GLI AFFIDAMENTI NEL SETTORE DEL GAS

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1 GLI AFFIDAMENTI NEL SETTORE DEL GAS (Avv. Daniela Anselmi) Milano, febbraio Inquadramento generale del nuovo regolamento gare Come noto, in attuazione dell art. 46 bis del D.L. n. 159/2007, che demandava al Ministero dello Sviluppo economico il compito di individuare i criteri di gara e di valutazione dell offerta per l affidamento del servizio di distribuzione del gas nonché gli ambiti territoriali minimi per lo svolgimento delle gare per l affidamento del servizio di distribuzione del gas, secondo l identificazione di bacini ottimali di utenza, sono stati adottati: il D.M. n del 19 gennaio 2011, che ha determinato gli ambiti territoriali nel settore della distribuzione del gas; D.M. n del 18 ottobre 2011, che, a completamento del D.M. del 19 gennaio 2011, ha provveduto alla determinazione dei Comuni appartenenti a ciascun ambito territoriale; il DM n. 226/2011, recante il Regolamento per i criteri di gara e per la valutazione dell offerta per l affidamento del servizio della distribuzione del gas naturale. Con la pubblicazione del decreto n. 226/2011 si chiude dunque il pacchetto normativo in materia di regolazione dell affidamento delle concessioni di distribuzione del gas naturale, previsto in attuazione del citato art. 46 bis. Prende corpo quindi la riforma del settore della distribuzione del gas naturale, che prevede l assegnazione delle concessioni mediante gara unica in ciascuno dei 177 Ambiti Territoriali Minimi (Atem), secondo i criteri identificati dal sopra citato regolamento. All interno del complesso processo di riforma, per completezza, vanno anche segnalati: - il Dlgs , n. 93, che all articolo 24, ha modificato il d.lgs. 164/2000, nella 1

2 parte relativa alla determinazione del valore di rimborso degli impianti di distribuzione, prevedendo che dal l affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale debba avvenire esclusivamente mediante gara d ambito (fatte salve le gare già bandite dai Comuni entro il succitato termine). Tale intervento è stato compiuto dal Governo per porre rimedio alla difficile situazione venutasi a creare con l emanazione del primo decreto sugli ambiti territoriali, il dm , che prevedeva in maniera non proprio legittima, come riconosciuto dal conseguente orientamento giurisprudenziale- il blocco delle gare, nonostante non ci fosse ancora una nuova regolazione definita e puntuale del sistema, creando quindi incertezze sia agli operatori che alle amministrazioni. - Il DM sulla tutela occupazionale degli addetti, direttamente o indirettamente, alla gestione degli impianti oggetto della gara, dal momento del subentro del nuovo gestore; - Il D.L , n. 83 (c.d. decreto crescita), convertito in legge , n. 134, il cui art. 37, intitolato Disciplina delle gare per la distribuzione di gas naturale e nel settore idroelettrico, modifica alcune disposizioni del D.lgs. n. 164/2000 (artt. 14 e 15) in materia di affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas naturale. Come accennato, il decreto n. 226/2011, che identifica i criteri di riferimento per la gara unica e per la valutazione delle offerte, è un provvedimento essenziale per chiudere il nuovo assetto regolatorio in quanto definisce gli aspetti organizzativi, i rapporti fra gli Enti locali, le procedure di affidamento attraverso la gara unica, la determinazione del valore di rimborso e gli oneri che il gestore deve riconoscere agli Enti locali. Al decreto, che si compone di 19 articoli ed affronta argomenti particolarmente importanti e fonte, negli anni, di notevoli contenziosi fra gestori ed amministrazioni, sono inoltre allegati quattro documenti inerenti: la data limite per la scelta della stazione appaltante nel caso di assenza del Comune capoluogo, decorso il quale si potrebbe attivare il potere sostitutivo regionale (allegato 1); il bando di gara tipo (allegato 2); il disciplinare di gara tipo 2

3 (allegato 3); i dati significati di aggiudicazione della gara finalizzati al monitoraggio degli effetti del regolamento (allegato 4). Il regolamento in esame è entrato in vigore l 11 febbraio In particolare ed in sintesi, il Regolamento, agli artt. 1-3, come si dirà meglio infra, prevede ruoli e compiti dei Comuni ed individua il soggetto che ha il ruolo di stazione appaltante per la gara d Ambito, nel Comune capoluogo di provincia. L art. 4 indica le informazioni che i soggetti gestori hanno l obbligo di fornire all ente locale concedente, entro 60 gg. dalla richiesta (prorogabile di altri 30 gg. da parte dell ente per casi complessi) quali: lo stato di consistenza degli impianti di distribuzione specificando le condotte protette catodicamente, che hanno riflessi anche su impianti di diversi Comuni; le informazioni finanziarie rispetto a precedenti investimenti e sui contratti pubblici e privati; il numero di punti riconsegna e dei volumi erogati nel triennio precedente e gli allacciamenti; lo stato dell impianto indicando le maggiori zone di carenza struttuale; il costo di località riconosciuto dall AEEG e la tariffa di riferimento; le informazioni sul personale in servizio. Gli artt. 5 e 6 contengono una dettagliata disciplina del rimborso al gestore uscente rispettivamente nel I periodo e a regime, prevedendo, tra l altro, che in caso di disaccordo fra ente e gestore rispetto al valore residuo il valore di riferimento del bando di gara è quello più alto fra le stima dell Ente locale concedente ed il valore delle immobilizzazioni nette di località, al netto dei contributi pubblici in conto capitale e dei contributi privati relativi ai cespiti di località, riconosciuto dal sistema tariffario (il bando riporterà anche i valori stimati da ente e gestore). L eventuale differenza tra il valore accertato in esito alla definitiva risoluzione del contenzioso e quello di riferimento versato dal gestore subentrante è regolata fra il gestore entrante e il gestore uscente non gravando più, come nel passato, sull amministrazione. L art. 7 disciplina il regime di proprietà degli impianti, mentre il successivo art. 8 contiene importanti disposizioni relative agli oneri da riconoscere ai Comuni, che, a differenza del precedente sistema che li rimetteva esclusivamente ai bandi di gara, adesso sono completamente regolati dal decreto. 3

