contro nei confronti di quanto al ricorso principale,

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1 N /2015 REG.PROV.COLL. N /2015 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 16 del 2015, proposto da: Servizi Associati Società Cooperativa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Barbara Bracarda e Alessandro Giadrossi, con domicilio eletto presso il secondo, in Trieste, Via S. Caterina da Siena 5; contro Azienda Ospedaliero Universitaria S. Maria della Misericordia Udine - Dipartimento Servizi Condivisi (ora Ente per la gestione accentrata dei servizi condivisi EGAS), rappresentata e difesa dall'avv. Federico Rosati, con domicilio eletto presso il suo studio, in Trieste, Via Donota 3; nei confronti di Coopservice S.Coop.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Ermes Coffrini, Marcello Coffrini e Giuseppe Sbisa', con domicilio eletto presso l ultimo, in Trieste, Via Donota 3; quanto al ricorso principale, per l'annullamento -della nota prot. n dd dell'azienda Ospedaliera Universitaria di Udine con la quale è stato comunicato alla Servizi Associati Soc.Coop l'esito della

2 procedura aperta, indetta per l'affidamento della gestione in outsourcing del servizio di logistica per le Aziende del Servizio Sanitario Regionale per la durata di 48 mesi; -della determinazione dirigenziale n. 954/2014 dd , con la quale si è proceduto all'approvazione delle risultanze delle operazioni di gara, e conseguentemente all'aggiudicazione, in via definitiva, in favore della ditta Coopservice S.Coop p.a.; -di tutti i verbali di gara delle sedute pubbliche e riservate della Commissione giudicatrice; -di tutti gli atti di indizione della procedura di gara, e precisamente della delibera a contrarre, bando, Norme di partecipazione alla gara, Capitolato Speciale d'appalto e schema di contratto; nonchè per la declaratoria e/o accertamento dell'inefficacia del contratto medio tempore stipulato con la ditta Coopservice S.Coop p.a., attuale aggiudicataria, con contestuale richiesta, di subentro della Servizi Associati Soc. Coop, odierna ricorrente nel contratto eventualmente stipulato; -per la condanna dell'amministrazione aggiudicatrice al risarcimento in forma specifica sotto forma dell'aggiudicazione dell'appalto di gestione in outsourcing del servizio di logistica per le Aziende del Servizio Sanitario Regionale ed in subordine per il risarcimento del danno per equivalente monetario nel solo caso in cui non fosse possibile la reintegrazione in forma specifica; quanto al ricorso incidentale per l esclusione dalla gara della ditta ricorrente; Visti il ricorso e i relativi allegati;

3 Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliero Universitaria S. Maria della Misericordia Udine -Dipartimento Servizi Condivisi (ora Ente per la gestione accentrata dei servizi condivisi EGAS) e di Coopservice S.Coop.P.A.; Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Coopservice S.Coop.P.A., rappresentata e difesa dagli avv. Marcello Coffrini, Ermes Coffrini e Giuseppe Sbisa', con domicilio eletto presso l ultimo, in Trieste, Via Donota 3; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 marzo 2015 il dott. Umberto Zuballi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. La società cooperativa ricorrente Servizi associati società cooperativa chiede l'annullamento dell'atto dell'azienda ospedaliera Dipartimento servizi condivisi del 5 dicembre 2014 che ha comunicato l'esito della gara a procedura aperta per l'affidamento in gestione del servizio di logistica delle aziende regionali del servizio sanitario, nonché della determinazione dirigenziale del 4 dicembre che ha approvato i risultati della gara e l'aggiudicazione in via definitiva a favore della cooperativa controinteressata Coopservice SCPA. Chiede poi la dichiarazione d inefficacia del contratto stipulato e la condanna dell'amministrazione al risarcimento del danno in forma specifica o in subordine per equivalente. 2. Fa presente che era stata indetta una gara con procedura aperta per il contratto di gestione del servizio di logistica delle aziende sanitarie regionali per 48 mesi. La gara è stata indetta con il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa sulla

