo dell assetto negoziale predisposto dalle parti, ma è necessaria l intermediazione di un effetto puramente obbligatorio. Ciò accade, in particolare, nella vendita di cosa generica, nella vendita sottoposta a condizione sospensiva, nella vendita di cosa altrui e di cosa futura: tutte queste ipotesi, infatti, si caratterizzano per realizzare, sia pure per ragioni diverse (come ad esempio la futurità oggettiva o soggettiva della cosa venduta), una scissione tra effetti obbligatori, che si producono in capo alle parti immediatamente, vincolandole al conseguimento di un certo risultato in forza del solo consenso che esse si sono scambiate, ed effetti traslativi, che potranno prodursi soltanto in un momento successivo ed eventuale (ad esempio ove il venditore si procuri il bene altrui venduto, oppure la cosa futura venga effettivamente ad esistenza). Ne consegue che nelle vendite obbligatorie vi è sempre un momento immediato in cui si producono effetti obbligatori, ed un momento eventuale e successivo, in cui potrà realizzarsi il trasferimento del bene. In tutti questi tipi di vendita, infatti, non opera il principio consensualistico o del consenso traslativo di cui all art c.c. per motivi diversi, con la conseguenza che non troverà applicazione il principio res perit domino di cui all art c.c., bensì quello casus sentit debitor : lo spostamento in avanti dell effetto traslativo, dunque, fa sì che l eventuale impossibilità sopravvenuta della prestazione incomba in capo al venditore, il quale si è obbligato a far acquistare il bene al compratore. Ipotesi peculiare di vendita è altresì quella della vendita con riserva di proprietà o con patto di riservato dominio, disciplinata dagli articoli del codice civile. Tale vendita, infatti, si caratterizza per il fatto che il compratore corrisponde il prezzo ratealmente, cioè in modo frazionato nel tempo, al venditore, acquistando così la proprietà al momento del pagamento dell ultima rata; tuttavia in virtù del disposto dell art del codice civile il compratore assume i rischi dal momento della consegna del bene.

6 La vendita con riserva della proprietà, dunque, si realizza una forma di alienazione in cui la produzione dell effetto reale, ovvero il trasferimento del bene o del diritto dal venditore al compratore, non coincide con il momento in cui si trasferisce il rischio; il compratore, dunque, pur non acquistando la proprietà del bene, assume i rischi connessi al perimento di quest ultimo. La vendita con patto di riservato dominio, ancorché inquadrata dall opinione prevalente nello schema della vendita sospensivamente condizionata, costituisce una deroga al principio del trasferimento del rischio in capo all avente causa al momento della verificazione dell evento dedotto in condizione di cui all art co. 3 c.c.; tale deroga si deve, con ogni probabilità, alla considerazione per cui, in tale specie di vendita, è l acquirente ad avere la disponibilità materiale della cosa, ancorché non ne abbia altresì la titolarità giuridica. Nella vendita, dunque, vige il generale principio consensualistico, con la conseguenza che, normalmente, il rischio verrà trasferito all acquirente al momento dello scambio dei consensi tra le parti contrattuali (ipotesi cui è equiparata l apposizione di un termine iniziale al contratto); fanno dunque eccezione le ipotesi di vendite obbligatorie (e la vendita con riserva di proprietà), in cui l effetto traslativo o reale ha luogo in un momento successivo rispetto a quello obbligatorio, che è invece immediato. Del tutto diversa è invece la disciplina che si applica al contratto di appalto, definito dall art c.c. come il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il complimento di un opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro. Il contratto di appalto è un contratto tipico, consensuale quanto alla modalità di conclusione, oneroso, ad esecuzione prolungata e volto a produrre immediatamente sempre e comunque effetti obbligatori, dal momento che impone all appaltatore di realizzare un opera o un servizio ed al committente di pagare al primo un corrispettivo. Soltanto in via mediata con l appalto, in particolare modo quello avente ad oggetto la realizzazione di un opera, le parti intendono altresì realizzare un