4 E infatti disposto che il contributo di concessione del servizio distribuzione sia dovuto a tutti i Comuni a prescindere dalla proprietà della rete, risconoscendo però, in quest ultimo caso, agli enti o alle loro patrimoniali una componente aggiuntiva. Negli artt il decreto si occupa del bando di gara, della valutazione delle offerte, dei piani di sviluppo nonché della parte procedurale inerente l espletamento della gara, di cui si parlerà infra. Infine nei successivi artt sono previste le misure per il monitoraggio dell attuazione della nuova normativa e l entrata in vigore del provvedimento. 2. La figura dell affidante la concessione L individuazione del soggetto che deve gestire la gara è affidata ad un unico articolo (art. 2), forse non sufficiente ad affrontare tutte le delicate problematiche connesse con la selezione della stazione appaltante e con i rapporti e le responsabilità esistenti tra i vari soggetti appartenenti allo stesso ATEM. Innanzitutto, l art. 1 dà una definizione di stazione appaltante, la quale è il soggetto che, su delega degli enti locali concedenti appartenenti all ambito, ha la responsabilità di bandire, gestire ed aggiudicare la gara di affidamento del servizio di distribuzione in tutti i Comuni dell ambito. Il primo comma del sopracitato art. 2 stabilisce che Gli Enti locali concedenti appartenenti a ciascun ambito demandano al Comune capoluogo di provincia il ruolo di stazione appaltante per la gestione della gara per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale in forma associata secondo la normativa vigente in materia di Enti locali, ferma restando la possibilità di demandare in alternativa tale ruolo a una società di patrimonio delle reti, costituita ai sensi dell'articolo 113, comma 13, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, ove presente. Nel caso in cui il Comune capoluogo di provincia non appartenga all'ambito, i sopra citati Enti locali individuano un Comune capofila, o la Provincia, o un altro soggetto già istituito, quale una società di patrimonio 4

5 delle reti, al quale demandare il ruolo di stazione appaltante. Da tale disposizione emerge, pertanto, che laddove dell ambito facesse parte il Comune capoluogo di provincia, il ruolo di stazione appaltante è demandato a questo, senza possibilità di scelte alternative per quanto riguarda altri Comuni. La scelta alternativa può invece riguardare una società di patrimonio delle reti, costituita ai sensi dell art. 113, comma 13 del D.lgs. n. 267/2000 ove presente. Dalla disposizione in esame non si riesce peraltro a comprendere a chi, in questo caso, spetti la scelta alternativa nei riguardi della società patrimoniale ex art. 113, 13 comma e cioè o al Comune capoluogo di Provincia (che comunque deve svolgere il ruolo di stazione appaltante) ovvero a tutti i soggetti facenti parte dell ATEM. Ad avviso di chi scrive tale scelta dovrebbe spettare a tutti gli enti locali aderenti all ATEM, come è implicitamente confermato anche dal secondo periodo del 1 comma laddove attribuisce ai predetti enti, nel caso che il Comune capoluogo di Provincia non appartenga all ambito, la decisione di individuare in alternativa o un Comune capofila, o la Provincia o un altro soggetto già istituito, quale una società di patrimonio delle reti. Un elemento da evidenziare è che in entrambe le ipotesi si deve trattare di una società patrimoniale già esistente e ciò per evitare che vengano istituiti nuovi soggetti in previsione delle gare. Sotto il profilo in esame, è appena il caso di accennare al fatto che sussiste il problema che riguarda la perdurante legittimità delle società patrimoniali ex art. 113, 13 comma a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 320/2011 e se esse possano assumere ancora il ruolo di stazione appaltante. Ritornando sul processo decisionale di scelta della stazione appaltante che spetta agli enti locali, occorre sottolineare che il Regolamento non indica quali siano i procedimenti decisionali da adottarsi. E evidente che trovandoci di fronte ad una pluralità di soggetti, appare scontato che si applicherà il principio maggioritario anche se occorre comprendere come le maggioranze saranno calcolate. 5

6 I possibili modelli sono due: l'uno attribuisce ad ogni ente locale il medesimo peso, l'altro invece lo modula in relazione alle caratteristiche dei comuni stessi (es. numero di abitanti, numero di utenti ecc.). A dire il vero il decreto detta un criterio in base al quale determinare le maggioranze (quello del numero delle utenze gas servite in ciascun Comune, cfr. 7 comma, art. 2), ma lo fa in un ambito limitato in ordine alla risoluzione per inadempimento del contratto di affidamento al gestore dell'ambito, e dunque inidoneo (almeno sotto il profilo dell'interpretazione letterale) ad essere esteso a tutte le attività decisorie. Dunque gli enti locali dovranno preliminarmente farsi carico della questione supplendo all'incompletezza del testo normativo, provvedendo a sottoscrivere delle convenzioni che regolino il loro modus operandi in seno all'ambito. Al fine di meglio inquadrare la questione sopra delineata vale la pena di compiere un breve inquadramento nel panorama legislativo. Partendo dall'esame dell'art 118 Cost. secondo il quale "Le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne l'esercizio unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza". Dunque, dall'esame di tale norma, è possibile ricavare il principio che vuole come condizione normale che il comune sia investito delle funzioni amministrative in tema di servizi pubblici ubicati sul suo territorio, essendo possibile derogarvi solo a fronte della necessità di assicurarne l'esercizio unitario. Orbene, nel caso in esame tale esigenza si prospetta sotto forma di opportunità di svolgere i servizi su base territoriale più ampia, al fine di conseguire economie di scala e di ottenere una maggior efficienza tecnica, tant'è che anche alla luce delle più recenti previsioni normative (vedi art 3 bis l. 148/2011) pressochè per tutti i servizi pubblici locali è previsto un ambito sovracomunale. 6

