11 MARZO 2006 CONVEGNO LA CONSULENZA TECNICA IN MATERIA CIVILE E PENALE. I rapporti tra la difesa, i consulenti tecnici e le parti

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1 11 MARZO 2006 CONVEGNO LA CONSULENZA TECNICA IN MATERIA CIVILE E PENALE I rapporti tra la difesa, i consulenti tecnici e le parti Il processo civile è basato sul principio dispositivo fissato dagli artt. 99, 112, 115 cpc e dall art c.c., secondo il quale il processo nasce e procede su impulso di parte e viene deciso sulla base delle prove fornite dalle parti in causa. L obbligo di esercitare la funzione giudiziale sorge a seguito dell iniziativa del soggetto che chiede la tutela del proprio diritto. La decisione del giudice è vincolata alle domande formulate dalle parti, le quali hanno l onere di allegare e provare i fatti posti a base delle rispettive domande ed il giudice è tenuto a fondare la propria decisione sulle prove fornite dalle parti in causa. Il principio dispositivo pone i medesimi vincoli al CTU, le cui indagini sono limitate all analisi degli atti e documenti prodotti in causa dalle parti e comunque acquisiti su accordo delle parti o esaminati congiuntamente, nel rispetto di altro principio fondamentale del processo, il principio del contraddittorio fra le parti, le quali devono essere poste, nello svolgimento delle operazioni peritali, sullo stesso piano e nelle medesime condizioni difensive. Il codice di procedura vigente disciplina la funzione del consulente tecnico e l istituto della consulenza tecnica in due parti separate in quanto negli artt. da 61 a 64 cpc, e da 13 a 23 disp.att., norma il profilo soggettivo del consulente tecnico, quale ausiliario del Giudice, mentre negli artt. da 191 a 201 cpc e da 89 a 92 disp. att. cpc disciplina la consulenza tecnica dal punto di vista oggettivo, fissando le modalità di espletamento della stessa. E opinione consolidata in dottrina e giurisprudenza che la consulenza tecnica non costituisca un mezzo di prova ma un mezzo di valutazione, sotto il profilo tecnico-scientifico, di dati già acquisiti al processo a seguito dell attività delle parti nel rispetto dei termini fissati dal codice di rito. 1

2 In materia di procedimento civile, la consulenza tecnica non costituisce un mezzo di prova, ma è finalizzata all acquisizione, da parte del giudice di merito, di un parere tecnico necessario, o quanto meno utile per la valutazione di elementi probatori già acquisisti o per la soluzione di questioni che comportino specifiche conoscenze. La nomina del consulente rientra quindi nel potere discrezionale di tale giudice, che può provvedervi anche senza alcuna richiesta delle parti, sicché ove una richiesta di tale genere venga formulata dalla parte, essa non costituisce una richiesta istruttoria in senso tecnico, ma una mera sollecitazione rivolta al giudice perché questi, avvalendosi dei suoi poteri discrezionali, provveda al riguardo. Va detto, peraltro pur nel rispetto del principio dispositivo - che l evoluzione dell istituto nella più recente e ormai consolidata interpretazione giurisprudenziale, consente il ricorso alla consulenza tecnica quale mezzo istruttorio, sottratto alla disponibilità delle parti e rimesso al potere discrezionale del giudice, quando la CTU sia l unico strumento per conoscere fatti rilevanti che in nessun modo la parte sarebbe in grado di provare se non ricorrendo a cognizioni tecniche che solo il consulente nominato dal Giudice potrebbe avere. Con riguardo ai fatti riscontrabili solo attraverso specifiche cognizioni ed esperienze tecniche, quale il funzionamento di un impianto di alta e sofisticata tecnologica, la consulenza può assurgere anche a fonte oggettiva di prova, come strumento necessario all accertamento ed alla descrizione dei fatti medesimi, oltre anche alla loro valutazione (CSU , n. 1196). ** *** ** *** ** *** ** *** ** *** ** *** Il consulente tecnico, quindi, rappresenta un fondamentale ausiliario del Giudice, il quale, oltre a fornire valutazioni dei fatti acquisiti al giudizio, può anche integrare con il proprio apporto tecnico le prove, fornendo al Magistrato in entrambi i casi supporti tecnici che possono indirizzare la controversia in un senso o in un altro, contribuendo in modo determinante a decidere le sorti della causa. La continua modernizzazione della società e l adozione, nella vita quotidiana, di strumenti sempre più sofisticati e tecnologici, la conoscenza dei quali presuppone cognizioni tecniche sempre più puntuali, rende oggi, più che in passato, estremamente rilevante l istituto della consulenza tecnica quale 2

