Gazzetta FORENSE. Bimestrale Anno 4 Gennaio Febbraio Alessandro jazzetti. Denaro Libri Srl Piazza dei Martiri, Napoli

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2 Gazzetta Bimestrale Anno 4 Gennaio Febbraio 2010 direttore responsabile Roberto Dante Cogliandro comitato di direzione Almerina bove Corrado d ambrosio Alessandro jazzetti r e d a z i o n e capo redattore Sergio Carlino redazione gazzetta forense Valeria D Antò, Melania DuratuRo, Anna Eliseo, Imma Monteforte e d i t o r e Denaro Libri Srl Piazza dei Martiri, Napoli p r o p r i e t a r i o Associazione: Nemo plus iuris comitato di redazione Andrea Alberico Antonio ArdituRO Clelia Buccico Carlo Buonauro Sergio Carlino Raffaele Cantone Matteo D Auria Domenico De Carlo Mario de Bellis Andrea Dello Russo Catello MARESCA Daniele Marrama Maria Pia Nastri Donato PALMIERI Patrizia Parisi Giuseppe Pedersoli Angelo Pignatelli Ermanno Restucci Francesco Romanelli Raffaele Rossi Angelo Scala Mariano Valente comitato scientifico Fernando Bocchini Antonio Buonajuto Aurelio Cernigliaro Lorenzo Chieffi Giuseppe Ferraro Gennaro MARASCA Antonio Panico Giuseppe Riccio Giuseppe Tesauro Renato Vuosi n. r e g i s t r a z. t r i b u n a l e N. 21 del 13/03/2007 finito di stampare da Printone Roma nel marzo del 2010

3 SOMMARIO editoriale Avvocatura e magistratura anti conciliazione 9 Roberto Dante Cogliandro Notaio diritto e procedura civile Arbitrato economico: quando l arbitro 13 diventa manager Matteo D Auria Notaio Tempus regit actum e procedimento disciplinare 26 per i docenti Aldo Niccoli Conservatore dell Archivio notarile di Napoli Arbitro unico del lavoro pubblico Fidejussione o contratto autonomo di garanzia? 32 Il dilemma continua Nota a Corte d Appello di Napoli, sez. III, sent. 6 febbraio 2009, n. 438 Fabio Smorra Avvocato I presupposti dell illecito ex art. 2598, n. 1, c.c. 38 Nota a Trib. Napoli, sez. spec. P.i.i., ord. 3 aprile 2004 Raffaele Micillo Avvocato Rassegna di legittimità 44 A cura di Corrado d Ambrosio Magistrato presso il Tribunale di Napoli

4 Rassegna di merito 49 Mario de Bellis e Donato Palmieri Avvocati diritto e procedura penale Ingegneria forense: un connubio problematico 73 fra Tecnica e Diritto Vincenzo Patalano Ordinario di Diritto penale presso l Università degli Studi di Napoli Federico II Sequestro penale: l amministratore giudiziario 78 ha pieni poteri Antonio Ardituro Sostituto Procuratore presso la Direzione Distrettuale Antimafia di Napoli I confini applicativi del concorso anomalo. 85 Nota a Corte di Assise, S. M. Capua Vetere, sez. III, sent. 2 novembre 2009, n. 29 Andrea Alberico Dottorando di ricerca in Diritto penale presso l'università degli Studi di Napoli "Federico II" Rassegna di legittimità 100 A cura di Alessandro Jazzetti Sostituto Procuratore Generale presso la Corte di Appello di Napoli Andrea Alberico Dottorando di ricerca in Diritto penale presso l Università degli Studi di Napoli Federico II Rassegna di merito 104 A cura di Alessandro Jazzetti Sostituto Procuratore Generale presso la Corte di Appello di Napoli Giuseppina Marotta Avvocato diritto amministrativo Il difficile rapporto tra legislazione statale 117 e regionale in materia di procedimento amministrativo: il nuovo art. 29 della L. 241/90 Francesco Frigida Procuratore dello Stato

5 Brevi note sulla rilevanza della concorrenza 121 nella contrattazione con le pubbliche amministrazioni tra diritto comunitario e diritto interno. In particolare, il concetto di operatore economico con riferimento alle procedure di evidenza pubblica Carlo Buonauro Magistrato TAR Rassegna di giurisprudenza sul Codice dei contratti 124 pubblici di lavori, servizi e forniture (D.Lgs. 12 Aprile 2006, n. 163 e ss. mm.) A cura di Almerina Bove Dottore di ricerca e Avvocato presso l Avvocatura Regionale della Campania diritto tributario Il contrasto tra norma comunitaria e norma interna 131 incompatibile: il potere di disapplicazione del giudice nazionale Daniela Casale Dottore di ricerca in Diritto tributario presso la Seconda Università degli Studi di Napoli Nel processo tributario il giudice non può decidere 141 la controversia secondo equità Maria Antonella Landolfi Funzionario Tributario dell Agenzia delle Entrate Direzione Regionale del Lazio L adesione al processo verbale di constatazione 145 come ulteriore strumento di sincronia e sinergia tra il Fisco e il contribuente Rosanna Paolo Dottoranda di ricerca in Scienze economiche e tributarie presso la Seconda Università degli Studi di Napoli

6 Osservatorio di giurisprudenza tributaria Il riparto della giurisdizione in materia 152 di provvedimenti di classamento ed attribuzione della rendita all esame delle sezioni unite A cura di Raffaele Cantone Magistrato presso il Massimario della Cassazione diritto internazionale Rassegna di giurisprudenza internazionale 159 A cura di Francesco Romanelli Avvocato e Specialista in Diritto delle Comunità Europee questioni A cura di Mariano Valente, Magistrato DIRITTO CIVILE Responsabilità civile art c.c. 165 Nicòl del Gaiso Dottore in giurisprudenza DIRITTO penale Concorso di norme 167 Andrea Alberico Dottorando di ricerca in Diritto penale presso l Università di Napoli Federico II DIRITTO amministrativo Pubblici concorsi 169 Francesca Bonito Avvocato recensioni Il nuovo processo sommario di cognizione 173 di Luciano Guaglione, Casa Editrice Nel Diritto Editore, Roma, 2009 A cura di Immacolata Monteforte Avvocato INDICE DELLE sentenze 175

7 Gazzetta F O R E N S E S o l u z i o n ip e rg l io p e r a t o r id e ld i r i t t o pratica e autorevole 5 buone ragioni per abbonarsi Autorevolezza due comitati, uno scientifico e uno di redazione, che si avvalgono dell esperienza di operatori di alto valore professionale del settore Giustizia, come docenti universitari, magistrati, avvocati e notai per assicurare un elevato livello di approfondimento ad ogni pubblicazione. Attenzioneetrasversalità la rivista approfondisce questioni in materia di diritto civile, commerciale, penale, amministrativo, comunitario e tributario per permettere anche a chi dello specifico settore non si occupa ex professo, di affrontare e risolvere quesiti relativi a rami del diritto non direttamente connessi alle proprie competenze professionali. Praticità attraverso l integrazione tra categorie di professionisti, la rivista si pone l obiettivo di mantenere un forte radicamento con la pratica quotidiana vissuta ogni giorno nelle aule di giustizia. Respironazionaleeradicamentosulterritorio pur nascendo dall intuizione di un gruppo di professionisti legati al territorio campano, la rivista è attenta a tutti gli aspetti nazionali e comunitari del diritto PeriodicitàBimestrale la cadenza bimestrale consente un elevato livello di approfondimento accanto ad un pronto aggiornamento legato alla realtà della vita quotidiana del diritto. IlDenarolibri Offerta di lancio Abbonamento annuale a 6 numeri della Gazzetta Forense prezzo riservato 60 Per informazioni Il Denaro piazza dei Martiri, Napoli TeL Fax Ordine di abbonamento Sì, 6 numeri della Gazzetta Forense. 60 modalità di pagamento denaro libri srl effettuo bonifico bancario presso monte dei paschi di siena ag. 1 c/c abi 1030 cab 3401 intestato a: denaro libri srl - piazza dei martiri, napoli

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9 Gazzetta gennaio febbraio Avvocatura e magistratura anti conciliazione Roberto Dante Cogliandro Notaio Chi si augurava e prevedeva tappeti bianchi stesi per l accesso della conciliazione nell ordinarieta del nostro sistema giudiziario da parte della magistratura e dell avvocatura deve ricredersi. Infatti sia la prima che la seconda, con motivazioni differenti ma alla fine convergenti, hanno iniziato una durissima levata di scudi al cospetto di una riforma deflazionistica del carico giudiziario che da più parti tutti avevano nel tempo sollecitato. La magistratura, dal canto suo si è ben presto attivata per sollecitare il poco tecnicismo e la scarsa preparazione del conciliatore nel nostro ordinamento. Questi infatti dovrebbe essere formato adeguatamente e avviato all approccio conciliativo, ben diverso dalla ordinaria tecnica di risoluzione giudiziaria di una controversia. I togati hanno proseguito nel loro attacco a questo nuovo istituto criticando le vie conciliative obbligatorie e facoltative finora presenti nel nostro sistema di precontenzioso. In particolare si è affermato lo scarso successo della via conciliativa sia nel contenzioso lavoristico che in quello familiare, dove la via obbligatoria della conciliazione spesso si riduce in un inutile perdita di tempo, obbligata per le parti, per poi arrivare alla via ricercata sin dall inizio: il contenzioso. Ed allora, secondo i togati, c è la sensazione che la via intrapresa dal nostro governo per decongestionare i carichi pendenti presso i vari tribunali d Italia sia tutt alto che risolutiva, bensì postecipativa ad un secondo tempo del contenzioso. In sostanza la magistratura ritiene che la scarsa preparazione dei conciliatori, improvvisati, finirà per diffondere tra la gente una certa sfiducia e pertanto si finirà solo per allungare ancora di più la tempistica per arrivare ad una decisione definitiva. A ciò deve aggiungersi che le critiche del forte governo della magistratura sono dovute anche alla paura di una certa perdita di potere in materie da sempre ancorate al loro insindacabile monopolio di risoluzione giudiziaria della controversia. La perdita di potere decisionale da parte dei togati ha in un certo senso fatto invertire e tacere le forti e gridate sollecitazioni a decongestionare i ruoli dei giudici, spesso costretti a dover affrontare innumerevoli udienze nella stessa giornata. L avvocatura dal canto suo se in un primo momento sembrava quasi trovarsi concorde con la strada della conciliazione, poi si è ricreduta quando ha visto le aperture delle figure dei conciliatori anche ad altri professionisti oltre agli avvocati. In sostanza i principi del foro temono che con la conciliazione si scalfisca la loro esclusività di arbitri giudiziari e non in alcune materie. In particolare, nella materia lavoristica la grossa apertura fatta ai consulenti del lavoro e ai sindacati rischia di sottrarre fette di esclusività alla già bistrattata avvocatura che se da un lato si aspettava una riforma organica dell intera categoria, dall altro per le solite lungaggini legislative italiane rischia di avere per il mo