7 Dunque in astratto la "spogliazione delle funzioni" per i singoli comuni appare giustificabile ogni qual volta vi siano ragioni (che il legislatore deve indicare in maniera chiara) che inducano a ritenere preferibile una gestione a livello sovra comunale. L'art 13 del D.Lgs. 18/08/2000 n. 267, sulla linea di quanto ora visto, dispone che "Spettano al comune tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il territorio comunale, precipuamente nei settori organici dei servizi alla persona e alla comunità, dell'assetto ed utilizzazione del territorio e dello sviluppo economico, salvo quanto non sia espressamente attribuito ad altri soggetti dalla legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze". Appare dunque evidente che sia il comune ad essere investito "in prima battuta" della competenza in materia di servizi pubblici locali pur facendo salva la possibilità per legge, di attribuire tale funzione ad altri soggetti. Ciò detto, nella fattispecie in esame, il sistema dettato dal Regolamento Ministeriale prevede che il singolo comune sia privato della competenza ad esplicare funzioni generalmente attribuitegli dalla Costituzione e dalla legge, per ragioni connesse ad una maggior efficienza del servizio e ad una riduzione complessiva dei costi del sistema (cfr. premesse al DM ). Tali funzioni saranno svolte da diverso soggetto che potrà essere a seconda dei casi un altro comune (al quale assimilare gli altri soggetti indicati dal decreto) oppure la provincia. Lo strumento utilizzato per realizzare questo risultato è la convenzione di cui all' art. 30 della legge 267/2000 secondo il quale "Al fine di svolgere in modo coordinato funzioni e servizi determinati, gli enti locali possono stipulare tra loro apposite convenzioni". La norma specifica poi che "Le convenzioni devono stabilire i fini, la durata, le forme di consultazione degli enti contraenti, i loro rapporti finanziari ed i reciproci obblighi e garanzie". In questo modo se è vero che l'ente uti singuli è privato dell'esercizio diretto della 7

8 funzione è però vero che attraverso la partecipazione alla convenzione continua ad esplicare le sue funzioni, seppur in modo associato. In altri termini, le sue scelte non si riverbereranno direttamente nella determinazione delle modalità di svolgimento del servizio ma si esplicheranno indirettamente attraverso l'accordo convenzionale che indica le modalità e fissa le basi su cui tali scelte saranno fatte. Ne discende che nel caso in esame, mancando ogni regolazione a riguardo da parte del regolamento Ministeriale (che non era di certo lo strumento normativo più adatto per intervenire in materia) saranno i Comuni a doversi accordare con lo strumento della convenzione, appunto - circa le modalità con cui concretamente procedere. Tale convenzione, anche in relazione alle funzioni spettanti alla stazione appaltante, riveste un ruolo di fondamentale importanza in quanto deve delineare un modus agendi che consenta ai singoli enti locali di partecipare alle scelte da compiersi in relazione alle gare. Resta da considerare un ulteriore aspetto: diversi comuni hanno negli scorsi anni bandito gare ad evidenza pubblica sul loro territorio, di talchè i contratti di servizio da loro siglati dureranno sino alla scadenza. La gara d'ambito riguarderà anche loro ma, relativamente ad essi, il soggetto vincitore potrà dare inizio all'attività di distribuzione solo una volta venuto esaurito il rapporto preesistente, e cioè, con ogni probabilità, diversi anni dopo l'affidamento del servizio su base d'ambito. E necessario però che tali soggetti, proprio perché gli esiti della gara, anche se in un momento successivo, si riverbereranno anche su di loro, partecipino alle operazioni in esame come qualsiasi altro ente locale interessato. Egualmente essi potranno (dovranno nel caso del comune capoluogo) assumere la funzione di stazione appaltante, posto che non si rinviene alcuna previsione letterale che lo escluda. Come visto, il primo comma dell art. 2 in esame indica come individuare la stazione 8

9 appaltante deputata ad espletare la gara. Le disposizioni contenute nei commi successivi disciplinano sia le funzioni spettanti alla stazione appaltante, sia la tempistica da osservare nell espletamento della gara. Si riportano di seguito tali disposizioni. 2. Il Comune capoluogo di provincia, qualora appartenente all'ambito, o la Provincia, negli altri casi, convoca, entro la data di cui all'allegato 1 per il primo periodo di applicazione, gli Enti locali concedenti appartenenti all'ambito per gli adempimenti di cui al comma Nel primo periodo di applicazione, decorsi 6 mesi dalla data di cui all'allegato 1 senza che si sia proceduto all'individuazione del soggetto di cui al secondo periodo del comma 1, il Comune con il maggior numero di abitanti o la Provincia competente trasmette alla Regione una relazione sulla situazione e sulle attività svolte, per l'eventuale intervento di cui all'articolo 3. Negli altri casi, il ruolo di stazione appaltante è svolto dal Comune capoluogo di provincia. 4. La stazione appaltante prepara e pubblica il bando di gara e il disciplinare di gara, svolge e aggiudica la gara per delega degli Enti locali concedenti. 5. Salvo l'individuazione, da parte degli Enti locali concedenti, di un diverso soggetto, sempre con le modalità di cui al comma 1, la stazione appaltante cura anche ogni rapporto con il gestore, in particolare svolge la funzione di controparte del contratto di servizio, per delega espressa degli Enti locali concedenti, ed è coadiuvata, nella funzione di vigilanza e controllo, da un comitato di monitoraggio costituito dai rappresentanti degli Enti locali concedenti appartenenti all'ambito, per un massimo di 15 membri. 6. Entro 6 mesi dall'individuazione della stazione appaltante, gli Enti locali concedenti forniscono alla stazione appaltante medesima la documentazione necessaria alla preparazione del bando di gara. L'Ente locale concedente può delegare la stazione appaltante per il reperimento diretto delle informazioni presso il gestore uscente. 7. In caso di gravi e reiterate inadempienze al contratto di servizio, il soggetto di cui al comma 5, previa determinazione che può essere assunta dalla maggioranza dei Comuni appartenenti all'ambito, ponderata in funzione del numero delle utenze gas servite in ciascun 9