3 mezzo di ausilio per un giudice che si trova a dover affrontare situazioni tecniche sempre più impegnative. Il compito del consulente tecnico è di particolare delicatezza e, come tale, deve svolgersi secondo regole precise che siano tali da garantire il contraddittorio delle parti in causa, il rispetto dell obiettività dei fatti, la corretta valutazione delle situazione che il CTU deve esaminare, e la possibilità per le parti, tramite i loro legali e consulenti, di interloquire nello svolgimento delle operazioni peritali, collaborando con il CTU ma, anche, se del caso, contestandone l operato e sollecitando l intervento del Giudice qualora ritengano che il lavoro svolto dal consulente non sia esaustivo o risulti addirittura erroneo. Il CTU non solo deve essere imparziale ma riteniamo che debba anche apparire tale e debba evitare, nel limite del possibile, di assumere anche in buona fede atteggiamenti che possano suscitare il dubbio che il principale consulente del Giudice possa, in qualche modo, simpatizzare per una delle parti in causa. Naturalmente spetterà agli altri protagonisti del giudizio, in particolare i legali ed i CTP, che assicurano alla parte una difesa giuridica e tecnica, valutare obiettivamente le eventuali situazioni di criticità adottando, se del caso, le iniziative ritenute opportune per la salvaguardia degli interessi delle parti, naturalmente con la correttezza che deve contraddistinguere i rapporti fra i professionisti incaricati della causa. Evitando, se non sia il caso, di seguire i propri assistiti nella prospettazione di ipotetiche scorrettezze o irregolarità che a volte, i clienti, per gli interessi in gioco, possono soggettivamente intravedere ma che, oggettivamente, non sussistono. Sarà poi compito del Giudice, da sempre definito peritus peritorum, adottare gli opportuni provvedimenti, se del caso su sollecitazione delle parti, affinché la consulenza venga espletata e completata correttamente, nelle forme e nei modi fissati dal codice di procedura e nel pieno rispetto del principio del contraddittorio. ** *** ** *** ** *** ** *** ** *** ** *** Il consulente tecnico è nominato dal Giudice con ordinanza, ai sensi dell art. 191 cpc, nella quale è indicata l udienza alla quale questi deve comparire per l incarico, la formulazione del quesito e il giuramento, ordinanza che viene notificata al consulente e comunicata alle parti in causa. 3