10 10 editoriale Gazzetta mento solo una riforma monca che certamente non li favorisce più di tanto, anzi rischia di compromettere la loro fetta di mercato sociale. Certamente l avvocatura non può accontentarsi della conciliazione in un momento storico dove soprattutto in materia civilistica la crisi economica incide sempre di più sugli studi legali e sui suoi collaboratori. Le forme alternative di risoluzione delle controversie rischiano di essere per gli avvocati solo uno sterile restyling che poco fa e da al cospetto di una crisi della professione che ha cause storiche. Ed allora per l avvocatura è meglio scioperare ed opporsi all ennesima riforma tampone che rischia di essere l ennesima medicina palliativa al cospetto di un malato (avvocatura) che rischia di morire definitivamente. Ci sembra di dover sollecitare, come abbiamo più volte fatto da queste colonne, ben altro rispetto a quanto finora si è fatto. Non è certamente la sola conciliazione la sola via da attuarsi per curare la giustizia e le categorie professionali che vi collaborano, bensì si parti da queste ultime affinché ciascuno facendo un passo indietro ne tragga poi in futuro vantaggi. In Italia le riforme tampone e non organiche non sono state mai ben accette in quanto c è la paura che poi dopo una piccola tempesta nulla più si farà ed allora è meglio tenersi ciò che si ha con i mille problemi. Si abbia il coraggio di riformare in toto il pianeta giustizia ed allora certamente la via della conciliazione sarà una delle tante piste battute che concorrono a dare fiducia tra i fruitori delle aule dei tribunali. Sul fronte conciliazione il nostro Paese deve certamente superare un certo gap sociale avverso un istituto, quello della conciliazione, da decenni già presente in altri sistemi giuridici soprattutto di common low.

11 diritto e procedura Civile Arbitrato economico: quando l arbitro 13 diventa manager Matteo D Auria Notaio Tempus regit actum e procedimento disciplinare 26 per i docenti Aldo Niccoli Conservatore dell Archivio notarile di Napoli Arbitro unico del lavoro pubblico Fidejussione o contratto autonomo di garanzia? 32 Il dilemma continua Nota a Corte d Appello di Napoli, sez. III, sent. 6 febbraio 2009, n. 438 Fabio Smorra Avvocato I presupposti dell illecito ex art. 2598, n. 1, c.c. 38 Nota a Trib. Napoli, sez. spec. P.i.i., ord. 3 aprile 2004 Raffaele Micillo Avvocato Rassegna di legittimità 44 A cura di Corrado d Ambrosio Magistrato presso il Tribunale di Napoli Rassegna di merito 49 A cura di Mario de Bellis e Donato Palmieri Avvocati civile

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13 Gazzetta gennaio febbraio Arbitrato economico: quando l arbitro diventa manager *1 Matteo D Auria Notaio SOMMARIO: 1. L arbitrato economico nelle norme di diritto processuale 2. Arbitrato economico ed arbitrato (rituale ed irrituale) 2.1 Le caratteristiche dell arbitrato 3 La lite come presupposto genetico di ogni arbitrato, il disaccordo manageriale quale presupposto dell arbitrato economico: la volontà assembleare arbitro effettivo 4. Arbitrato economico: a dispetto dell arbitraggio, un sistema di amministrazione sui generis rivolto a superare il contrasto insanabile 5. Caratteristiche e poteri degli arbitri destinati a comporre il contrasto di gestione: l appointment authority e la nomina di primo e secondo livello 5.1 La nomina dell appointment authority 5.2 La nomina di secondo livello e la responsabilità dell arbitro manager. 1. L arbitrato economico nelle norme di diritto processuale Il decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, recante Definizione dei procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria, nonché in materia bancaria e creditizia, in attuazione dell art. 12 della legge 3 ottobre 2001, n oltre alla nascita di un modello processuale ad hoc per la risoluzione delle controversie nelle materie di cui al medesimo (modello poi integralmente abrogato tramite la legge 18 giugno 2009, n. 69 (pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 140 del 19 giugno 2009 Supplemento ordinario n. 95) recante Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile ) 2 ha introdotto una specifica normativa 3 in tema di arbitrato 4 che * Rimeditazione e rielaborazione della relazione al Convegno organizzato dall Ordine dei Dottori Commercialisti di Napoli del 18 giugno 2004 in tema di Strumenti alternativi alla risoluzione delle controversie L arbitrato e la conciliazione in materia societaria. 1 Come è noto, la forza innovativa in materia societaria del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, è stata più ampia di quella apportata dal provvedimento gemello costituito dal decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 6, (recante Riforma organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative in attuazione della legge 3 ottobre 2001, n. 366), avendo riguardato il primo anche i procedimenti di risoluzione delle controversie, ordinari ed alternativi (ADR), per le liti attinenti alle società di persone. 2 Con la legge 18 giugno 2009, n. 69 (pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 140 del 19 giugno 2009 Supplemento ordinario n. 95) recante Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile, il legislatore ha inserito una serie di modifiche al codice di rito civile volte a semplificare e razionalizzare il processo; la legge che fa propri i principi della ragionevole durata del processo contenuti nell art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell uomo e nell art. 111 della Costituzione determina altresì nella fase iniziale un periodo di tempo che vede simultaneamente applicati vecchio e nuovo rito; il vecchio rito ordinario di cognizione infatti sopravvive per le cause pendenti prima del 4 luglio Arbitrato poi a sua volta modificato in forza del d. lgs 2 febbraio 2006, n. 40 Modifiche al codice di procedura civile in materia di processo di cassazione in funzione nomofilattica e di arbitrato, a norma dell articolo 1, comma 2, della legge 14 maggio 2005, n. 80; tale intervento che è stato organicamente complesso ed articolato tanto da potersi definire come la terza riforma dell arbitrato, ha avuto un incidenza sul medesimo sia sistematica che sostanziale attraverso l introduzione di 14 nuovi articoli ed una profonda rivisitazione, sia nel contenuto, che nella rubrica dei previgenti articoli del codice di rito; per alcuni spunti di riflessione sulla riforma dell arbitrato del 2006, cfr. per tutti Aa.Vv., La riforma della disciplina dell arbitrato, a cura di E. Fazzalari, Milano, 2006, F. Corsini, Prime riflessioni sulla nuova riforma dell arbitrato, in Contratti, 2006, 515 ss. 4 Per i caratteri dell arbitrato societario come introdotto dal d. lgs. civile