10 Comune, dispone la risoluzione del contratto di affidamento al gestore dell'ambito. Inadempienze al contratto di servizio nel rispetto del piano di sviluppo degli impianti o inadempienze gestionali nel singolo Comune sono oggetto di penalità, come previsto nell'articolo 15, comma 7. Il compito principale è quello di preparare e pubblicare il bando ed il disciplinare di gara nonché di svolgere ed aggiudicare la gara per conto e su delega degli anti locali facenti parte dell ATEM. Si consideri che, ai sensi dell'art 9, comma 3, la stazione appaltante predispone le linee guida programmatiche d'ambito con le condizioni minime di sviluppo, differenziate rispetto al grado di metanizzazione raggiunto in ciascun Comune, alla vetustà degli impianti, all'espansione territoriale e alle caratteristiche territoriali. Successivamente, basandosi sulle suddette linee guida, essa provvederà in collaborazione con gli Enti locali concedenti a preparare il documento guida per gli interventi di estensione manutenzione e potenziamento, in base a cui i concorrenti redigeranno il piano di sviluppo dell'impianto di cui all'articolo 15. Al riguardo si osservi come la stazione appaltante sia chiamata a compiere scelte che vincoleranno i comuni parti dell'ambito compiendo valutazioni di carattere discrezionale ed assumendo in tal modo una funzione centrale. Per contro le funzioni di questi ultimi appaiono ridotte, dovendosi gli stessi limitare a fornire i dati relativi al rispettivo territorio ed a collaborare nella predisposizione del documento guida, posto che è la stazione appaltante a sintetizzare e coordinare le loro istanze, e dunque in ultima istanza a decidere. In particolare a rilevare non è tanto l'attività compiuta in sede di gestione della gara, quanto quella volta a definire il contenuto dei documenti di gara, essendo tale attività caratterizzata da un margine di discrezionalità (in quanto volta all' individuazione degli investimenti da compiere e la loro suddivisione sul territorio dell'ambito). Il comma 5 dell'art 2 dispone poi che (salvo l'individuazione di un diverso soggetto 10

11 da parte degli enti locali concedenti) la stazione appaltante cura anche ogni rapporto con il gestore. In particolare essa svolge la funzione di controparte del contratto di servizio per delega espressa degli enti locali concedenti. Anche in questo caso la stazione appaltante si trova a gestire, in quasi totale autonomia, il rapporto conseguente l'aggiudicazione della gara. Tale autonomia è in parte limitata dalla previsione che la stazione appaltante sia coadiuvata, nella funzione di vigilanza e controllo, da un comitato di monitoraggio costituito dai rappresentanti degli Enti locali concedenti appartenenti all'ambito, per un massimo di 15 membri. Sempre in ordine alla gestione del rapporto si noti che l'autonomia decisionale della stazione appaltante incontra un deciso limite solo nella previsione di cui al comma 7 secondo cui la decisione in ordine alla risoluzione del contratto - in caso di gravi e reiterate inadempienze al contratto di servizio- deve essere assunta dalla maggioranza dei Comuni appartenenti all'ambito, ponderata in funzione del numero delle utenze gas servite in ciascun Comune. Tuttavia tali limitazioni possono in parte riequilibrare il rapporto ma non mutano la questione di fondo data dal fatto che gli enti locali singolarmente considerati vedono ridotte le loro potestà in materia di servizi pubblici locali, trasferendosi tale funzione nell'esercizio associato che si esplica nell'attività della stazione appaltante. Il decreto provvede poi alla determinazione della tempistica con la quale gli enti locali devono operare. Il comma 2 si preoccupa di fissare l'inizio delle operazioni stabilendo che il Comune capoluogo di provincia qualora appartenente all'ambito, o la Provincia, negli altri casi, convochino, entro la data di cui all'allegato 1, gli Enti locali concedenti appartenenti all'ambito, affinché provvedano a demandare alla stazione appaltante lo svolgimento della gara secondo le modalità indicate al comma 1. 11

12 Nell'ipotesi in cui il comune capoluogo non sia parte dell'ambito, il comma 3 si preoccupa dell'evenienza che non si sia provveduto all'individuazione del comune capofila entro 6 mesi dalla data prevista. Al riguardo dispone che il Comune con il maggior numero di abitanti o la Provincia trasmette alla Regione una relazione sulla situazione e sulle attività svolte, tale informativa è propedeutica all'intervento regionale di cui all'articolo 3. Trattasi di una misura senz'altro condivisibile in quanto volta a garantire il rispetto di una ragionevole tempistica anche se non si comprende per quale ragione sia chiamata la Provincia ad investire della questione la Regione e cioè un soggetto che non ha adempiuto tempestivamente alla convocazione, né perché l'iniziativa a fronte dell'inattività dei soggetti preposti non possa essere assunta anche da un altro soggetto interessato. Una volta individuata la stazione appaltante il decreto non si preoccupa di determinare una tempistica precisa per lo svolgimento delle operazioni di gara: si limita infatti a prevedere che entro 6 mesi da tale momento gli Enti locali concedenti forniscono alla stazione appaltante la documentazione necessaria alla preparazione del bando di gara. Nessun'altra indicazione è fornita per lo svolgimento delle varie attività di gara, salvo la previsione dell'intervento regionale di cui all art. 3. Tale disposizione, sempre al fine di contingentare i tempi, prevede che, qualora non vengano rispettati i termini da esso fissati, la Regione con competenza sull'ambito diffida i soggetti inadempienti a provvedere entro un termine perentorio ad avviare la procedura. Si distingue, in primo luogo, tra un primo periodo di applicazione e periodo regime. Per quanto riguarda il primo periodo di applicazione è previsto un duplice termine: 1) il primo relativo alla mancata individuazione del soggetto chiamato a gestire la gara laddove nell'ambito non sia presente il comune capoluogo; l'intervento della Regione è previsto nel caso in cui non si sia adempiuto nel termine di 7 mesi dal momento fissato dall'allegato 1 per la convocazione; 12