4 Il consulente viene di norma scelto tra gli iscritti all Albo dei consulenti tecnici istituito presso il Tribunale, non essendo escluso che il Giudice possa affidare l incarico a tecnico iscritto ad altro Albo di Tribunale o addirittura non iscritto, dopo aver sentito il Presidente del Tribunale e precisato i motivi di tale scelta. Il consulente tecnico non iscritto all Albo dei consulenti ha la facoltà di rifiutare l incarico secondo una propria insindacabile valutazione, anche solo di convenienza ed opportunità, mentre gli iscritti all Albo hanno l obbligo di prestare l ufficio, ai sensi dell art. 63 cpc, salvo che sussista un giusto motivo di astensione, riconosciuto come tale dal Giudice. Qualora il consulente, pur vertendo in situazioni nelle quali dovrebbe astenersi, non ritenga di farlo, può essere dalle parti ricusato nel termine di tre giorni prima dell udienza, mediante ricorso da depositare nella cancelleria del Giudice. Le parti, i CTP ed i legali, sul punto, dovranno essere estremamente attenti nel verificare, fin dal momento della nomina, le possibili situazioni che legittimino la ricusazione perché il rispetto del termine sopra indicato è fondamentale. La lettura delle norme e la giurisprudenza, infatti, sono univoche nel ritenere che non sussiste la nullità della consulenza se il consulente d ufficio, che aveva l obbligo di astenersi, non si sia astenuto (Cass., , n. 1054), in quanto la parte interessata aveva l onere di presentare l istanza di ricusazione nei termini fissati dall art. 192 cpc.. A tale principio non è consentita deroga per l ipotesi in cui la parte venga a conoscenza solo successivamente della situazione di incompatibilità, potendosi in tal caso solo prospettare le ragioni che giustificano un provvedimento di sostituzione affinché il giudice, se lo ritenga, si avvalga dei poteri che gli conferisce in tal senso l art. 196 cpc. (Cass , n. 3657). Sulla eventuale ricusazione il Giudice decide con ordinanza non impugnabile. All udienza di comparizione il consulente nominato presterà il giuramento di rito ed il Giudice, qualora non l abbia già fatto nell ordinanza ammissiva della consulenza, formulerà a verbale il quesito e, sempre inserendolo a verbale, assegnerà, in accordo con il CTU, il termine per lo svolgimento dell incarico e fisserà la data ed il luogo di inizio delle operazioni peritali. 4

5 Va osservato, peraltro, che il giuramento del CTU può essere prestato anche successivamente e che la legge non commina la nullità della consulenza tecnica d ufficio, in caso di mancata prestazione del giuramento da parte del consulente. Pertanto, il giudice, ai fini della formazione del suo convincimento, può utilizzare la consulenza tecnica d ufficio, anche se esperita senza la previa prestazione del giuramento (Cass , n. 2460; Cass , n. 930). Il verbale dell udienza è di particolare importanza per le parti in causa perché quanto in esso indicato, in particolare la data ed il luogo di inizio delle operazioni peritali, si hanno per conosciute dalle parti con l indicazione nel verbale di udienza. Sarà, quindi, onere del legale delle parti comunicare le indicazioni verbalizzate al CTP eventualmente nominato ai sensi degli artt. 201 cpc e 91 disp. att. e non presente all udienza, udienza nella quale il Giudice potrebbe ancora concedere alle parti un termine, di solito fino all inizio delle operazioni, per la nomina del CTP. Qualora il CTU, all udienza, non sia in grado di indicare il giorno di inizio delle operazioni peritali, dovrà provvedere a comunicare ai consulenti di parte tempestivamente nominati, mediante raccomandata, la data, il luogo e l ora dell inizio delle operazioni peritali, al fine di assicurare la possibilità di partecipazione delle parti, del legale e del consulente di parte alle operazioni stesse ed il rispetto del principio del contraddittorio. Per assicurare il rispetto di tale fondamentale principio anche nella fase della consulenza, infatti, l art. 201 cpc, in relazione all art. 87 cpc secondo cui la parte può farsi assistere da uno o più avvocati ed anche da un consulente tecnico, dispone che il Giudice istruttore, con l ordinanza di nomina del consulente, assegni alle parti un termine entro il quale possano nominare un consulente tecnico con dichiarazione, ricevuta dal cancelliere, che deve indicare il domicilio o il recapito del consulente medesimo (ex art. 91 disp. att.) al fine di rendere possibili e certe le comunicazioni a lui indirizzate. Le comunicazioni di inizio delle operazioni peritali al CTP, ai sensi dell art. 91 comma 2 dovrebbero essere effettuate dal cancelliere ma, nella prassi, come sopra visto, o sono date a verbale di udienza o vengono effettuate dal consulente mediante comunicazione scritta, possibilmente raccomandata per rendere certo il ricevimento dell atto. 5