4 base della qualità tecnica per punti 40/100 e per il prezzo per punti 60/100. Dopo aver riprodotto le norme del capitolato e di partecipazione alla gara fa presente che pervenivano sei offerte; peraltro dopo l'analisi degli elaborati progettuali due imprese venivano escluse non avendo raggiunto il punteggio tecnico minimo richiesto pari a punti L'odierna ricorrente otteneva il massimo punteggio per il profilo tecnico qualitativo, 40 punti a fronte di punti 31,48 dell aggiudicataria. Peraltro esaminate le offerte economiche la ditta vincitrice otteneva 60 punti mentre l'odierna ricorrente punti 50,62. In totale la ditta vincitrice otteneva punti 91,48 mentre l'odierna ricorrente punti 90, In via di diritto deduce il seguente motivo di ricorso: Violazione della disciplina di gara, del bando, del capitolato speciale e dello schema di contratto, violazione degli articoli 86 e 87 del decreto legislativo 163 del 2006 e dell'articolo 36 della Costituzione, violazione dei principi di buona amministrazione, imparzialità, omessa valutazione, congruità e incoerenza del Contratto collettivo nazionale di lavoro applicato rispetto alla natura delle prestazioni oggetto dell'appalto e omessa verifica della congruità dell'offerta economica, difetto di presupposti e di istruttoria, illogicità, irragionevolezza, incoerenza, contraddittorietà e ingiustizia manifesta. Ad avviso della ricorrente l'aggiudicazione è viziata dall'applicazione nella formulazione dell'offerta economica di un contratto collettivo nazionale di lavoro estraneo alle specifiche prestazioni oggetto dell'appalto. Invero l'applicazione di un contratto collettivo nazionale di lavoro per pulizie, servizi integrati e multiservizi non attiene alla natura e tipologia delle prestazioni dedotte in contratto e determina l'illegittimità e l inammissibilità dell'offerta formulata. 5. Vi è, infatti, un principio che il contratto di lavoro deve risultare coerente con le prestazioni oggetto dei contratti posti a gara.

5 Invero le attività del contratto che riguarda la ricezione, il magazzinaggio, la preparazione della spedizione e il trasporto di farmaci, di beni sanitari e non sanitari, non si concilia con il contratto collettivo nazionale per i servizi di pulizia, servizi integrati e multi servizi, laddove essi rientrano nell'ambito di applicazione del contratto di lavoro di logistica, trasporti merci e spedizioni. In sostanza le prestazioni oggetto dell'appalto non sono riconducibili alle attività rientranti nella sfera di applicazione del contratto di lavoro di pulizia multiservizi. Ciò viene confermato dal bando di gara; ne consegue che l'applicazione di un contratto di lavoro non pertinente ha consentito all'aggiudicataria di determinare un costo di manodopera notevolmente più basso come risulta dal confronto tabellare. 6. Anche in assenza di una espressa previsione della legge di gara comunque bisognava valutare la coerenza del contratto collettivo con le prestazioni oggetto del contratto, come emerge anche da una costante giurisprudenza. Ciò viene confermato anche dall'obbligo della ditta aggiudicataria di assorbire e utilizzare prioritariamente i lavoratori già adibiti all'attività. Dal momento che tutto il personale uscente era inquadrato nel contratto di lavoro logistica, trasporto merci e spedizioni è evidente che non poteva essere applicato un diverso contratto di lavoro. Inoltre risulterebbe che il guadagno della ditta vincitrice sarebbe pari a zero con un utile inesistente e quindi l'offerta doveva comunque essere esclusa anche sotto tale profilo. 7. Si è costituita in giudizio l'amministrazione, cui è subentrato ex legge l'ente per la gestione accentrata dei servizi condivisi EGAS, il quale osserva come in nessuna parte del bando di gara e della legge di gara si è stabilito quale contratto di lavoro dovesse essere applicato all'appalto, posto che la normativa non prevede alcun obbligo in tal senso.