13 2) il secondo riguarda invece la mancata pubblicazione del bando di gara entro il termine di 15 mesi dal termine fissato nell'allegato 1 nel caso di presenza nell'ambito del Comune capoluogo di provincia, ed entro quello di 18 mesi nell'ipotesi in cui non vi sia. Anche in questo caso la previsione appare condivisibile prevedendo un intervento esterno volto a garantire una celere effettuazione delle gare. Tuttavia la stessa lascia alcune questioni aperte. Anzitutto ci si chiede in cosa consista l'intervento regionale, posto che la norma dispone in modo generico che si sostanzi nel dare avvio alla procedura di gara. Da un primo esame parrebbe che la Regione si troverà chiamata a gestire la gara, oppure potrebbe sempre nominare un Commissario ad acta (come ad esempio previsto dall art. 14, comma 7, del D.lgs. n. 164/2000). Nondimeno tale intervento appare logico nell'ipotesi sub 1), mentre appare eccessivo in relazione a quella sub 2) in cui la Regione potrebbe limitarsi ad individuare il soggetto chiamato a bandire la gara, posto che l inadempimento riguarda proprio tale attività. Si noti poi che ci si trova di fronte ad un intervento di supplenza a fronte dell inattività mostrata dai soggetti chiamati a svolgere una funzione, intervento che da un lato risponde all esigenza di non rimandare il compimento di attività ritenute rilevanti dal legislatore, dall altro ha una valenza sanzionatoria privando dell esercizio di una funzione l originario destinatario a fronte della sua inattività. Ebbene questo secondo aspetto appare discutibile nel caso in esame, giacché l intervento sanzionatorio si esplicherebbe sui comuni, nella sostanza incolpevoli dell impasse, che vedrebbero ancor più allontanarsi da essi i centri decisionali in ordine alla gara. Infatti l inadempienza sarebbe loro ascrivibile solo nell ipotesi in cui laddove fossero 13

14 stati regolarmente e tempestivamente convocati non riescano ad individuare il soggetto chiamato a gestire la gara. Non certo lo è nel caso in cui il comune Capoluogo o la Provincia non provvedano alla convocazione, così come in quello in cui una volta individuata la stazione appaltante questa non provveda a bandire la gara nei termini di legge. critici: Alla luce di quanto scritto nei paragrafi precedenti s individuano i seguenti punti 1) il decreto non indica quali siano i procedimenti decisionali da adottarsi, sia per individuare il soggetto cui demandare lo svolgimento della gara, sia per determinare il contenuto della stessa. 2) posto che nell'ipotesi in cui sia presente il comune capoluogo va stabilito se far bandire la gara a questo oppure ad una società patrimoniale (e laddove in un ambito siano presenti più società patrimoniali occorrerà stabilire quale tra esse potrà essere chiamata a gestire la gara), non è chiaro se tale decisione dovrà essere assunta dai comuni parte dell'atem oppure dal capoluogo. 3) nel caso in cui il Comune capoluogo di provincia non appartenga all'ambito, la norma prevede che i comuni individuino come stazione appaltante un Comune capofila, o la Provincia, o un altro soggetto già istituito. Ebbene, tale ultima figura appare alquanto generica. 4) si esprimono infine dubbi sull'intervento suppletivo regionale. Nello specifico, appare ragionevole prevedere che la regione si sostituisca alla stazione appaltante laddove la gara non sia bandita nel termine fissato, mentre laddove l'inadempimento si sostanzi nella mancata individuazione del soggetto chiamato a gestire la gara, pare più ragionevole che la Regione provveda ad individuarlo demandando allo stesso la gara. Quanto detto sopra riguarda il primo periodo di applicazione mentre per il periodo a 14

15 regime valgono i termini e le modalità previsti dall art. 14, comma 7 del D.lgs. n. 164/2000 il quale recita testualmente 7. Gli enti locali avviano la procedura di gara non oltre un anno prima della scadenza dell'affidamento, in modo da evitare soluzioni di continuità nella gestione del servizio. Il gestore uscente resta comunque obbligato a proseguire la gestione del servizio, limitatamente all'ordinaria amministrazione, fino alla data di decorrenza del nuovo affidamento. Ove l'ente locale non provveda entro il termine indicato, la regione, anche attraverso la nomina di un commissario ad acta, avvia la procedura di gara. 3. Il bando e il disciplinare di gara Il bando e il disciplinare di gara sono disciplinati dall art. 9 del D.M. n. 226/2011, il quale prevede innanzitutto che, nella predisposizione di tali documenti, la stazione appaltante dovrà attenersi agli schemi e alle indicazioni contenute negli allegati 2 e 3, i quali contengono rispettivamente il bando di gara tipo ed il disciplinare di gara tipo e che eventuali scostamenti da questi ultimi, nonché la scelta dei punteggi utilizzati nei criteri di valutazione della gara, dovranno essere giustificati in una apposita nota. Il bando e il disciplinare, insieme alla nota giustificativa di cui al comma 1, devono essere inviati dalla stazione appaltante all'aeeg, la quale può inviare entro 30 giorni proprie osservazioni. Al fine di uniformare la preparazione dei documenti guida per gli interventi di estensione, manutenzione e potenziamento da allegare al bando di gara, il terzo comma attribuisce alla stazione appaltante il compito di preparare le linee guida programmatiche d'ambito con le condizioni minime di sviluppo, differenziate, se necessario, rispetto al grado di metanizzazione raggiunto nel Comune, alla vetustà dell'impianto, all'espansione territoriale e alle caratteristiche territoriali, in particolare alla prevalenza orografica e alla densità abitativa, con la precisazione che dette condizioni minime di sviluppo e gli interventi contenuti nelle linee guida devono essere tali da consentire l'equilibrio economico e finanziario del gestore e devono essere giustificati da un'analisi dei benefici per i consumatori 15