6 La nomina del CTP è consentita al procuratore costituito in virtù del potere conferitogli dall art. 84 cpc, e per essere effettiva è necessario che sia stato nominato il consulente d ufficio. Con il CTP si introduce, quindi, nel processo un esperto, che non solo integra l opera del difensore giurista - con il quale, nell interesse del cliente comune, dovrà strettamente collaborare con scambio di informazioni e valutazioni tecniche e giuridiche atte a rappresentare diversi punti di vista - ma che consente anche un attività di controllo sull opera del CTU. E una estensione del diritto di difesa, assicurato a tutti i soggetti del processo e garantito, ai sensi dell art. 24 Cost., anche alle parti non abbienti ed oggi regolamentato nel DPR , n. 115, che garantisce ai soggetti non abbienti il patrocinio a spese dello Stato non solo per l assistenza giuridica, ma, anche, per l assistenza tecnica, dunque per il CTP. L art. 194 cpc stabilisce che, anche quando il Giudice dispone che il consulente compia indagini da sé solo, le parti possono intervenire alle operazioni di persona e a mezzo dei consulenti tecnici e dei difensori, e possono presentare al consulente, a voce o per iscritto, osservazioni ed istanze. Proprio per questo, ai sensi dell art. 90 disp. att., il CTU ha l obbligo di comunicare l inizio delle operazioni peritali alle parti costituite e per esse al legale ed ai consulenti ritualmente nominati. Non è previsto che il CTU comunichi l inizio delle operazioni peritali alle parti contumaci, come conferma la Giurisprudenza (Cass , n. 635; Cass , n ). La mancata comunicazione dell inizio delle operazioni peritali rende affetta da nullità la consulenza tecnica, nullità che, invece, non è automaticamente connessa ad eventuali irritualità verificatesi nel corso dell espletamento della consulenza tecnica perché le eventuali irritualità ne determinano la nullità solo se, avuto riguardo alle circostanze del caso concreto, esse abbiano comportato un effettivo pregiudizio del diritto di difesa, il quale, in particolare, non comporta la necessità, una volta comunicata alle parti la data di inizio delle operazioni peritali, che siano effettuate analoghe comunicazioni per ogni ulteriore attività che il consulente ritenga di dover compiere o per ogni scritto difensionale a questi diretto e relativamente al quale la controparte interessata può sempre utilmente replicare, censurando le argomentazioni che il consulente stesso abbia eventualmente fatto proprie e trasfuso nella sua relazione (Cass , n. 4821). 6

7 La nullità della consulenza tecnica è nullità relativa che va eccepita e dedotta dalle parti che vi hanno interesse nel primo atto difensivo o nella udienza successiva al deposito della relazione peritale, rimanendo in difetto sanato e non più eccepibile. Il CTU può essere autorizzato dal Giudice, ai sensi dell art. 194 cpc, a domandare chiarimenti alle parti e ad assumere informazioni da terzi, oltre ad esercitare altre attività quali quelle di tentare la conciliazione della lite, come più oltre vedremo. Il consulente d ufficio, pur in mancanza di espressa autorizzazione del Giudice, può, ai sensi dell art. 194, primo comma, cpc, assumere informazioni da terzi e procedere all accertamento dei fatti accessori costituenti presupposti necessari per rispondere ai quesiti postigli, ma non ha il potere di accertare i fatti posti a fondamento di domande ed eccezioni, il cui onere probatorio incombe sulle parti, e, se sconfina dai predetti limiti intrinseci al mandato conferitogli, tali accertamenti sono nulli per violazione del principio del contraddittorio e, perciò, privi di qualsiasi valore probatorio, neppure indiziario. (Cass , n. 6502). L omissione della comunicazione, con la forma del biglietto di cancelleria, della data e del luogo di inizio delle operazioni peritali, così come prescritto in mancanza della apposita dichiarazione inserita nel processo verbale d udienza dall art. 90 disp. att. cpc non induce nullità della consulenza tecnica, qualora risulti che le parti siano state egualmente poste in grado di assistere all indagine e di esplicare in essa le attività ritenute convenienti. L art. 90 disp. att. dispone, per il rispetto del principio del contraddittorio, che il CTU non possa ricevere atti scritti difensivi oltre a quelli contenenti le osservazioni e le istanze di parte consentite dall art. 194 e che, in ogni caso, debba comunicare alle parti avverse copia degli atti difensionali eventualmente depositati. Da segnalare che l art. 91 disp. att. stabilisce che, se durante le indagini sorgono contestazioni sui poteri o sui limiti dell incarico conferito al consulente, deve comunicarlo al Giudice, salvo che la parte interessata vi provveda con ricorso, il quale tuttavia non sospende le operazioni in corso. A seguito dell informazione del CTU o del ricorso delle parti, il Giudice, sentite le parti, dà i provvedimenti opportuni. 7