14 14 Diritto e procedura civile Gazzetta 5/2003 cfr., in particolare, E. Fazzalari, L arbitrato nella riforma del diritto societario, in Riv. Arb., 2002, pp. 443; C. Consolo, Esercizi imminenti sul c.p.c.: metodi asistematici e penombre, in Corr. Giur., 2002, pp e ss.; G. Ruffini, Arbitrato e disponibilità dei diritti nella legge delega per la riforma del diritto societario, in Riv. dir. proc., 2002, pp. 145 e ss.; N. Soldati, Osservazioni a margine degli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie nella riforma del processo societario, in Società, 2003, pp. 791 e ss; G. Ruffini, in Riv. dir. proc., 2002, p. 133; Nela, Il nuovo processo societario (commentario a cura di Chiarloni), Bologna, 2004, in merito all art. 34 D.Lgs. n. 5/2003, 958; Colantuoni e Gervasio, sub art. 34, in Lo Cascio (a cura di), La riforma del diritto societario. I procedimenti (d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5), Milano, 2003, 436; Carpi, Profili di arbitrato in materia di società, in Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ., 2003, 29; Zucconi Galli Fonseca, La convenzione arbitrale nella società dopo la riforma, ibidem, 929 e segg., ed in particolare 968; Amadei Soldati, Il processo societario, Milano, 2003, 133; Chiarloni, Appunti sulle controversie decidibili per arbitrato societario e sulla natura del lodo, in Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ., 2004, 123; Amadei, In favore della compromettibilità in arbitri della controversia sulla esclusione reciproca dei soci di una società di due persone, in Riv. arb., 2002, 3, 560; Costantino, Incentivato il ricorso ai riti alternativi, in Guida al dir., 2003, n. 4, 144; Minervini, La conciliazione stragiudiziale delle controversie in materia societaria, in Società, 2003, 657; Marongiu Bonaiuti, L arbitrabilità delle controversie nella riforma del diritto societario, tra arbitrato interno e arbitrato internazionale, in Riv. arb., 2003, 51; Ricci, Il nuovo arbitrato societario, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2003, 517; Riccio, La sorte delle vecchie clausole compromissorie societarie dopo l entrata in vigore dell art. 34,comma 2, d. lgs. n. 5 del 2003, in Contratto e impresa, 2006, 5; Corsini, La nullità della clausola compromissoria statutaria e l esclusività del nuovo arbitrato societario, in Giur. comm., 2006, I, 809; Soldati, Le clausole compromissorie nelle società commerciali, Milano, 2005; Crisci, Considerazioni sull arbitrato in materia societaria tra ritualità e irritualità nel quadro della riforma del processo societario di cui al d. lgs. n. 5 del 17 gennaio 2003, in Riv. dir. comm., 2005, 139; Salvaneschi, L oggetto del nuovo diritto societario, in Studi in onore di Giuseppe Tarzia, III; Milano, 2005, 2207; Ghirga, Gli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie nel quadro della riforma del diritto societario, ivi, 2006; Santoni, Le clausole compromissorie nella riforma del diritto societario, in Studium iuris, 2005, 51; Morellini, Le parti e l oggetto dell arbitrato societario, in Società, 2005, 79; Picaroni, L arbitrato nella riforma societaria, ibidem, 495; per l idea secondo cui gli artt del d. lgs. 5/2003 hanno introdotto un microsistema arbitrale contenente previsioni sia di accesso che di procedimento, in dispregio della legge di delega che si era limitata ad attribuire al governo il potere di mutare solo le norme di accesso all arbitrato e non, invece, quelle procedimentali, cfr., G. Arieta F. De Santis, Diritto processuale societario, Padova, 2004, pp. 594 e ss.; per la tesi secondo la quale sarebbe precluso il deferimento ad arbitri privati delle controversie societarie che travalichino l interesse dei singoli soci e coinvolgano l interesse della società, tutelato dalla legge come tale, o di terzi, così di fatto interessando diritti non disponibili dalle parti in causa; cfr. in giurisprudenza Cass. 23 febbraio 2005, n. 3772, in Società, 2006, 637; più in generale vedi anche Cass. Sez. un. 21 febbraio 2000, n. 27, in Giur. It., 2000, 1209; la tesi è supportata da altra più recente decisione con cui è stato precisato che, affinché l interesse in giuoco sia effettivamente indisponibile (e quindi la controversia non compromettibile in arbitri), «è necessario che la sua protezione sia assicurata mediante la predisposizione di norme inderogabili, la cui violazione determina una reazione dell ordinamento svincolata da una qualsiasi iniziativa di parte, come ad esempio, nel caso delle norme dirette a garantire la chiarezza e la precisione del bilancio di esercizio, la cui inosservanza rende la delibera di approvazione illecita e, quindi, nulla»; in tal senso cfr. Trib. Bari, 21 giugno 2007, in Società, 2008, 235; in dottrina cfr., invece, E. Ricci, Il nuovo arbitrato societario, in Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ., 2003, 517; G.F. Ricci, Dalla transigibilità alla disponibilità del diritto. I nuovi orizzonti dell arbitrato, in Riv. Arb., 2006, 265; Id., La convenzione di arbitrato e le materie arbitrabili nella riforma, in Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ., 2007, 759; Zopè tutt ora esistente per essere sopravvissuta questa invece alla riforma del processo civile di cui alla legge 18 giugno 2009, n. 69 e che si impone ogni qual volta la fonte di esso sia una clausola compromissoria 5 contenuta negli statuti societari, e l oggetto del contendere (rectius: l oggetto compromesso) si riferisca alla vita della società o ai rapporti tra coloro che di quella vita sono, poi, i protagonisti (soci, amministratori, sindaci, liquidatori) 6. pini, I diritti disponibili relativi al rapporto sociale nel nuovo arbitrato societario, in Riv. Società, 2004, 1173; contra cfr. Chiarloni, Appunti sulle controversie deducibili in arbitrato societario e sulla natura del lodo, in Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ., 2004, Di particolare interesse è il meccanismo di nomina degli arbitri nelle controversie nascenti da clausola compromissoria statutaria, meccanismo che ha portato ad individuare vari filoni interpretativi in ordine alla validità invalidità delle clausole compromissorie. Come è noto, l art. 34 comma 2 del decreto impone, infatti, che la clausola compromissoria contenuta negli atti costitutivi delle società debba prevedere il numero e le modalità di nomina degli arbitri, «conferendo in ogni caso, a pena di nullità, il potere di nomina di tutti gli arbitri a soggetto estraneo alla società. Ove il soggetto designato non provveda, la nomina è richiesta al Presidente del Tribunale del luogo in cui la società ha la sede legale». Il nuovo meccanismo di nomina risulta essere nettamente differente rispetto a quello dettato dal codice di rito, anche dopo la recente novellazione effettuata tramite il d. lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, da farlo ormai ritenere una species di clausola arbitrale assai diversa ed anzi in contrasto con lo storico meccanismo di composizione dell organo giudicante nell ambito del codice di rito ormai definito arbitrato c.d. di diritto comune; per le varie teorie e per le varie ipotesi di nullità della clausola, cfr., App. Torino, 7 luglio 2006, in Dir. e prat. soc., 8, 2006, con nota di Soldati, Clausole compromissorie statutarie nel periodo transitorio del rito societario; Trib. Ravenna, 13 febbraio 2006, in Merito, 2006, 10, 10, con nota di Fabbri, La validità della clausola compromissoria e la riforma del diritto societario; Trib. Milano, 9 novembre 2005 e Trib. Forlì, 4 novembre 2005, entrambi in Società, 2006, 749, con nota di Senini, Validità delle clausole compromissorie e regime transitorio; Trib. Milano, 7 luglio 2005, in Società, 2005, con nota di Soldati, Estraneità dell autorità di nomina e clausola compromissoria statutaria; Trib. Milano, 25 giugno 2005, ivi, 2006, 749; Trib. Milano, 4 maggio 2005, in Giur. it., 2005, 1653; Trib. Bologna, 13 aprile 2005, inedita; Trib. Genova, 7 marzo 2005, in Corr. merito, 2005, 759; Trib. Biella, 28 febbraio 2005, in Giur. it., 2006, I, 101; Trib. Catania, 26 novembre 2004, in Nuovo dir., 2005, 721; Trib. Udine, 4 novembre 2004, in Società, 2005, 777; Trib. Latina, 22 giugno 2004, in Dir. e prat. soc., 2005, n. 2, 73, Coll. Arb. Biella, 24 maggio 2004, in Riv. arb., 2004, 767, con nota di Recchioni, L arbitrato in materia societaria fra clausola compromissoria preesistente e ius superveniens; Trib. Trento, 8 aprile 2004, in Giur. merito, 2004, 1699; Trib. Trento, 11 febbraio 2004 in Nuovo dir., 2005, n. 4, Per la tesi secondo cui l autonomia negoziale in ambito societario abbia conservato spazio per regolare l arbitrato anche secondo il modello cd. di diritto comune (in luogo di quello delineato dal legislatore del 2003), cfr., Trib. Pordenone 20 gennaio 2009 (inedita) secondo cui in favore di tale soluzione ermeneutica ossia in favore del sistema o meccanismo del doppio binario oltre all argomento storico militerebbero proprio le peculiarità del nuovo modello di arbitrato endosocietario (previsione della eterodesignazione; vincolatività automatica della clausola statutaria per la società e per tutti i soci, amministratori, sindaci e liquidatori; facoltà di intervento di terzi; facoltà di concessione della misura cautelare della sospensione dell efficacia della deliberazione assembleare impugnata), tali da convincere che quest ultimo costituisca un modello concorrente, ossia opzionale, rispetto a quello disciplinato dagli artt. 806 c.p.c. e ss. e non esclusivo, con conseguente conservazione in capo alle parti della facoltà (anche dopo l entrata in vigore del D.Lgs. n. 5/2003) di scegliere liberamente tra i due modelli; in questo senso l adeguamento degli statuti, nella parte relativa alle clausole compromissorie, alle nuove regole dettate in materia di arbitrato endosocietario si confi