16 rispetto ai costi da sostenere. La disposizione in esame precisa altresì che le condizioni minime di sviluppo possono comprendere: a. la densità minima di nuovi punti di riconsegna per chilometro di rete, in nuove aree, che rendono obbligatorio lo sviluppo dell'impianto di distribuzione (estensione di rete e eventualmente potenziamento della rete esistente); b. il volume di gas distribuito per chilometro di rete, che, in seguito a incrementi sulle reti esistenti, rende obbligatorio il potenziamento dell'impianto di distribuzione; c. gli interventi per la sicurezza e per l'ammodernamento degli impianti come previsti dalla regolazione, quale la sostituzione o risanamento delle tubazioni in ghisa con giunti in piombo e canapa, la messa in protezione catodica efficace delle condotte in acciaio, la introduzione dei misuratori elettronici; d. la vita residua media ponderata dell'impianto, al di sotto della quale, qualora si superi anche un valore limite del tasso di dispersione per km di rete, è obbligatoria la sostituzione di alcuni tratti di rete e/o impianti. Il quarto comma dispone che ciascun Ente locale concedente deve fornire gli elementi programmatici di sviluppo del proprio territorio nel periodo di durata dell'affidamento e lo stato del proprio impianto di distribuzione, in modo che la stazione appaltante, in collaborazione con gli Enti locali concedenti interessati dal medesimo impianto, possa, in conformità con le linee guida programmatiche d'ambito, preparare il documento guida per gli interventi di estensione, manutenzione e potenziamento nei singoli Comuni, in base a cui i concorrenti redigono il piano di sviluppo dell'impianto di cui all'articolo 15. La disposizione de qua indica poi il contenuto del predetto documento guida: a. gli interventi di massima di estensione della rete ritenuti compatibili con lo sviluppo territoriale del Comune e con il periodo di affidamento; b. le zone con eventuali problematiche di fornitura che necessitano di interventi di potenziamento della rete, anche in funzione della potenziale acquisizione di nuove utenze in base al grado di metanizzazione della zona e dei piani urbanistici comunali; c. la relazione sullo stato dell'impianto, con indicazione delle zone con maggiore 16

17 carenza strutturale, supportata dai dati di ricerca fughe degli ultimi tre anni per tipologia di impianti e per modalità di individuazione della fuga, necessari ad identificare eventuali priorità negli interventi di sostituzione. L art. 9 in esame, al quinto comma, contiene alcune precisazioni relative al bando di gara, prevedendo che esso è unico per ciascun ambito ed è costituito da: a) una parte generale, con le informazioni dettagliate per la partecipazione alla gara e informazioni di massima per la sua gestione, nonché gli oneri da riconoscere una tantum ed annualmente alla stazione appaltante, la cauzione provvisoria per i partecipanti alla gara e la cauzione definitiva da produrre in caso di aggiudicazione, all'atto della stipula del contratto di servizio b) una serie di allegati contenente le informazioni specifiche per ogni Comune appartenente all'ambito e cioè a. i dati dell'impianto di distribuzione, costituiti da un sommario dei dati più significativi della rete e degli impianti, e dallo stato di consistenza diviso per proprietario, dal numero dei punti di riconsegna articolato per tipologia di utenza e da una loro ipotesi di tasso di crescita annua sulla rete esistente e dai volumi distribuiti; b. i valori delle immobilizzazioni lorde e nette, valutati con il metodo del costo storico rivalutato e utilizzati nel calcolo del vincolo dei ricavi in base alla regolazione tariffaria, articolati per tipologia di cespite e ripartiti per soggetto proprietario, e le corrispondenti vite utili ai fini tariffari, oltre i contributi pubblici in conto capitale e i contributi privati relativi ai cespiti di località. In particolare devono essere disponibili su formato elettronico le schede con tutti i dati rilevanti per il calcolo delle tariffe con riferimento all'ultimo anno tariffario, oltre i dati sugli investimenti realizzati successivamente; c. il documento guida per gli interventi di estensione, manutenzione e potenziamento di cui al comma 4; d. l'eventuale valore di rimborso da riconoscere al gestore uscente, le obbligazioni finanziarie in essere relative agli investimenti realizzati nel precedente periodo di 17

18 affidamento e i contratti pubblici e privati dei gestori uscenti, relativi allo svolgimento del servizio di distribuzione e connessi con la proprietà degli impianti, quali servitù e concessioni di attraversamento; e. in presenza di Enti locali concedenti proprietari o di società patrimoniali delle reti, gli oneri annuali di cui all'articolo 8, comma 3; f. le informazioni sul personale di cui all'articolo 4 comma 1, lettera g); g. per gli impianti con scadenza ope legis della concessione successiva alla gara: i. la data di subentro; ii. i contratti di concessione in vigore e i piani di sviluppo degli impianti gestiti, relativamente agli obblighi previsti in concessione, per l'intero periodo residuo di concessione; iii. oltre alle informazioni di cui ai punti precedenti al momento della pubblicazione del bando, anche le informazioni prevedibili al momento di trasferimento di gestione; h. il regolamento comunale e provinciale per l'esecuzione dei lavori stradali; i. L'entità della tassa o canone di occupazione del suolo e sottosuolo (TOSAP o COSAP) comunale e provinciale, nonché i relativi regolamenti. Il settimo comma stabilisce poi che il bando di gara deve esplicitare l'obbligo per il gestore di provvedere alla costruzione della rete nei Comuni dell'ambito non ancora metanizzati, qualora durante il periodo di affidamento si rendano disponibili finanziamenti pubblici in conto capitale di almeno il 50% del valore complessivo dell'opera e gli interventi siano programmabili tre anni prima del termine di scadenza dell'affidamento, anche se l'intervento non è previsto nel piano di sviluppo iniziale. Eventuali interventi in condizioni differenti possono essere oggetto di negoziazione tra le parti. Ancora, si prevede (comma 8) che il bando riporti in allegato la bozza di contratto di servizio, preparato dalla stazione appaltante sulla base del contratto di servizio tipo, predisposto dall'aeeg ed approvato dal Ministro dello sviluppo economico, di cui all'articolo 14, comma 1, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n Il contratto di servizio è finalizzato, successivamente alla aggiudicazione della gara, 18