8 Quest attività dei CTP, oltre a costituire l espressione dell attuazione del principio del contraddittorio nella consulenza tecnica, svolge altresì la funzione di assicurare il controllo tecnico nell operato del CTU, difficilmente esperibile dal giurista (giudice e avvocato). E infatti proprio attraverso i rilievi dei tecnici che hanno partecipato ai sopralluoghi ed alle ispezioni, e quindi hanno avuto la stessa percezione che ha avuto il CTU dei fatti e dell oggetto delle valutazioni, che si esplica quella funzione di controllo tecnico e di apporto dialettico delle parti alle indagini peritali che costituisce il fondamento delle disposizioni regolanti la partecipazione dei CTP all accertamento tecnico ed alla difesa della parte. Le indagini del consulente tecnico vengono documentate con processo verbale quando sono compiute con l intervento del giudice istruttore, ma per lo più le indagini sono compiute senza l intervento del giudice, per cui il consulente deve farne relazione scritta, nella quale inserisce anche quelle osservazioni e quelle istanze che le parti sono legittimate a presentargli a norme dell art. 194 cpc, oralmente o per iscritto. In questo secondo caso il consulente, anziché inserirle, potrà allegarle alla relazione. La mancata menzione nella relazione di dette osservazioni e istanze, qualora non configuri una vera e propria violazione dei diritti di difesa, non comporta peraltro la nullità della relazione medesima. A norma dell ultimo comma dell art. 195 cpc, la relazione deve essere depositata in cancelleria nel termine fissato dal giudice. Il termine è di carattere ordinatorio, quindi la relazione potrà essere depositata anche in un momento successivo, previa richiesta di proroga a norma dell art. 154 cpc. Una prassi diffusa che si dovrebbe evitare è quella del deposito della relazione anche dopo il termine stabilito dal Giudice, magari prima dell udienza per la prosecuzione della causa ma non nel termine tale da consentire ai legali, alle parti ed ai consulenti, un compiuto esame della CTU e la redazione di puntuali osservazioni critiche. Nel caso di tardivo deposito della relazione peritale, il Giudice, all udienza, potrà concedere, a richiesta delle parti, un termine per esame della relazione depositata fuori termine e per le eventuali controdeduzioni, od un rinvio per consentire il deposito: tale provvedimento, pur corretto dal punto di 8

9 vista del principio di difesa, non giova tuttavia alla speditezza della causa ed al rispetto del principio della ragionevole durata del processo. Peraltro il Giudice potrebbe valutare che il ritardo non sia giustificato e, quindi, provvedere alla sostituzione del consulente ai sensi dell art. 196 cpc come meglio vedremo in seguito. Depositata la relazione del CTU, le parti, esaminatala, potranno presentare rilievi ed osservazioni critiche nel termine assegnato dal Giudice, ricordando che la S.C. ha espressamente stabilito che le osservazioni critiche alla CTU non possono essere formulate in comparsa conclusionale perché in tal modo rimarrebbero sottratte al contraddittorio ed al dibattito processuale (Cass , n. 9517). Va segnalato, sul punto, che le argomentazioni ed i rilievi del CTP, pur non costituendo mezzi di prova ma allegazioni difensive, se precisi e circostanziati possono avere grande rilevanza per l esito della causa, quantomeno obbligando il Giudice ad una puntuale motivazione. Afferma infatti la Giurisprudenza che quando i rilievi contenuti nella consulenza di parte siano precisi e circostanziati, tali da portare a conclusioni diverse da quelle contenute nella CTU ed adottate in sentenza, ove il Giudice trascuri di esaminarli analiticamente ricorre il vizio di insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia (Cass , n. 245). Va anche segnalato, ai sensi degli artt. 194 e 197 cpc, che qualora il Giudice ritenga di invitare il CTU ad assistere alle udienze e ad esprimere il suo parere anche in camera di consiglio, è prevista la presenza dei difensori, dei CTP e delle parti, le quali possono chiarire e svolgere le loro ragioni per mezzo dei difensori. Da ultimo si richiama l attenzione sul fatto che l art. 198 cpc prevede che il CTU sia autorizzato a tentare la conciliazione delle parti solo nella particolare ipotesi di esame contabile, non rientrando, invece, specificatamente, nelle attribuzioni del CTU previste dall art. 194 cpc, l esperimento del tentativo di conciliazione. Nella prassi costante, però, il Giudice, al momento della formulazione del quesito, è solito assegnare al CTU il compito del tentativo di conciliazione e, peraltro, non può nemmeno dubitarsi della possibilità del consulente di proporre, anche di propria iniziativa, una soluzione della controversia. 9