15 Gazzetta gennaio febbraio Ora, se certamente merita un plauso la scelta del legislatore di introdurre un arbitrato rituale (ed irrituale) con connotazioni sui generis in una materia come quella societario finanziaria di cui al decreto, dove la celerità della decisione rappresenta spesso l obiettivo prioritario che le parti sperano di raggiungere così come merita un doppio plauso il non averla distrutta sul nascere né tramite la riforma dell arbitrato di cui al d.lgs. 2 febbraio 2006, n. 40 (recante Modifiche al codice di procedura civile in materia di processo di cassazione in funzione nomofilattica e di arbitrato, a norma dell articolo 1, comma 2, della legge 14 maggio 2005, n. 80 ), né tramite la riforma del processo civile di cui alla legge 18 giugno 2009, n. 69 di certo, però, non può non porsi in evidenza come la normativa di riferimento in tema di arbitrato societario, entrata in vigore dal 1 o gennaio 2004, abbia determinato e tutt ora determini problemi e dubbi interpretativi, oltreché distonie applicative. La notazione vale, in special modo, per quello che si è soliti definire come arbitrato economico. Dalle norme processuali, può ricavarsi con certezza, infatti, solo la descrizione del fenomeno che la legge intende disciplinare, rimanendo, invece, controverso l inquadramento giuridico di esso. Cosicché, se è sicuro che si ha arbitrato economico, quando, in una società di persone o in una società a responsabilità limitata 7, in forza di clausola statutaria (rectius: di atto costitutivo) venga deferita, ad uno o più terzi, la decisione di un contrasto nato tra coloro che hanno il potere di amministrazione in ordine alle decisioni da adottare nella gestione della società (art. 37 D.Lgs. n. 5/2003) 8, è, invece, dubbio, se questa situazione possa, poi, essere avvicinata all arbitrato 9 gura essenzialmente come un onere, imposto solo a chi voglia fruire dei vantaggi offerti dalla nuova tipologia arbitrale, inderogabile sì nella sua unitarietà una volta prescelta, ma non inderogabile in guisa di un modello legale. 7 La ragione per la quale l istituto in esame non è stato previsto anche per le società per azioni va presumibilmente rintracciata nella circostanza che in queste ultime, come nelle società in accomandita per azioni, la gestione è quasi sempre demandata ad un ampio consiglio, che delibera a maggioranza, oppure ad un amministratore unico, con la conseguenza che, di regola, non si verificano situazioni di stallo nell amministrazione; in tal senso cfr. Corsini, La risoluzione dei contrasti nell amministrazione sociale mediante «arbitrato gestionale», in Società, 2003, Invero, l art. 37 del decreto legislativo 5/2003 non usa mai per individuare la fattispecie la terminologia arbitrato economico, né nel corpo del testo, né nella rubrica. Essa è stata coniata dalla legge di delega per far riferimento ad uno strumento di facile utilizzo che permettesse di eliminare una situazione di impasse nella gestione di quelle società (s.n.c., s.s., s.a.s., s.r.l.) nelle quali i valori delle controversie sono (rectius: devono presumersi essere) di valore meno rilevante rispetto a quelli delle società per azioni. 9 Qualora si ritenga che la fattispecie rientri in un ipotesi di arbitrato sarà, poi, necessario chiedersi se essa configuri un arbitrato rituale o un arbitrato irrituale; per la distinzione fra i due tipi di arbitrato, cfr., Punzi, Disegno sistematico dell arbitrato rituale, II, Milano, 2000, pp. 81 e ss.; Mazzarella, Sull efficacia ed impugnabilità dei lodi dopo la legge di riforma del 9 febbraio 1983, in Foro it., 1984, V, cc. 181 e ss.; Monteleone, Diritto processuale civile, Padova, 1995, propriamente inteso, o se essa per i connotati suoi propri condivida con quello solo la nomenclatura 10. Da questo primo interrogativo è opportuno, dunque, prendere le mosse per un indagine esauriente della fattispecie. 2. Arbitrato economico ed arbitrato (rituale ed irrituale) A mezzo della clausola di statuto che ammette l arbitrato economico si concede, quindi, agli amministratori delle società di persone ed a quelli delle società a responsabilità limitata, di rimettersi a soggetti estranei, nell ipotesi in cui tra essi non vi sia accordo in ordine alla decisione da adottarsi in una determinata materia che attenga alla gestione dell ente stesso (art. 37 del decreto legislativo n. 5/2003). Chiarito il fenomeno, interessiamoci dell inquadramento giuridico sistematico. pp. 847 e ss.; Idem, L arbitrato nelle controversie di lavoro ovveroesiste ancora l arbitrato irrituale?, in Riv. trim. dir. proc., 2001, pp. 43 e ss.; Idem, Il nuovo assetto dell arbitrato, in Studi in onore di Luigi Montesano, Padova, 1997, I, p. 645; Briguglio Fazzalari Marengo, La nuova disciplina dell arbitrato, Milano, 1994, pp. 162 e ss.; Fazzalari, L arbitrato, Torino, 1997, pp. 88 e ss.; E. Ricci, L efficacia vincolante del lodo arbitrale dopo la legge n. 25 del 1994, in Riv. trim. dir. proc., 1994, pp. 810 e ss.; Idem, La natura dell arbitrato rituale e del relativo lodo: parlano le Sezioni Unite, in Riv. dir. proc., 1994, pp. 259 e ss.; Tarzia, Conflitti tra lodi arbitrali e conflitti fra lodi e sentenze, in Riv. dir. proc., 1994, pp. 631 e ss.; Mandrioli, Corso di diritto processuale civile, Torino, 2002, III, pp. 461 e ss.; L. Montesano, Sugli effetti del nuovo lodo arbitrale e sulle funzioni della sua omologazione, in Riv. trim. dir. proc., 1994, pp. 822 e ss.; C. Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile, II, Bologna, 1994, pp. 134 e ss.; Luiso, Diritto processuale civile, IV, Milano, 2000, pp. 353 e ss.; Montesano Arieta, Diritto processuale civile, IV, Milano, 2000, pp. 488 e ss.; Rubino Sammartano, Il diritto dell arbitrato (interno), Milano, 1994, pp. 504 e ss. 10 Neppure può ritenersi come si dirà in seguito e come pure qualcuno ha fatto argomentando dalla lettera dell art. 37 del decreto legislativo 5/2003 che la figura possa farsi rientrare nell ambito dell arbitraggio, né che il terzo ivi richiamato possa considerarsi un arbitratore; come è noto infatti l arbitraggio è istituto tipico dei contratti a prestazioni corrispettive e sinallagmatiche, tramite il quale e per relationem una e/o entrambi le prestazioni si connotano nei tratti effettuali tramite l arbitrìo prudente di un terzo scelto di comune accordo; l arbitratore va ad integrare una fattispecie non definitiva per darvi definitiva efficacia; per la nozione di arbitraggio, cfr., G. Gabrielli, «Arbitraggio», in Digesto disc. priv, Sezione Civile, Agg. II, Torino, 2003, pag. 125 e segg; E. Fazzalari, «Arbitrato e arbitraggio», in Studi in onore di Crisanto Mandrioli, 1995, II, pag. 975; F. Criscuolo, Arbitraggio e determinazione dell oggetto contrattuale, Napoli, 1995; G. Zuddas, L arbitraggio, Napoli, 1992; G. Marani, «In tema di arbitrato, arbitraggio e perizia contrattuale», in Riv. trim. dir. e proc. civ, 1983, pag. 610; per la tesi dell arbitro economico quale arbitratore, cfr., Soldati, L arbitrato economico per la soluzione dei contrasti sulla gestione societaria, in Diritto e Pratica delle società, Il Sole24Ore, Milano, Edizione n. 21 del 19 novembre 2004, p.22; del resto già immediatamente dopo l introduzione del D. lgs. 17 gennaio 2003 n. 5 i commentatori della materia, quasi all unisono, non hanno mancato di rilevare come la norma avrebbe trovato la sua appropriata sedes materiae nel D. lgs. 17 gennaio 2003 n. 6, disciplinante la normativa sostanziale delle società, anziché nel testo legislativo ove si trova, che regola invece il corposo impianto processuale afferente alla materia del diritto commerciale; in tal senso Carpi, Profili dell arbitrato in materia di società, in Studi in onore di G. Tarzia, Milano, 2004, e in Riv. Arb., 2003, 431. civile

16 16 Diritto e procedura civile Gazzetta In particolare, per capire se l arbitrato economico è o meno una species del genus arbitrato, occorre, in primis, chiedersi quali siano di quest ultimo i caratteri distintivi; una volta ritrovati gli elementi minimi, si tratterà solamente di valutare se essi ricorrano nella fattispecie che si è definita come arbitrato economico e, qualora essi si rinvengano (ma già qui si anticipa che chi scrive ne dubita), dovrà giungersi alla conclusione che l arbitrato economico è un arbitrato e che, dunque, a pieno titolo è stato collocato, quanto alla sua pur minima disciplina (art. 37 D.Lgs. n.5/2003) tra le norme processuali; qualora, invece, l indagine sulla qualificazione dia esito negativo (e come detto, questa appare a chi scrive la soluzione più plausibile), sarà necessario interrogarsi sulle possibili alternative concettuali utili ai fini di una diversa configurazione della fattispecie. 2.1 Le caratteristiche dell arbitrato In linea generale, può ritenersi che si abbia arbitrato quando, in presenza di una lite, le parti, o per accordo (cd. compromesso) 11, o perché esiste una clausola compromissoria alla quale debbono soggiacere, si rimettono, per il componimento di essa, alla decisione di uno o più esperti affinché questi decidano la questione in maniera vincolante per le parti Si tenga presente che il nuovo arbitrato societario può derivare solo da una clausola compromissoria; cfr., in tal senso, la Relazione al d. lgs. n. 5/2003 ove si legge che è stata esclusa la soluzione del compromesso sulla base di una rigorosa interpretazione della legge di delega. Il compromesso arbitrale sottoscritto dalle parti a lite insorta, non è, però, privo di effetti. Esso incanala la lite pur sempre nell ambito del procedimento arbitrale, ma con le modalità proprie dell arbitrato di diritto comune (artt. 806 e ss. c.p.c.). 12 Per un analisi dettagliata delle norme in materia di arbitrato cfr., L. Montesano G. Arieta, Trattato di diritto processuale civile, II, 2, Padova, 2002, p e ss.; G. Arieta F. De Santis L. Montesano, Corso base di diritto processuale civile, Padova, 2002, p. 423 e ss.; L. Montesano, La tutela giurisdizionale dei diritti, Torino, 1995, pp. 47 e ss.; G. Verde, (a cura di) Diritto dell arbitrato rituale, Torino, 1997, pp. 21 e ss.; per le voci in dottrina sull arbitrato ed in particolare di quelle in tema di arbitrato irrituale a seguito del d. lgs. 2 febbraio 2006, n. 40 (Modifiche al codice di procedura civile in materia di processo di cassazione in funzione nomofilattica e di arbitrato, a norma dell articolo 1, comma 2, della legge 14 maggio 2005, n. 80), cfr. per tutti Cassano, La riforma dell arbitrato, Milano, 2006, 67; C. Arrigoni, Arbitrato irrituale tra negozio e processo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2007, 323 ss.; E. Bernini, Principio del contraddittorio e arbitrato irrituale, in Riv. arb., 2006, 701 ss.; T. Mancini, L abusività della clausola compromissoria per arbitrato irrituale nei contratti con il consumatore, in Banca borsa tit. cred., 2008, II, 111 ss.; L.M.C. Morellini, Rilevanza della volontà delle parti per distinguere l arbitrato rituale da quello irrituale, in Le Società, 2006, 235 ss.; V. Tavormina, Sul contratto di accertamento e sulla tutela, anche cautelare ed esecutiva, a mezzo di arbitri irrituali, in Corr. giur., 2006, 1614 ss.; G. Verde, Arbitrato irrituale, in AA.VV., La riforma della disciplina dell arbitrato, a cura di E. Fazzalari, Milano, 2006, 7 ss.; M. Curti, L arbitrato irrituale, Torino, 2005; P. Campanile, L arbitrato irrituale da negozio innominato a contratto tipico: sviluppo della figura e ipotesi interpretative della nuova disciplina, in Contr. impr., 2007, 827 ss.; per i primi spunti in tema di arbitrato, cfr. F. Corsini, Prime riflessioni sulla nuova riforma L arbitrato è, quindi, la più importante fra le procedure cd. A DR (Alternative Dispute Resolution) 13. Tramite tale strumento si consente, cioè, alle parti di rimettere controversie, invece che alla giustizia ordinaria, ad arbitri i quali, dopo un esame ponderato degli elementi della lite, pronunciano nell arbitrato rituale il cd. lodo, nell arbitrato irrituale la determinazione contrattuale ed essi, seppure della sentenza non condividadell arbitrato, in Contratti,, 2006, 515 ss.; a seguito del d. lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, per i commenti cfr. fra i contributi più recenti, C. Arrigoni, Arbitrato irrituale tra negozio e processo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2007, 323 ss.; E. Bernini, Principio del contraddittorio e arbitrato irrituale, in Riv. arb., 2006, 701 ss.; T. Mancini, L abusività della clausola compromissoria per arbitrato irrituale nei contratti con il consumatore, in Banca borsa tit. cred., 2008, II, 111 ss.; L.M.C. Morellini, Rilevanza della volontà delle parti per distinguere l arbitrato rituale da quello irrituale, in Le Società, 2006, 235 ss.; V. Tavormina, Sul contratto di accertamento e sulla tutela, anche cautelare ed esecutiva, a mezzo di arbitri irrituali, in Corr. giur., 2006, 1614 ss.; G. Verde, Arbitrato irrituale, in AA.VV., La riforma della disciplina dell arbitrato, a cura di E. Fazzalari, Milano, 2006, 7 ss.; M. Curti, L arbitrato irrituale, Torino, Con il termine ADR, acronimo di Alternative Dispute Resolution, si è soliti riferirsi ad ogni modello di composizione delle controversie che si ponga in alternativa rispetto al giudizio ordinario; l espressione coniata intorno agli anni sessanta negli Stati Uniti d America e diffusasi successivamente nei paesi di common law, è oggi di uso comune anche negli stati dell Europa continentale dove il fenomeno della risoluzione delle liti tramite procedure non giudiziali comincia ad imporsi; per maggiori chiarimenti sul termine ADR, cfr., per tutti, G. Alpa, Riti alternativi e tecniche di risoluzione stragiudiziale delle controversie, in Politica del diritto, 1997, p. 403; invero, tutte queste procedure prevedono nell ottica statunitense che lo Stato faccia intervenire tra le parti un soggetto terzo, chiamato a svolgere una determinata funzione. Sulla base della natura dell intervento di questo terzo si rinvengono: a) procedimenti quasi giurisdizionali per cui un primo tipo di ADR è quello definito «quasi processo». Esso prevede una procedura abbreviata di indagine sul fatto nella quale un organo decidente (l arbitro) rende una decisione che, auspicabilmente, risolverà la controversia. Ne sono esempi sia l arbitrato contrattuale privato che quello court annexed (arbitrato imposto): entrambi si basano sul presupposto che le più limitate e sommarie informazioni ottenibili dall arbitro (rispetto a quelle ottenibili con un processo) siano sufficienti a consentirgli di formulare un giudizio corretto; per i vari tipi cfr. in Italia, Silvestri, La «Court annexed arbitration»: un nuovo rimedio per un vecchio problema, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1995, p ss.; b) procedimenti di consultazione dove il terzo interviene non per emettere una decisione, quanto piuttosto per informare le parti sul modo in cui un estraneo valuta la loro controversia, e (talvolta) per indicare quella che sarebbe la sua decisione se gli venisse richiesta. Gli esempi in questo senso sono dati dai summary jury trias (nei quali si formano delle giurie che forniscono pareri consultivi a seguito di procedure abbreviate), dai mini trials (presentazioni del caso da parte di avvocati alle parti principali), e dall early neutral evaluation (ENE, nella quale avvocati esperti ascoltano presentazioni della controversia e forniscono valutazioni sui punti di forza e sui punti deboli delle pretese avanzate dalle parti); cfr. per la dottrina (nord)americana Levine, Northern District of California Adopts Early Neutral Evaluation to Expedite Dispute Resolution, in 72 Judicature, 1989, p. 235; Folberg Rosenberg Barret, Use of ADR in California Courts: Findings and Proposals, in 26 University of San Francisco L. Rev., 1992, pp ; c) procedimenti che si realizzano tramite colloquio (chiamato talvolta mediazione, talvolta conference) per stimolare le parti a raggiungere un accordo ed a porre fine alla lite.