19 con il piano di sviluppo degli impianti di cui all'articolo 15 e gli altri impegni assunti dall'impresa aggiudicataria in sede di offerta e deve prevedere il diritto da parte del gestore di alienare eventuali beni di proprietà degli Enti locali concedenti o della società patrimoniale delle reti qualora il piano di sviluppo degli impianti preveda la loro sostituzione. Per quanto riguarda poi il disciplinare di gara, il comma 9 prevede che esso sia unico per ambito e riporti i criteri di valutazione della gara e le informazioni dettagliate per la presentazione delle offerte. Infine, l ultimo comma stabilisce che tutti i documenti presentati dalle imprese concorrenti per la gara siano trasmessi con dichiarazione sottoscritta dal legale rappresentante di ciascun concorrente o partecipante ai raggruppamenti temporanei di imprese o consorzi, come precisato negli allegati 2 e Lo svolgimento della gara Come accennato, la disciplina dello svolgimento della gara è contenuta negli artt. 10/16 del D.M. n. 226/2011 e, come si vedrà, si tratta di norme che sostanzialmente non divergono da quanto previsto sia nel Codice degli appalti che nel Regolamento di attuazione del medesimo. L art. 10 disciplina i requisiti di partecipazione alla gara, prevedendo, innanzitutto che i partecipanti soddisfino le disposizioni dell'articolo 14, comma 5, del D.lgs. n. 164/2000, in base al quale Alle gare di cui al comma 1 sono ammesse, senza limitazioni territoriali, società per azioni o a responsabilità limitata, anche a partecipazione pubblica, e società cooperative a responsabilità limitata, sulla base di requisiti oggettivi, proporzionati e non discriminatori, con la sola esclusione delle società, delle loro controllate, controllanti e controllate da una medesima controllante, che, in Italia e in altri Paesi dell'unione europea, o in Paesi non appartenenti all'unione europea, gestiscono di fatto, o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto, servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto o di una procedura non ad evidenza pubblica. Alle gare sono ammessi inoltre i gruppi 19

20 europei di interesse economico. La esclusione di cui al primo periodo non si applica alle società quotate in mercati regolamentati e alle società da queste direttamente o indirettamente controllate ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile, nonché al socio selezionato ai sensi dell'articolo 4, comma 12, del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito nella legge 14 settembre 2011, n. 148, e alle società a partecipazione mista, pubblica e privata, costituite ai sensi del medesimo comma. Per la prima gara, indetta dopo il periodo transitorio di cui all'articolo 15, comma 7, D.lgs. n. 164/2000, si applicano le disposizioni dell'articolo 15, comma 10, dello stesso D.lgs. ( I soggetti titolari degli affidamenti o delle concessioni di cui al comma 5 del presente articolo possono partecipare alle prime gare per ambiti territoriali, indette a norma dell'articolo 14, comma 1, successive al periodo transitorio, su tutto il territorio nazionale e senza limitazioni, anche se, in Italia o all'estero, tali soggetti o le loro controllate, controllanti o controllate da una medesima controllante gestiscono servizi pubblici locali, anche diversi dalla distribuzione di gas naturale, in virtù di affidamento diretto o di una procedura non ad evidenza pubblica. Per le prime gare di cui sopra non si applicano le disposizioni dell'articolo 4, comma 33, del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148, e successive modifiche e integrazioni. Per i soggetti che devono essere costituiti o trasformati ai sensi dei commi 1, 2, e 3 del presente articolo, la partecipazione alle prime gare successive al periodo transitorio, su tutto il territorio nazionale è consentita a partire dalla data dell'avvenuta costituzione o trasformazione ) e dell'articolo 46-bis, comma 4-bis, del D.L. n. 159/2007 ( a decorrere dal 1 gennaio 2008, alle gare di cui al comma 1 del presente articolo si applicano, oltre alle disposizioni di cui all articolo 15, comma 10, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, anche le disposizioni di cui all articolo 113, comma 15- quater, del testo unico delle leggi sull ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, che si intendono estese a tutti i servizi pubblici locali a rete ). Per quanto riguarda le cause di esclusione, il secondo comma dell art. 10 in esame richiama l art. 38 del Codice degli appalti, escludendo dalle cause di esclusione automatica la applicazione di sanzioni da parte dell'autorità dell'energia elettrica e il gas. 20

21 Il terzo comma precisa che non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale. È fatto anche divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora partecipino in un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti. Si prevede che i partecipanti siano in regola con l'assolvimento degli obblighi previsti dalle norme che disciplinano il diritto al lavoro di disabili di cui alla legge 12 marzo 1999, n. 68, devono dichiarare che non si sono avvalsi dei piani individuali di emersione del lavoro sommerso di cui alla legge 18 ottobre 2001, n. 383 e al decreto legislativo 25 settembre 2002, n. 210 o che, qualora se ne siano avvalsi, i piani si sono conclusi, e dimostrare il possesso da almeno un anno di un adeguato codice etico. Il comma 5 elenca poi i requisiti di capacità economica e finanziaria che debbono essere posseduti dai partecipanti: a. un fatturato medio annuo nel triennio precedente all'indizione della gara, almeno pari al 50% del valore annuo del servizio oggetto di gara, da dimostrare con i dati di bilancio della società partecipante alla gara o con i dati del bilancio consolidato della sua controllante, relativi agli ultimi tre anni; b. in alternativa, possedere garanzie finanziarie da due primari istituti di credito attestanti che l'impresa negli ultimi tre anni ha fatto fronte ai propri impegni e che ha la possibilità di accedere al credito per un valore pari o superiore alla somma del 50% del valore annuo del servizio oggetto di gara e del valore di rimborso ai gestori uscenti nell'ambito di gara, inclusi quelli relativi agli impianti con scadenza ope legis successiva alla gara. Il comma 6 elenca invece i requisiti di capacità tecnica: a. Iscrizione al registro delle imprese della Camera di commercio, industria, 21