10 Va, peraltro, sottolineato come la conciliazione, pur auspicabile, non possa passare attraverso forzature della volontà delle parti, né attraverso contatti diretti ed autonomi tra consulente ed una sola delle parti o un solo consulente, ma possa fondarsi solo su un compiuto contraddittorio. Occorre sempre tenere presente, anche nello svolgimento della CTU, sia il rispetto del principio dispositivo sia il rispetto del principio del contraddittorio. L accordo eventualmente stipulato fra le parti e verbalizzato in assenza del Giudice dal CTU non costituisce una conciliazione giudiziale con efficacia definitiva del giudizio diversamente da quanto previsto nella ipotesi di conciliazione davanti al giudice ma può costituire, ricorrendone gli estremi, un mero accordo di natura negoziale del quale il Giudice prenderà atto, disponendo la cessazione della materia del contendere. Se la conciliazione non riesce, ai sensi dell art. 200 cpc il consulente redige una relazione nella quale espone i risultati delle indagini compiute e il suo parere. Va osservato che le dichiarazioni delle parti, riportate nella relazione, possono essere valutate dal Giudice ai sensi dell art. 116 secondo comma, secondo cui il Giudice può desumere argomenti di prova dalle risposte date dalle parti in sede di interrogatorio non formale. Il controllo che le parti ed i loro consulenti hanno diritto di svolgere nei confronti delle attività del consulente tecnico d ufficio e della sua relazione si estrinseca, come più visto sopra, nella facoltà di richiedere chiarimenti sino a sollecitare il Giudice affinchè, ai sensi dell art. 196 cpc, disponga la rinnovazione delle indagini e, per gravi motivi, la sostituzione del consulente tecnico. Quello delle parti e dei lori consulenti è peraltro un mero potere sollecitatorio perché la richiesta di chiarimenti e la rinnovazione delle indagini è un potere discrezionale del Giudice: rientra nel potere discrezionale del giudice di merito accogliere o rigettare l istanza di riconvocazione del CTU per chiarimenti o per un supplemento di consulenza, senza che l eventuale provvedimento negativo possa essere censurato in sede di legittimità, quando dal complesso delle ragioni svolte in sentenza, in base ad elementi di convincimento tratti dalle risultanze probatorie già acquisite e valutate con un giudizio immune da vizi logici e giuridici, risulti l irrilevanza o la superfluità dell indagine richiesta, non sussistendo la necessità, ai fini della completezza della motivazione, che il giudice dia conto delle 10