17 Gazzetta gennaio febbraio no la natura 14, per taluni aspetti, sono ad essa assimilabili Continua a valere invero seppur con talune voci contrarie a seguito del d. lgs 2 febbraio 2006, n. 40 Modifiche al codice di procedura civile in materia di processo di cassazione in funzione nomofilattica e di arbitrato, a norma dell articolo 1, comma 2, della legge 14 maggio 2005, n. 80 la tesi secondo cui anche il lodo rituale è una risoluzione negoziale della controversia non rapportabile a una sentenza, sicché coerentemente continua a negarsi che il giudizio arbitrale sia un procedimento paragiurisdizionale alternativo a quello dinanzi al giudice ordinario e che la potestas judicandi degli arbitri (seppur rituali) possa qualificarsi competenza concorrente con quella della giurisdizione statuale; come detto dopo l introduzione del d. lgs. 2 febbraio 2006, n. 40 Modifiche al codice di procedura civile in materia di processo di cassazione in funzione nomofilattica e di arbitrato, a norma dell articolo 1, comma 2, della legge 14 maggio 2005, n. 80 si sono levate voci che hanno mutato le convinzioni dottrinarie e giurisprudenziali precedenti; dispone infatti il nuovo art. 808 ter c.p.c., che le parti possono con disposizione espressa per iscritto stabilire che in deroga a quanto disposto dall articolo 824 bis la controversia sia definita dagli arbitri mediante determinazione contrattuale. Altrimenti si applicano le disposizioni del presente titolo» (art. 808 ter comma 1 c.p.c.). L art. 824 bis c.p.c., a cui l art. 808 ter c.p.c. rinvia, disciplina l efficacia del lodo, prevedendo che «salvo quanto disposto dall articolo 825, il lodo ha dalla data della sua ultima sottoscrizione gli effetti della sentenza pronunciata dall autorità giudiziaria»; per la querelle dottrinaria e giurisprudenziale ed in particolare per le posizioni sulla natura giuridica dell arbitrato irrituale, cfr., fra i contributi più recenti, C. Arrigoni, Arbitrato irrituale tra negozio e processo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2007, 323 ss.; E. Bernini, Principio del contraddittorio e arbitrato irrituale, in Riv. arb., 2006, 701 ss.; T. Mancini, L abusività della clausola compromissoria per arbitrato irrituale nei contratti con il consumatore, in Banca borsa tit. cred., 2008, II, 111 ss.; L.M.C. Morellini, Rilevanza della volontà delle parti per distinguere l arbitrato rituale da quello irrituale, in Le Società, 2006, 235 ss.; V. Tavormina, Sul contratto di accertamento e sulla tutela, anche cautelare ed esecutiva, a mezzo di arbitri irrituali, in Corr. giur., 2006, 1614 ss.; G. Verde, Arbitrato irrituale, in AA.VV., La riforma della disciplina dell arbitrato, a cura di E. Fazzalari, Milano, 2006, 7 ss. 15 A seguito dell introduzione del d. lgs 2 febbraio 2006, n. 40 Modifiche al codice di procedura civile in materia di processo di cassazione in funzione nomofilattica e di arbitrato, a norma dell articolo 1, comma 2, della legge 14 maggio 2005, n. 80 non sembra essere mutata la concezione sulla natura giuridica e del rapporto lodo rituale lodo irrituale (rectius: determinazione contrattuale); la modifica e la dicotomia in forza della riforma appare piuttosto sulla diversificazione della descrizione fenomenica di essi; per cui continua a valere il principio enucleato in dottrina ed in giurisprudenza secondo cui tanto il lodo rituale quanto il lodo irrituale hanno natura negoziale, nel senso che essi determinano gli effetti di un negozio stipulato dalle parti; cfr., in tal senso, tra la dottrina, Punzi, Disegno sistematico dell arbitrato rituale, II, Milano, 2000, pp. 81 e ss.; Mazzarella, Sull efficacia ed impugnabilità dei lodi dopo la legge di riforma del 9 febbraio 1983, in Foro it., 1984, V, cc. 181 e ss.; Monteleone, Diritto processuale civile, Padova, 1995, pp. 847 e ss.; Idem, L arbitrato nelle controversie di lavoro ovvero esiste ancora l arbitrato irrituale?, in Riv. trim. dir. proc., 2001, pp. 43 e ss.; Idem, Il nuovo assetto dell arbitrato, in Studi in onore di Luigi Montesano, Padova, 1997, I, p. 645; G. Ruffini, Arbitrato e disponibilità dei diritti nella legge delega per la riforma del diritto societario, in Riv. dir. proc., 2002, pp. 145 e ss.; cfr., in giurisprudenza, Cass., Sez. Un., 3 agosto 2000, n. 527, in Riv. dir. proc., 2001, pp. 254 e ss.; Cass. 27 novembre 2001, n , in Riv. dir. proc., 2002, pp e ss.; Cass., Sez. Un., 15 giugno 2002, n. 9281, in Foro It., 2002, c. 2299; Cass. 30 agosto 2002, n , in Corr. Giur., 2003, pp. 234 e ss.; contra, per la tesi secondo cui, dopo l exequatur previsto dall art. 825 c.p.c., gli effetti del lodo divengono quelli della decisione giudiziaria prima della riforma dell anno 2006 cfr., Fazzalari, L arbitrato, Torino, 1997, pp. 88 e ss.; Briguglio Fazzalari Marengo, La nuova disciplina dell arbitrato, Milano, 1994, pp. 162 e ss.; per la A seconda, poi, che venga seguito o meno un procedimento, che per le controversie a contenuto societario è disciplinato oggi dagli artt del decreto legislativo n. 5/2003, l arbitrato sarà rituale oppure irrituale. Del resto come è noto entrambi gli istituti (arbitrato rituale ed irrituale) hanno natura privatistica in quanto essendo comune la volontà di deferire ad arbitri la risoluzione della controversia è implicita la volontà di sottrarre la stessa alla cognizione dei giudici ordinari 16. L unica differenza si fonda quindi sul rilievo che optando per l arbitrato rituale le parti vogliono una decisione suscettibile di acquisire efficacia esecutiva, optando invece per l arbitrato irrituale le parti vogliono una decisione che si impegnano a considerare come manifestazione della loro volontà. Ed anche a seguito della riforma dell arbitrato di cui al d. lgs. 2 febbraio 2006, n. 40 del resto l essenza (rituale o irritale) dell arbitrato piuttosto che dalla natura giuridica di esso continua a dipendere dalla sola volontà delle parti non più però come avveniva prima del 2006 desumibile dalla mera ermeneutica contrattuale, quanto piuttosto come previsto dall art. 808 ter c.p.c. necessariamente esplicitata dai compromittenti con certezza e per iscritto, quando tesi secondo cui solo il lodo rituale ha gli effetti della sentenza, cfr., in dottrina, E. Ricci, La natura dell arbitrato rituale e del relativo lodo: parlano le Sezioni Unite, in Riv. dir. proc., 2001, pp. 254 e ss.; Idem, La funzione giudicante degli arbitri e l efficacia del lodo, (Un grand arret della Corte Costituzionale), in Riv. dir. proc., 2002, pp. 351 e ss.; Tarzia, Conflitti tra lodi arbitrali e conflitti fra lodi e sentenze, in Riv. dir. proc., 1994, pp. 631 e ss.; Mandrioli, Corso di diritto processuale civile, Torino, 2002, III, pp. 461 e ss.; L. Montesano, Sugli effetti del nuovo lodo arbitrale e sulle funzioni della sua omologazione, in Riv. trim. dir. proc., 1994, pp. 822 e ss.; C. Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile, II, Bologna, 1994, pp. 134 e ss.; Luiso, Diritto processuale civile, IV, Milano, 2000, pp. 353 e ss.; Montesano Arieta, Diritto processuale civile, IV, Milano, 2000, pp. 488 e ss.; Rubino Sammartano, Il diritto dell arbitrato (interno), Milano, 1994, pp. 504 e ss. 16 La giurisprudenza prima dell entrata in vigore del d. lgs 2 febbraio 2006, n. 40 era concorde nel ritenere che lodo rituale ed lodo irrituale hanno entrambi natura negoziale differenziandosi soltanto, dunque, per il fatto che il primo può divenire esecutivo mediante il procedimento previsto dall art. 825 c.p.c.; cfr., per tutte, Cass. Sez. Un. 3 agosto 2000, n. 527, in Riv. dir. proc., 2001, pp. 254 e ss.; Cass. 27 novembre 2001, n , in Riv. dir. proc., 2002, pp e ss.; Cass. Sez. Un. 15 giugno 2002, n. 9281, in Foro It., 2002, c. 2299; Cass. 30 agosto 2002, n , in Corr. Giur., 2003, pp. 234 e ss.; a seguito del d. lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, per i commenti cfr. fra i contributi più recenti, C. Arrigoni, Arbitrato irrituale tra negozio e processo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2007, 323 ss.; E. Bernini, Principio del contraddittorio e arbitrato irrituale, in Riv. arb., 2006, 701 ss.; T. Mancini, L abusività della clausola compromissoria per arbitrato irrituale nei contratti con il consumatore, in Banca borsa tit. cred., 2008, II, 111 ss.; L.M.C. Morellini, Rilevanza della volontà delle parti per distinguere l arbitrato rituale da quello irrituale, in Le Società, 2006, 235 ss.; V. Tavormina, Sul contratto di accertamento e sulla tutela, anche cautelare ed esecutiva, a mezzo di arbitri irrituali, in Corr. giur., 2006, 1614 ss.; G. Verde, Arbitrato irrituale, in AA.VV., La riforma della disciplina dell arbitrato, a cura di E. Fazzalari, Milano, 2006, 7 ss.; M. Curti, L arbitrato irrituale, Torino, civile