7 effetto traslativo, che è appunto quello della consegna dell opera dall appaltatore al committente. Da questo punto di vista, dunque, appare netta la distinzione tra il contratto di vendita e di appalto che, pur potendo essere accomunati dalla realizzazione di un effetto traslativo di un bene o di un diritto sullo stesso, sono significativamente diversi quanto al meccanismo di operatività: nella vendita, infatti, l effetto reale è il risultato che le parti intendono realizzare, laddove nell appalto i contraenti mirano alla realizzazione di un servizio o di un opera e, solo successivamente, al trasferimento eventuale della stessa. Tale distinzione tra i due schemi contrattuali sotto il profilo degli effetti, implica che il contratto di appalto si concluda sì per effetto del solo consenso, ma che questo non sia sufficiente a produrre gli effetti ultimi voluti dalle parti, essendo invece necessaria l attività dell appaltatore, che per espressa definizione normativa (art cc.c.) opera con gestione a proprio rischio delle risorse umane e materiali (in ciò distinguendo l appalto dal contratto di prestazione d opera ex art c.c.).. La circostanza per cui, dunque, nel contratto di appalto non operi il principio consensualistico (inteso come del consenso traslativo), fa sì che durante l esecuzione del contratto, ovvero fino al momento della realizzazione dell opera, il rischio della sopravvenuta impossibilità della prestazione rimanga in capo all appaltatore. Tanto si evince dal disposto dell art. 1673, comma 1, c.c., in virtù del quale se, per causa non imputabile ad alcuna delle parti, l opera perisce o è deteriorata prima che sia accettata dal committente o prima che il committente sia in mora a verificarla, il perimento o il deterioramento è a carico dell appaltatore, qualora questi abbia fornito la materia. Vale a dire che nel caso in costanza del contratto di appalto, salvi i casi in cui il committente sia in mora rispetto all onere di verificare la regolarità dell opera (artt e 1666 c.c.), sarà l appaltatore a dover rispondere delle conseguenze negative derivanti dal perimento della cosa, quanto meno allorquando la materia sia stata fornita dallo stesso. Diversamente, invece, accade, laddove la materia sia stata fornita in tutto o in parte dal committente, con quest ultimo che risponde del deterioramento o perimento dell opera da egli fornita, mentre per i restanti pregiudizi sarà

8 l appaltatore a sopportare le conseguenze. Invece una volta che il contratto di appalto sia stato compiutamente eseguito e, dunque, abbia esaurito i suoi effetti obbligatori, si produrrà l effetto traslativo (proprio del principio consensualistico) eventualmente voluto dalle parti. Così, dunque, laddove l appaltatore abbia realizzato l opera ed il committente abbia effettuato la verifica oppure non ne abbia comunicato il risultato o, ancora, si sia rifiutato in modo ingiustificato di procedere all adempimento di tale onere (artt e 1666 c.c.), il rischio del perimento dell opera per causa non imputabile ad alcuno, incombente fino a quel momento in capo all appaltatore, verrà trasferito al committente, il quale acquisterà anche la proprietà della cosa realizzata in attuazione del contratto di appalto. Non è, tuttavia, sempre facile distinguere l appalto dalla vendita, specie nelle ipotesi di vendita di cosa futura. Tradizionalmente, per distinguere l appalto dalla vendita di cosa futura, la dottrina e la giurisprudenza hanno utilizzato il cd. criterio della prevalenza, il prevede che si verte in tema di contratto di vendita allorché le parti non abbiano tenuto prevalentemente in considerazione la prestazione di lavoro. Tale impostazione ermeneutica ravvisa nella preponderanza del lavoro sulla materia l elemento distintivo dell appalto rispetto alla vendita di cosa futura: il lavoro e l autonoma progettualità devono prevalere sulle modifiche che l opera subisce, le quali non devono eccedere il normale ciclo produttivo del venditore. * Magistrato Ordinario in attesa di nomina