11 contrarie motivazioni dei consulenti di fiducia che, anche se non espressamente confutate, si hanno per disattese perché incompatibili con le argomentazioni poste a base delle motivazione (Cass , n ). Allo stesso modo è nell esclusivo potere del giudice di sostituire il CTU, per gravi motivi, che non si estrinsecano soltanto nell ingiustificato mancato deposito della relazione tecnica; il principio, posto dall art. 196 cpc, per cui il consulente può essere sostituito solo per gravi motivi, concerne, soprattutto, il caso di una consulenza ancora in via di esecuzione, ma non limita il potere discrezionale del giudice di disporre una nuova consulenza e la rinnovazione delle indagini quando non ravvisi idoneo allo scopo per cui la consulenza era stata disposta, il risultato raggiunto dal primo consulente. ** *** ** *** ** *** ** *** ** *** ** *** Il richiamo alla sostituzione del consulente tecnico ci dà modo di trattare l argomento della responsabilità del consulente tecnico, disciplinato dall art. 64 cpc, il quale, al primo comma, stabilisce che al consulente si applicano le norme del codice penale relative ai periti. Sono l art. 366, che punisce il rifiuto di uffici legalmente dovuti, e l art. 373, che punisce il perito che dà pareri o interpretazioni mendaci o afferma fatti non conformi al vero. Nel primo caso è prevista la pena della reclusione fino a 6 mesi o della multa da 300 ad 516 oltre alla interdizione dalla professione, mentre nel secondo è prevista la pena della reclusione da due a sei anni e l interdizione dai pubblici uffici e dalla professione. Oltre alla responsabilità penale, l art. 64 co 2 prevede una responsabilità definita processuale che punisce, in ogni caso, il consulente tecnico che incorre in colpa grave nell esecuzione degli atti che gli sono richiesti, con l arresto fino ad un anno o con l ammenda sino ad Si applica l art. 35 cp che prevede la sospensione dell esercizio della professione. Trattasi peraltro, in questo caso, di contravvenzione punita con pena alternativa, che potrebbe essere definita con l oblazione prevista dall art. 162 bis cp con la metà del massimo della sanzione pecuniaria. In origine, prima della legge , n. 81, era prevista una pena pecuniaria che veniva inflitta direttamente dal Giudice civile, mentre oggi, nell ipotesi in cui il CTU incorra in colpa grave, nella quale incorra in colpa grave, il Giudice civile dovrà denunciare l accaduto per l avvio dell azione penale. 11

12 L art. 64 cpc prevede, poi, che in ogni caso sia dovuto il risarcimento dei danni causati alle parti. Si deve innanzi tutto osservare che il procedimento tendente al risarcimento dei danni nasce su iniziativa di parte, la quale, allegata l esistenza di un pregiudizio subito in conseguenza dell opera del CTU, ne chieda il risarcimento del danno. Ci si chiede se il professionista debba rispondere solo nell ipotesi di colpa grave o di falsa perizia oppure debba rispondere anche di un grado di colpa non grave. Alcuni assimilano il CTU agli impiegati dello Stato e del Giudice, il CTU dovrebbe rispondere solo in caso di dolo o colpa grave, mentre altri, sulla base dell art. 64 che prevede in ogni caso il risarcimento dei danni, ritengono che il consulente risponda anche al di fuori delle ipotesi di dolo e di colpa grave, secondo le previsioni degli artt e 1176, 2 comma, cc. Quindi si dovrebbe ritenere che se la consulenza implica la soluzione di particolari problemi tecnici di speciale difficoltà, il consulente potrà essere ritenuto responsabile solo nell ipotesi di dolo o di colpa grave, mentre nelle altre ipotesi sarà chiamato a rispondere alla stregua del principio di cui all art. 1176, 2 comma, secondo il quale nell adempimento delle obbligazioni, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell attività esercitata. Da ultimo, è utile accennare alla responsabilità disciplinare del consulente prevista dagli artt. 19, 20 e 21 disp. att. cpc, nonché dalle norme professionali che prevedono e disciplinano la responsabilità degli iscritti agli Ordini od ai Collegi Professionali. Al di là dei procedimenti disciplinari che si possono instaurare ai sensi delle disposizioni dei singoli Ordini o Collegi, la responsabilità prevista dal cpc ha per presupposti l iscrizione del tecnico nell albo dei consulenti tecnici presso il Tribunale ai sensi dell art. 13 disp. att. e la commissione di un illecito nell esercizio delle funzioni di ausilio tecnico del giudice. La specifica azione disciplinare prevista dagli artt 19 ss. cpc è esercitata dal Presidente del Tribunale il quale d ufficio o su istanza del Procuratore della Repubblica o del Presidente dell Associazione professionale i quali a loro volta potrebbero essere investiti di problematiche attinenti lo svolgimento delle funzioni del CTU dalle parti, dai loro legali o dai loro consulenti 12