18 18 Diritto e procedura civile Gazzetta essa sia rivolta verso l irritualità 17. Solo, infatti, quando le parti espressamente per iscritto escludano che al lodo conseguano gli effetti della sentenza pronunciata dall autorità giudiziaria 18, si applicheranno le norme fenomeniche effettivamente contrattuali; diversamente l arbitrato sarà regolamentato (rectius: amministrato) dalle norme sull arbitrato rituale. Non conta più cioè che i compromettenti abbiano usato l espressione amichevoli compositori, o che non abbiano usato il verbo decidere, ovvero abbiano fatto uso di una delle variegate formule che la giurisprudenza finora ha ritenuto non concretassero volontà di compromettere in arbitrato rituale: quel che conta è avere espresso la volontà di sottomettere la controversia ad un arbitrato che non sfoci in un lodo sentenza Per i primi commenti sulla nuova figura tipica dell arbitrato irrituale, introdotta nell art. 808 ter, cod. proc. civ., cfr. Ruffini, Patto compromissorio, in Riv. arb., 2005, 711 ss.; Ricci, La delega sull arbitrato, in Riv. dir. proc., 2005, 951 ss.; Soldati, I principi della terza riforma dell arbitrato, in Contratti, 2006, 426 ss.; Campanile, L arbitrato irrituale da negozio innominato a contratto tipico: sviluppo della figura e ipotesi interpretative della nuova disciplina, in Contr. e impr., 2007, 819 ss.; Ordoisio, Prime osservazioni sulla nuova disciplina dell arbitrato, in Riv. dir. proc., 2006, 253 ss.; Luiso Sassani, La riforma del processo civile, Milano, 2006, sub art. 808 ter, 261 ss.; Idem, Riforma dell arbitrato e sistema giurisdizionale a confronto nella risoluzione delle controversie civili, in Nuova Giur. Civ., 2007, II, 61; Bove, L arbitrato irrituale dopo la riforma, in Nuove leggi civ. comm., 2007; Marengo, Clausola compromissoria e contratti dei consumatori, in Riv. arb., 2006, 57 ss. 18 Invero, si ritiene che pur a seguito dell introduzione del d. lgs 2 febbraio 2006, n. 40 Modifiche al codice di procedura civile in materia di processo di cassazione in funzione nomofilattica e di arbitrato, a norma dell articolo 1, comma 2, della legge 14 maggio 2005, n. 80 la modalità c.d. irrituale continui ad essere compatibile con il regime speciale dell arbitrato societario essendo esso richiamato da parte dell art. 35 del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5; gli unici problemi che sorgono sono invece: a) quello dell ammissibilità o meno, in materia societaria, di un arbitrato irrituale di diritto comune alternativo allo speciale arbitrato societario (si tratta di un problema che come già visto in precedenza ha investito in special modo l arbitrato rituale) e la cui soluzione appare essere come già detto ante negativa nella convinzione che l arbitrato societario rappresenti un unicum di sistema con proprie regole supportate da autonomi spunti quanto alla ratio; b) quello inerente alla possibilità di svolgere effettivamente un arbitrato irrituale quando poi esistono forme e limiti presumibilmente invalicabili tracciati dalle norme dell arbitrato propriamente societario (segnatamente: obbligo di deposito della domanda di arbitrato nel registro delle imprese; vincolatività del lodo per la società; meccanismo di nomina esterna degli arbitri); invero, la notazione non appare determinante sebbene sia opportuno precisare che la scelta dell arbitrato irrituale dovrà essere esclusa a priori quando l oggetto del contendere siano le azioni di impugnativa delle delibere assembleari, azioni che danno necessariamente luogo ad un lodo di stretto diritto e sempre impugnabile anche a norma dell art. 829, secondo comma del codice di procedura civile (art. 36, comma 1, decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5); cfr., in tal senso Zucconi Galli Fonseca, Modelli arbitrali e controversie societarie, in Riv. trim dir. proc. civ., ss. 19 Cfr. prima della riforma dell arbitrato avvenuta tramite l introduzione del d. lgs. 2 febbraio 2006, n. 40 Modifiche al codice di procedura civile in materia di processo di cassazione in funzione nomofilattica e di arbitrato, a norma dell articolo 1, comma 2, della legge 14 maggio 2005, n. 80 la giurisprudenza dominante ai fini dell accertamento della volontà in concreto delle parti sull esistenza di un compromesso rituale o piuttosto irrituale ha ritenuto che la sola qualifica di amichevoli compositori attribuita dalle parti agli arbitri non costituisse elemento decisivo per la definizione dell arbitrato come irrituale; anche la circostanza che le parti avessero stabilito che il lodo dovesse essere reso inappellabilmente non potesse escludere la sussistenza di un arbitrato rituale in quanto, tale espressione non sembrava determinante al fine della qualificazione dell arbitrato medesimo come irrituale, ove il contenuto sostanziale dei patti contrattuali evidenziasse l intento delle parti di devolvere ad arbitri la decisione di determinate controversie, secondo la previsione di quelle norme di legge; per tutti in particolare in dottrina ed in giurisprudenza La China, Variazioni sul tema della clausola compromissoria stipulata per relationem, nota ad App. Venezia, 26 gennaio 1983, in Dir. mar., 1984, 327; Ruffini, Questioni sull ammissibilità delle sentenze arbitrali non definitive, nota ad App. Roma, 17 gennaio1983, in Giur. merito, 1984, 31; Nobili, La formazione del lodo arbitrale e la l , n. 28, in Rass. arb., 1983, 21; Arena, Sulla sopravvivenza dopo l avvento dell art. 827 cod. proc. civ. dell arbitrato di primo grado e d appello previsto dall art. 24 t.u., , n. 2578, in Dir. fall., 1984, I, 206; Monteleone, Eccesso di potere degli arbitri per inosservanza dei criteri di giudizio fissati dalle parti, nota a Cass., 25. maggio 1981, n. 3414, in Riv. dir. proc., 1982, 122; si capisce quindi come mai non era sempre agevole individuare la natura dell arbitrato (rituale o irrituale) potendo, a volte, sorgere dubbi ed incertezze sul tipo di compromesso in concreto ravvisabile; era compito dell interprete qualificare la natura dell arbitrato sulla base della volontà delle parti, seppur con la precisazione che un indicazione verso l arbitrato irrituale poteva ravvisarsi quando ai terzi ci si era affidati tramite un mandato collettivo con il compito di definire in via negoziale le contestazioni insorte tra le parti in ordine a determinati rapporti giuridici, il tutto mediante una composizione amichevole, conciliativa o transattiva, o mediante un negozio di mero accertamento, riconducibili entrambi alla volontà dei mandanti e da valere come contratto da questi concluso; dopo l introduzione del d. lgs 2 febbraio 2006, n. 40 Modifiche al codice di procedura civile in materia di processo di cassazione in funzione nomofilattica e di arbitrato, a norma dell articolo 1, comma 2, della legge 14 maggio 2005, n. 80 il nuovo art. 808 ter c.p.c. disciplina l arbitrato irrituale; questa disposizione prevede che «le parti possono, con disposizione espressa per iscritto, stabilire che, in deroga a quanto disposto dall articolo 824 bis, la controversia sia definita dagli arbitri mediante determinazione contrattuale. Altrimenti si applicano le disposizioni del presente titolo» (art. 808 ter comma 1 c.p.c.). L art. 824 bis c.p.c., a cui l art. 808 ter c.p.c. rinvia, disciplina l efficacia del lodo, prevedendo che «salvo quanto disposto dall articolo 825, il lodo ha dalla data della sua ultima sottoscrizione gli effetti della sentenza pronunciata dall autorità giudiziaria». Ecco allora enucleata la differenza essenziale fra arbitrato rituale e arbitrato irrituale: il primo si conclude con un «lodo», il secondo con una «determinazione contrattuale». Mentre il lodo ha, per previsione di legge, effetti di sentenza, la determinazione contrattuale non ha tali effetti; per taluni contributi cfr. C. Arrigoni, Arbitrato irrituale tra negozio e processo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2007, 323 ss.; E. Bernini, Principio del contraddittorio e arbitrato irrituale, in Riv. arb., 2006, 701 ss.; T. Mancini, L abusività della clausola compromissoria per arbitrato irrituale nei contratti con il consumatore, in Banca borsa tit. cred., 2008, II, 111 ss.; L.M.C. Morellini, Rilevanza della volontà delle parti per distinguere l arbitrato rituale da quello irrituale, in Le Società, 2006, 235 ss.; V. Tavormina, Sul contratto di accertamento e sulla tutela, anche cautelare ed esecutiva, a mezzo di arbitri irrituali, in Corr. giur., 2006, 1614 ss.; G. Verde, Arbitrato irrituale, in AA.VV., La riforma della disciplina dell arbitrato, a cura di E. Fazzalari, Milano, 2006, 7 ss.; Ruffini, Patto compromissorio, in Riv. arb., 2005, 711 ss.; Ricci, La delega sull arbitrato, in Riv. dir. proc., 2005, 951 ss.; Soldati, I principi della terza riforma dell arbitrato, in Contratti, 2006, 426 ss.; Campanile, L arbitrato irrituale da negozio innominato a contratto tipico: sviluppo della figura e ipotesi interpretative della nuova disciplina, in Contr. e impr., 2007, 819 ss.; Ordoisio, Prime osservazioni sulla nuova disciplina dell arbitrato, in Riv. dir. proc., 2006, 253 ss.; Luiso Sassani, La riforma del processo civile, Milano, 2006, sub art. 808 ter, 261 ss.; Idem, Riforma dell arbitrato e sistema giurisdizionale a confronto nella risoluzione delle controversie civili, in Nuova Giur. Civ., 2007, II, 61; Bove, L arbitrato irri