6 L'elencazione delle attività risulta esemplificativa e non esaustiva. Inoltre i costi orari dichiarati della ricorrente nella propria offerta sono più bassi di quelli indicati nella tabella allegata al ricorso. Conclude per il rigetto. 8. Si è costituita in giudizio anche la ditta vincitrice che eccepisce l'inammissibilità del ricorso principale per nullità della notificazione. Inoltre nel merito anch'essa osserva come la disciplina di gara non indicava espressamente quale contratto dovesse essere applicato. L'elencazione poi era esemplificativa e non esaustiva. 9. La ditta controinteressata ha proposto altresì un ricorso incidentale in riferimento alla cauzione provvisoria presentata dalla società ricorrente. Il bando di gara ha prescritto la validità della cauzione per almeno 240 giorni dalla data di presentazione dell'offerta; dopo la proroga della presentazione dell'offerta, la controinteressata ha stipulato una variazione della polizza originaria con una nuova data di inizio della garanzia, mentre la società ricorrente non ha fatto altrettanto. Come unico motivo del ricorso incidentale viene quindi dedotta la violazione dell'articolo 15 del decreto legislativo 163 del 2006, la violazione dell'articolo 3 del disciplinare di gara riferito alla cauzione provvisoria, illogicità, travisamento dei fatti e del presupposto e difetto istruttorio. La ricorrente non avrebbe rispettato la regola del bando di gara. 10. Con apposita memoria depositata il 9 marzo la ricorrente contesta l'unico motivo del ricorso incidentale, a suo avviso smentito dagli atti di gara, sia perché la stazione appaltante non ha chiesto di sostituire o integrare la cauzione provvisoria, sia perché non si trattava di un adempimento previsto a pena di esclusione. Si trattava poi di una irregolarità sanabile e integrabile su richiesta della stazione appaltante tramite il soccorso istruttorio. Ribadisce poi le argomentazioni del ricorso principale.

7 11. Con memoria di replica depositata l'11 marzo 2015 la società vincitrice ribadisce le proprie argomentazioni e in particolare l'eccezione di inammissibilità del ricorso per nullità della notificazione. Con apposita memoria di replica depositata il 14 marzo l'amministrazione eccepisce l inammissibilità della tardiva integrazione dei motivi di ricorso con una nuova censura. Infine nella pubblica udienza del 25 marzo 2015 la causa è stata introitata per la decisione in forma semplificata. 12. L'ordine logico di esame del presente ricorso, del ricorso incidentale e dell eccezione comporta innanzitutto l'esame dell'eccezione di inammissibilità del gravame per asserita erronea notifica presso la sede della stazione appaltante e non presso l'avvocatura dello Stato. In disparte che la costituzione in giudizio della stazione appaltante stessa sana eventuali vizi della notificazione, va osservato come, a seguito della legge regionale 17 del 2014, tutte le funzioni già svolte dell'azienda ospedaliera universitaria - Dipartimento servizi condivisi sono state trasferite dal 1 gennaio 2015 all'ente per la gestione accentrata dei servizi condivisi EGAS. Pertanto il ricorso è stato regolarmente notificato all'amministrazione che ha emanato l'atto, cui è subentrata la base della citata legge regionale l'ente che si è difeso in giudizio. 13. Va ora esaminato il ricorso principale. L'unico motivo di ricorso s incentra sulla asserita ingiustificata e irragionevole applicazione da parte della ditta vincitrice del contratto collettivo nazionale di lavoro per gli addetti alla pulizia, i servizi integrati e multiservizi invece del contratto di lavoro logistica, trasporto merci e spedizione, l'unico applicabile alla fattispecie, il che avrebbe consentito alla ditta vincitrice di proporre un'offerta economica palesemente illogica e erronea. La censura non appare fondata.

8 Invero, nella legge di gara non si specifica in nessun punto quale contratto collettivo di lavoro dovesse essere in concreto applicato; inoltre l'elencazione delle attività svolte contenuta nella legge di gara e negli allegati risulta espressamente esemplificativa e non esaustiva. Posto che le clausole di esclusione vanno interpretate in modo restrittivo sulla base del favor partecipationis, l assunto fondamentale di parte ricorrente non può essere condiviso. 14. In generale, va premesso che una clausola che impone ai concorrenti l'applicazione al personale impiegato nei servizi oggetto dell'appalto di uno specifico contratto collettivo di lavoro si pone in contrasto con il principio costituzionale che tutela l'iniziativa economica privata (art. 41 Cost.) e con i principi comunitari in materia di concorrenza tra le imprese. Ciò vale a fortiori qualora tale obbligo non risulta indicato nella legge di gara, come ammesso dalla stessa parte ricorrente. 15. Lo scopo di indicare un contratto di categoria, nel procedere alla determinazione delle condizioni economiche da porre a base d'asta, è quello di garantire un livello idoneo a consentire il rispetto del costo del lavoro risultante dalla contrattazione collettiva di categoria, riferito alla generalità delle imprese che ordinariamente esercitano l'attività oggetto dell'appalto; per cui vanno presi in considerazione i costi della manodopera che risultano dai contratti collettivi applicabili a tutte le imprese del settore, che sono potenzialmente partecipanti alla medesima. Ne consegue che l'indicazione di una tipologia di contratto non può escludere la partecipazione di una ditta del settore, che pur applicando un differente contratto, garantisce lo svolgimento del servizio richiesto. 16. Inoltre è stato affermato che in assenza di un'espressa previsione della "lex specialis" di gara in ordine sia all'applicazione di uno specifico Contratto Nazionale