13 promuove il procedimento disciplinare contro i consulenti che non hanno tenuto una condotta morale specchiata e non hanno ottemperato agli obblighi derivanti dagli incarichi ricevuti. La norma in questione è tesa a garantire un corretto e leale svolgimento dell attività processuale di consulenza ed una competente cooperazione all esercizio dell azione giudiziale, sanzionando prima di tutto quei comportamenti che risultano essere previsti come illeciti per gli iscritti alle singole e specifiche discipline professionali dei consulenti. In secondo luogo è prevista specifica sanzione per le inottemperanze agli obblighi derivanti dagli incarichi ricevuti quali, a titolo meramente indicativo, la mancata ingiustificata comparizione del CTU alle convocazioni del Giudice, l inottemperanza agli obblighi di custodia del fascicolo d ufficio e dei fascicoli di parte, che il CTU è stato autorizzato a ritirare, il mancato deposito della relazione. Si deve tenere presente che una volta disposta dal giudice la consulenza tecnica, questa deve essere espletata, né il consulente può rifiutare di ottemperare agli incarichi ricevuti adducendo il mancato versamento dell anticipo sul compenso, imposto dal giudice alla parte: contro l inadempimento eventuale di quest ultima il consulente è tutelato dall art. 24 disp. att. cpc che prevede un ingiunzione esecutiva per il pagamento del compenso (Cass , n. 2228). Il consulente, quindi, non può ritardare le operazioni peritali o non completarle adducendo di non avere ricevuto, per esempio, il fondo spese posto a carico delle parti potendo, invece, in questo caso o nel caso in cui all esito della consulenza non siano state versate le somme liquidate dal Giudice, avviare le opportune azioni di recupero nei confronti delle parti inadempienti incaricando un legale di fiducia. Da ultimo, pare utile sottolineare un aspetto importante in ordine al compenso del CTU. Anche nei casi in cui il giudice ponga le spese di consulenza a carico di una parte soltanto, tale obbligo ha rilievo unicamente nei rapporti interni tra le parti del giudizio, mentre nei confronti del CTU tutte le parti sono obbligate in solido al pagamento del compenso liquidato dal giudice, poiché trattasi di spesa sostenuta nell interesse di tutte (Cass , n. 6199). ** *** ** *** ** *** ** *** ** *** ** *** La tutela del contraddittorio nelle operazioni peritali trova puntuale ingresso nel codice di procedura penale laddove disciplina la perizia, all art. 220 e ss. 13

14 L art. 225 afferma che, disposta la perizia, il PM e le parti private, imputato, parte civile, responsabile civile, hanno facoltà di nominare propri consulenti tecnici in numero non superiore, per ciascuna parte, a quello dei periti. Anche nel rito penale è previsto il patrocinio a spese dello Stato sia per le spese legali che per quelle di consulenza tecnica di parte non abbiente. L art. 226 specifica che il Giudice formula i quesiti, sentito il perito, i consulenti tecnici, il pubblico ministero ed i difensori, con ciò ponendo l accento sulla importanza della presenza dei consulenti per lo svolgimento della perizia. L art. 229 prevede l indicazione, da parte del perito, del giorno, del luogo e dell ora nel quale inizierà le operazioni peritali; la previsione di tale comunicazione costituisce una garanzia la cui omissione comporta nullità della perizia. Da ultimo, per completezza, si ricorda che l art. 391 bis prevede la possibilità di svolgimento di indagini difensive, oltre che da parte dei difensori e di investigatori privati, anche da parte dei consulenti tecnici, i quali, nello svolgimento delle operazioni, dovranno conformarsi alle disposizioni previste dalla legge ed a quei criteri di correttezza e deontologia più sopra richiamati. Verbania, marzo 2006 Avv. Bruno Stefanetti 14

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