19 Gazzetta gennaio febbraio La lite come presupposto genetico di ogni arbitrato, il disaccordo manageriale quale presupposto dell arbitrato economico: la volontà assembleare arbitro effettivo Esiste, dunque, valido arbitrato (rituale o irrituale), per quel che interessa i nostri fini, nell ipotesi in cui sussista tra le parti una lite da dover comporre. Deve trattarsi, poi, di lite idonea, come tale, a sfociare in un processo 20 e che verta su diritti disponibili, gli unici a poter essere validamente compromettibili in arbitri 21 ; lite (res litigiosa) 22 quindi come conflitto di interessi qualificato dalla formulazione di una pretesa (giudiziale o stragiudiziale, attuale o potenziale, ossia di un contrasto sulla misura dei diritti o delle prestazioni che ciascuna parte ritiene spettanti o dovute) cui segua una contestazione sulla esistenza o sulla misura del diritto posto a fondamento della pretesa medesima. La pretesa poi deve consistere nell affermazione di un diritto e non nella mera affermazione di un interesse economicamente apprezzabile; pretesa che contestata dall altro determina una situazione di incertezza (res dubia) 23 soggettiva ed oggettiva tale da necestuale dopo la riforma, in Nuove leggi civ. comm., 2007; Marengo, Clausola compromissoria e contratti dei consumatori, in Riv. arb., 2006, 57 ss. 20 Se, infatti, l arbitrato è, come non ci siano dubbi che sia, un adr (Alternative Dispute Resolution), intanto esso potrà ritenersi sussistente in quanto vi sia una lite tra le parti; poco importa che la rimessione al giudizio degli arbitri derivi da un patto intercorso quando la lite era nata (compromesso); o che essa sia imposta alle parti da un patto al quale esse hanno deciso, volontariamente, di sottoporsi (clausola compromissoria), rinunciando, così, preventivamente alla possibilità di adire la giustizia ordinaria. 21 Tra le controversie che non possono essere devolute ad arbitri, senza alcuna distinzione tra arbitrato rituale ed irrituale, vanno incluse, sulla base di un chiaro orientamento dei giudici di merito, anche le controversie che appartengono alla competenza giudiziale inderogabile del Tribunale Fallimentare; in tal senso, cfr., Trib. Milano, 28 maggio 1985, in Fallimento, 1986, 1083). 22 Cfr. sui caratteri della res litigiosa seppure in materia di transazione Capotosti, La res litigiosa come presupposto del contratto di transazione, in Foro it., 1958, IV, 4 ss; Viterbo, Ancora su La «res dubia» e la lite incerta nella transazione, in Riv. dir. proc., 1947, I, 125; Id. La «res dubia» e la lite incerta nella transazione, in Riv. dir. proc. civ., 1937, I, 223 ss). 23 La giurisprudenza costante ritiene che ai fini della validità della transazione e dunque ovviamente del compromesso in arbitri la res litigiosa che le parti intendono eliminare deve altresí essere dubia (Cass. 18 novembre 1997, n , in Mass., 1997, 1137; Id., 13 maggio 1996, n. 4448, in Mass. Giust. Civ., 1996, 718; Id., 4 settembre 1990, n. 9114, in Mass., 1990, 1062; Id., 10 luglio 1985, n. 4106, in Riv. Dir. Comm., 1987, II, 37; Corte conti, 20 dicembre 1983, n. 1406, in Cons. Stato, 1984, II, 525; Cass., 13 aprile 1972, n. 1157, in Mass. Giust. Civ., 1972, 628; Id., 10 dicembre 1970, n. 2624, ivi, 1970, 1363; Id., 17 febbraio 1968, n. 555). Vi sono peraltro diversi modi di intendere la res dubia: può infatti ritenersi che la situazione giuridica oggetto di divergenti valutazioni fra le parti, per definirsi incerta, debba essere tale per cui chiunque può dubitare della spettanza e dell esistenza del diritto. Si parla in tal caso di incertezza oggettiva. Secondo un altra opinione la res può dirsi dubia quando l incertezza sul rapporto giuridico da cui è originata (o da cui può originare) la lite sia tale «almeno fra le parti»: non rileva quindi che la generalità delle persone sia convinta dell esito della controversia, essendo sufficiente che siano le parti ad essere incerte circa il fondamento delle proprie pretese (incertezza soggettiva). La giurisprudenza che, come accennato, include la res dubia fra gli elementi essenziali della sitare di essere superata eventualmente tramite l intervento del magistrato che riporti l affermazione della titolarità di una situazione giuridica soggettiva verso colui che ne è il soggetto effettivamente titolare. Invero, nell arbitrato economico la lite (rectius: il contrasto) non è idonea a sfociare in un giudizio (salva ovviamente l ipotesi diversa in cui a seguito di essa nelle società diverse da quelle di persone ne derivi un danno tale da poter far determinare l assemblea e/o i (singoli) soci, e/o i terzi a rivolgersi al magistrato per evidenziare responsabilità degli amministratori nella gestione sociale 24 ); e quindi la lite di gestione, non è una lite. Se a ciò si aggiunge che l intervento del terzo lungi dal proporsi come momento di valutazione in ordine alla conformità dell atto alla legge e allo statuto integra piuttosto una scelta imprenditoriale strategica, si capisce come saltino le possibilità di individuare nell art. 37 decreto legislativo 5/2003, quei prodromi concettuali seppure iniziali che possano indurre l interprete a ritenere ammistransazione aderisce a quest ultima impostazione. Intermedia è l opinione (peraltro isolata) di chi esclude che la res dubia abbia rilevanza autonoma nella transazione che elimina una lite già sorta, mentre costituisce un presupposto della transazione su lite che può sorgere (Valsecchi, Il giuoco e la scommessa. La transazione, nel Trattato di diritto civile e commerciale, già diretto da Cicu e Messineo, continuato da Mengoni, XXXVII, t. 2, Milano, 1986, ). 24 Si tratta di ipotesi e fenomeni diversi, come tali disciplinati da norme differenti; per quel che concerne le società di capitali ed in particolare la società per azioni la responsabilità degli amministratori verso quest ultima, e l esercizio della relativa azione sono disciplinate dagli artt e 2393 c.c. che per effetto del richiamo di cui all art c.c., risultano applicabili anche alla società a responsabilità limitata. La materia concernente la responsabilità degli amministratori, innovata dal D.Lgs. n. 6 del 2003 nel testo normativo vigente ante riforma, si fondava sulla diligenza del mandatario, essendo proiettata sull inadempimento ad uno o più obblighi imposti dalla legge o dall atto costitutivo, ovvero nel venir meno all obbligo di vigilanza o d intervento preventivo e successivo, in relazione al danno subito dalla società, ed all accertamento del relativo nesso causale. Successivamente, sempre in relazione ai compiti degli amministratori, premesso il riferimento a quanto sancito dall art. 2381, comma 3, c.c., e la sostituzione del canone vigente ante riforma (diligenza del mandatario) con quello riguardante la natura dell incarico e le loro specifiche competenze si è inteso valorizzare la componente professionale di ciascun componente dell organo amministrativo, modellandola nel rispetto dei parametri minimi di cui all art. 1176, comma 2, c.c.; cfr. per tutti Ambrosini, La responsabilità degli amministratori nella nuova s.r.l., in Società, 2004, 293 e segg.; Bonelli, Gli amministratori di s.p.a., Milano, 2004, 165 e segg.; Conforti, La responsabilità civile degli amministratori di società, II, Milano, 2003, 785; Niccolini, Scioglimento, liquidazione ed estinzione della società per azioni, in Trattato delle società per azioni, diretto da Colombo e Portale, VII, 3, Torino, 1997, 471 e segg.; Id., Commento all art. 2485, in Niccolini Stagno d Alcontres (a cura di), Società di capitali. Commentario, III, Napoli, 2004, 1727 e segg.; Vaira, Commento agli artt e 2486, in Il nuovo diritto societario, Commentario diretto da Cottino, Bonfante, Cagnasso, Montalenti, III, Bologna, 2004, 2052; Paciello, Commento all art. 2485, in Sandulli Santoro (a cura di), La riforma delle società. Commentario del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, III, Torino, 2003, 243 e segg.; Pasquariello, Commento all art. 2485, in Maffei Alberti (a cura di), Il nuovo diritto delle società, III, Padova, 2005, 2171 e segg.; Weigmann, Luci e ombre del nuovo diritto azionario, in Società, 2003, 275; V. Dimundo, Commento all art. 2486, in Lo Cascio (a cura di), La riforma del diritto societario, Milano, 2003, civile