22 artigianato e agricoltura con capacità di operare nell'ambito dei servizi di distribuzione gas; oppure, per i soggetti aventi sede in uno Stato dell'unione Europea diverso dall'italia, analoga iscrizione in registri professionali di organismi equivalenti; b. Esperienza gestionale da dimostrare in base a: b1. titolarità di concessioni di impianti di distribuzione del gas naturale per un numero complessivo di clienti pari almeno al 50% del numero di clienti effettivi dell'ambito oggetto della gara, da possedere al momento della partecipazione alla gara o precedentemente, purché in data non anteriore a 18 mesi dalla scadenza della presentazione della domanda di partecipazione alla gara. Nella prima gara di ciascun ambito le imprese di distribuzione di gas naturale che alla data di entrata in vigore del presente regolamento sono titolari di concessioni che servono il 50% del numero di clienti effettivi dell'ambito oggetto di gara soddisfano il presente requisito; b2. in alternativa al punto b1. rispetto di tutti e tre i seguenti requisiti: b.2.1. titolarità di concessioni di impianti di distribuzione di gas naturale, da possedere non anteriormente a 36 mesi dalla scadenza della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, o, da almeno 18 mesi dalla scadenza della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, titolarità di concessioni di impianti di distribuzione di GPL, oppure di miscela aria-propano, di energia elettrica, o di acqua o di reti urbane di teleriscaldamento Nella prima gara di ciascun ambito le imprese di distribuzione di gas naturale che alla data di entrata in vigore del presente regolamento sono titolari di concessioni di gas naturale soddisfano il presente requisito; b.2.2. dimostrazione di avere, dal momento dell'affidamento del primo impianto, la capacità di gestire gli impianti di distribuzione gas dell'ambito oggetto di gara, fornendo in particolare la dimostrazione di: b disponibilità di strutture, mezzi e personale a livello manageriale per la gestione delle situazioni di emergenze gas (pronto intervento e incidenti gas); b disponibilità di personale a livello manageriale e di funzione centrale, di strutture, quali sale controllo, di mezzi tecnici e di sistemi informativi adeguati a garantire il monitoraggio, il controllo e lo sviluppo della rete gas dell'ambito di gara e a gestire le 22

23 operazioni previste dal codice di rete tipo di distribuzione gas approvato dall'autorità, quali l'allacciamento e l'attivazione di nuove utenze, il cambio di fornitore, gli altri servizi richiesti dall'utenza, l'allocazione del gas alle società di vendita e alle singole utenze, per un numero di clienti pari a quello dell'ambito oggetto di gara; b.2.3. esperienza di almeno cinque anni nel settore gas e nella funzione specifica per i responsabili delle funzioni di ingegneria, vettoriamento, qualità del servizio e gestione operativa dell'impresa, risultante dai curriculum vitae allegati all'offerta; c. Possesso di certificazione di qualità aziendale UNI ISO 9001 conseguita nella gestione di infrastrutture a rete energetiche o idriche; d. Esperienza di operare in conformità con la regolazione di sicurezza, da dimostrare mediante predisposizione di procedure di gestione delle operazioni di sicurezza nel rispetto delle norme tecniche vigenti, come previste nell'articolo 32, comma 32.2, della Regolazione della qualità dei servizi di distribuzione e misura del gas allegata alla deliberazione dell'autorità ARG/GAS 120/08 e s.m.i. Per i raggruppamenti temporanei di impresa e per i consorzi ordinari, il comma 7 rinvia alla disciplina di cui all art. 37 del D.lgs. n. 163/2006, di talchè non vi è nessuna disciplina speciale e/o diversa da quanto previsto nel Codice degli appalti. La disposizione in esame prevede poi che I singoli partecipanti al raggruppamento devono possedere individualmente i requisiti di cui ai commi 1, 2, 3, 4, alle lettere a), c) e d) del comma 6. I requisiti di cui al comma 5 e alla lettera b) del comma 6 devono essere posseduti cumulativamente dalle imprese partecipanti al raggruppamento temporaneo o al consorzio, con l obbligo per l impresa mandataria di possedere tali requisiti in misura minima del 40%. Nel caso di partecipazione di una nuova società di capitali costituita dalla partecipazione di differenti imprese, questa può far valere i requisiti di cui al comma 5 e alla lettera b) del comma 6 posseduti cumulativamente dalle imprese partecipanti alla medesima società. Anche qui si tratta di norme che non divergono da quanto previsto sia nel Codice degli appalti che nel Regolamento di attuazione del medesimo. Il successivo comma 8 stabilisce poi che I rappresentanti legali di un 23

24 raggruppamento temporaneo di imprese o di un consorzio ordinario si devono impegnare, in caso di aggiudicazione della gara, a costituire, entro un mese dall aggiudicazione medesima, un soggetto giuridico unitario avente la forma di società di capitali e ad adempiere solidalmente a tutti gli obblighi assunti dal nuovo soggetto. Il nuovo soggetto sottoscrive il contratto di servizio. La capogruppo deve anche impegnarsi a far parte del nuovo soggetto per tutta la durata dell affidamento del servizio e le mandanti per almeno 5 anni dal primo affidamento. Qualora una impresa mandante ceda la propria partecipazione nel soggetto giuridico unitario, l acquirente della partecipazione deve sottoporre preventivamente, al soggetto di cui all articolo 2, comma 5, la documentazione attestante il possesso di requisiti di capacità economica e finanziaria e di capacità tecnica in misura non inferiore a quella detenuta dall impresa cedente la partecipazione, che è stata utilizzata ai fini del rispetto dei requisiti di partecipazione alla gara del raggruppamento di imprese, di cui al comma 7. Il soggetto di cui all articolo 2, comma 5, può fare osservazioni entro 30 giorni dalla ricezione della documentazione relativa. Ad avviso di chi scrive tale norma dovrebbe essere integrata, perlomeno in parte qua, con quanto previsto dall art. 93 del Regolamento sul codice degli appalti, fatta eccezione per la disposizione che facoltizza le imprese a costituire le società di scopo. Anche per la verifica dei requisiti da parte della stazione appaltante, il comma 9 richiama l art. 48 del D.lgs. n. 163/2006. Infine, l ultimo comma precisa che il gestore subentrante è tenuto al rispetto degli obblighi sulla tutela all'occupazione del personale dei gestori uscenti di cui al decreto di cui all'articolo 28, comma 6, decreto legislativo 23 maggio 2000, n Con riguardo alla Commissione di gara, l art. 11 del D.M. 226/2011, riprendendo anche in questo caso la disciplina del Codice degli appalti, stabilisce che 1. La commissione di gara è composta da cinque esperti di comprovata esperienza nel campo della distribuzione gas o dei servizi pubblici locali. 2. I commissari, incluso il presidente, sono nominati dalla stazione appaltante. 3. La nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione dell offerta. 24