20 20 Diritto e procedura civile Gazzetta sibile in caso di mancato accordo il ricorso al giudice. Il presupposto dell arbitrato economico quindi lungi dall essere una lite (nel senso sopra esposto), è piuttosto un contrasto che nella gestione sociale determina il cd. stallo 25. È il deadlock anglosassone quindi che può essere superato 26 tramite lo strumento di cui si stanno esponendo i caratteri. E non basta. Solo il deadlock che deriva da quelle regole statutarie che determinano impasse gestionale per così dire interno (ossia dovuto a struttura e funzionamento dell organo amministrativo), possono trovare soluzione ovviamente a mezzo di apposita clausola inserita negli statuti e negli atti costitutivi societari tramite il nostro arbitrato economico (è questo il cd. stalemate degli anglosassoni); mai infatti lo strumento alternativo compositivo potrà superare quella che è effettivamente volontà negativa sociale (quando ad esempio lo stallo promani dalla base assembleare); cosicché qualora il blocco derivi dalla mancata decisione dei soci pur chiamati eventualmente in adunanza (perché magari esiste una clausola dell atto costitutivo nella quale sia previsto che siano loro stessi a dover decidere in particolari ipotesi sulle operazioni di 25 Le divergenze di opinione fra gli amministratori possono riguardare sia la scelta degli investimenti produttivi e dei finanziamenti relativi, sia i piani strategici; in queste situazioni di stallo i contrasti di opinione impediscono qualsiasi decisione creando una situazione che mette a rischio la continuità dell impresa a cui sono interessati non solo gli azionisti, gli shareholders, ma anche tutti coloro che hanno rapporti economici continuativi con l impresa, gli stakeholders; va poi segnalato che la pratica internazionale ha elaborato diverse tecniche per risolvere lo stallo gestionale: la cooling off rule in cui gli amministratori si impegnano ad osservare un periodo di riflessione, nella speranza che la riflessione porti consiglio; il casting vote mediante l attribuzione di un voto prevalente ad un amministratore designato da un socio o un gruppo di soci; lo swing man mediante l attribuzione di un voto prevalente ad un amministratore indipendente; ed ovviamente l arbitration dove la soluzione dello stallo è demandata ad un terzo estraneo alla società (corrispondente al nostro art.37 del D.Lgs. n.5 del 17 gennaio 2003); guardando agli ordinamenti giuridici degli altri Stati membri dell Unione europea, uno strumento che presenta più di una assonanza con quello introdotto dalla riforma è rinvenibile nel sistema olandese; il capitolo I dell ottavo libro del codice civile, intitolato Regulation of disputes and the right of inquiry, prevede espressamente agli artt. 356 e seguenti la possibilità, che la sezione imprese (Enterprises Division) della Corte di appello di Amsterdam, a seguito di formale richiesta proveniente da una minoranza qualificata, provveda al temporary appointment of one or more directors or supervisory board member i quali, in caso di controversia sulla gestione di società a responsabilità limitata, renderanno una risoluzione gestionale che potrà essere munita della formula di immediata esecutività; la fattispecie si inquadra tra quelle che parte della dottrina individua come applicazione ed espressione del cd. temporary director. 26 Per un quadro completo delle tecniche di scioglimento degli stalli decisionali maturate nella prassi dei contratti internazionali e, soprattutto, in materia di joint venture company cfr. Daino, Tecniche di soluzione del «deadlock»: la disciplina contrattuale del disaccordo tra soci nelle joint ventures paritarie, in Dir. Comm. Int., 1988, 151; cfr. altresì Ponti, Masetti, La vendita garantita delle partecipazioni sociali, Padova, 1997, 448. gestione (direttamente e/o tramite autorizzazioni agli amministratori) non è permesso alcun superamento delle posizioni negative. In questo caso la (non) volontà assembleare è già sintomo decisionale delle posizioni societarie, volontà che come tale la fa da padrona nelle decisioni non potendo esistere arbitri di alcun genere che ne superino o capovolgano gli intenti. Mai, infatti, una clausola di statuto sull arbitrato economico potrà dopo un assenza e/o mancanza di volontà (assembleare) rivolta ad operazioni gestionali superarla rimettendosi alla volontà di terzi; e qui altro rimedio non esiste se non ove evidentemente se ne possano ravvisare gli elementi ed a seconda dei casi uno scioglimento per impossibilità di funzionamento 27 o per continuata inattività dell assemblea Il concetto di impossibilità di funzionamento è stato approfondito, sia in giurisprudenza, sia in dottrina; analizzando la casistica, si rileva come, tra le cause che determinano l impossibilità di funzionamento dell assemblea di una società di capitali, e quindi lo scioglimento della società medesima, vi si sia spesso il dissidio tra i soci. In particolare, è pacifico che il prolungato contrasto tra due gruppi di soci ciascuno titolare del 50% del capitale sociale determina necessariamente il blocco della società medesima, ovvero dell assemblea, che diventa campo di scontro tra le contrapposte posizioni. Il rapporto genetico tra il dissidio di due gruppi di soci contrapposti e l impossibilità di funzionamento dell assemblea è evidente, atteso che l impossibilità di funzionamento dell assemblea quale causa di scioglimento della società ricorre quando la paralisi o la prolungata inerzia precluda le deliberazioni essenziali dell assemblea ordinaria; in merito agli elementi caratterizzanti la fattispecie, va evidenziato come la giurisprudenza ritiene che lo scioglimento della società è inevitabile allorquando i due gruppi paritetici del capitale sociale entrano in una situazione di irreversibile contrasto; lo stato di dissidio deve ovviamente presentare carattere di definitività che non permetta alcun giudizio prognostico positivo in merito alla risoluzione del contrasto. 28 L art. 2484, 1 o comma, n. 3, c.c. prevede, fra le cause di scioglimento delle società di capitali, «l impossibilità di funzionamento» che ricorre quando l organo assembleare non sia in grado di assumere i provvedimenti necessari per l ordinata vita sociale. Ovviamente, non ogni situazione di mancata assunzione di una deliberazione integra l ipotesi de qua, ma soltanto quelle che possono essere considerate essenziali per il normale svolgersi delle funzioni di disposizione, direzione e controllo della società: principalmente, ma non solo, la designazione delle cariche sociali e l approvazione del bilancio; per le ipotesi cfr in giurisprudenza Trib. Milano, 26 giugno 2004, in Dir. e Giust., 2005, fasc. 5, 33; Cass., 24 ottobre 1996, n. 9267, in Giust. Civ., 1997, I, 1353, 1432; Trib. Roma, 11 luglio 1984, in Foro It., 1985, I, 870; Cass., 8 novembre 1967, n. 2703, in Giust. Civ., 1968, I, 24; Trib. Napoli, 12 gennaio 1993, in Dir. e Giur., 1994, 402; Id. Roma, 11 luglio 1984, cit.; ma v. diversamente Id. Milano, 18 luglio 1991, in Giur. Comm., 1992, II, 626; App. Cagliari, 4 marzo 2000, in Riv. Giur. Sarda, 2001, 9; Trib. Ascoli Piceno, 7 agosto 1982, in Dir. Fall., 1983, II, 209; Id. Bologna, 28 dicembre 1998 e App. Bologna, 18 maggio 1999, in Giur. Comm., 2001, II, 430; in dottrina cfr. Niccolini, Scioglimento, liquidazione ed estinzione della società per azioni, in Trattato delle società per azioni, diretto da Colombo Portale, VII, 3, Torino, 1997, 275 e segg.; Id., sub art. 2484, in Società di capitali. Commentario, a cura di Niccolini Stagno d Alcontres, 3, 1718 e seg.; Ferrara jr Corsi, Gli imprenditori e le società, 13ª ed., Milano, 2006, 964; sulla disciplina dello scioglimento di società successivamente al d.lgs n. 6/2003 cfr. altresì Carotti, Riforma societaria Scioglimento e liquidazione delle società di capitali, in Corr. trib., 2004, n. 33, 2586; Mandrioli Pollio Bartolomucci Viotti, Scioglimento e