9 di Lavoro (C.C.N.L.), sia alla sanzione con l'esclusione di tutte quelle offerte che propongano un C.C.N.L. non corrispondente alla effettiva attività oggetto dell'appalto, è illegittima l'esclusione dalla procedura di gara motivata con riferimento all'asserito contrasto tra la clausola del capitolato e il C.C.N.L. di settore proposto della ricorrente (T.A.R. Sardegna, sez. I, n. 724 del 19/05/2009). 17. Parimenti rilevante appare la decisione del TAR Toscana, che, sotto altro angolo prospettico, cioè partendo dal principio di libera determinazione delle condizioni lavorative ad opera delle parti interessate, espresso dall'art ss. del codice civile, ha affermato che "spetta all'autonomia negoziale delle parti definire l'ambito di applicazione dei contratti collettivi di lavoro che esse stipulano. La previsione in sede di gara dell'applicazione obbligatoria di un determinato contratto collettivo quale condizione per la partecipazione alla stessa violerebbe il principio di libera contrattazione delle condizioni di lavoro previsto nel nostro ordinamento" (T.A.R. Toscana I, 11 luglio 2013 n. 1160). Inoltre la clausola contrattuale di riassorbimento non può essere un elemento su cui valutare l'equipollenza, stante le variabili cui la sua applicazione è sottoposta (TAR Piemonte 9 gennaio 2015 n 23). 18. Risulta poi pacifico, che, per giurisprudenza consolidata, che i valori desumibili da un Contratto collettivo di lavoro non assumono valore inderogabile, e che possono subire delle variazioni in diminuzione, pur applicando il principio che i valori salariali determinati secondo la legge rimangono parametri di riferimento del giudizio di congruità. Valgono altresì i principi di diritto comunitario, i quali hanno stabilito che una retribuzione non adeguata del lavoro prestato dagli addetti al servizio pubblico possa incidere sulla affidabilità dell'offerta, sicché il pedissequo recepimento di trattamenti salariali di un qualunque contratto collettivo ad efficacia nazionale non è, di per sé, idoneo ad assolvere la stazione appaltante dall'obbligo di verificarne la

10 congruità con riferimento ad un parametro puntualmente prestabilito (C d S 27 aprile 2012 n 2462). 19. A tale proposito va aggiunto come la documentazione prodotta in causa non dimostra affatto l incongruità dell'offerta economica della vincitrice, nè che essa sia illogica e non conforme al bando. In sostanza, posto che la legge di gara non obbligava all'utilizzo di uno specifico contratto collettivo nazionale, le affermazioni contenute nella censura si risolvono in un'inammissibile processo alle intenzioni. 20. L'infondatezza dell unica censura del ricorso principale esime il collegio da esaminare il ricorso incidentale, da considerarsi improcedibile per carenza di interesse, il quale comunque, basandosi su un presunto obbligo di modifica della polizza fideiussoria per quanto riguarda i termini, risulta infondato in quanto da un lato l'obbligo non viene sancito a pena di esclusione e d'altro lato in quanto l'integrazione e modifica dei termini della polizza potevano formare oggetto di soccorso istruttorio. 21. In conclusione. l'eccezione di inammissibilità del ricorso va rigettata, il ricorso stesso va rigettato laddove il ricorso incidentale risulta improcedibile. Le spese di giudizio si possono compensare nei confronti della controinteressata mentre per il resto fanno carico alla parte soccombente e sono poste a favore dell amministrazione e vengono liquidate in dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso e sul ricorso incidentale, come in epigrafe proposti, rigetta il ricorso principale e dichiara improcedibile quello incidentale.

11 Condanna parte ricorrente al rimborso a favore dell amministrazione delle spese di giudizio che liquida in oltre agli oneri accessori; compensa le spese nei confronti della ditta controinteressata. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 25 marzo 2015 con l'intervento dei magistrati: Umberto Zuballi, Presidente, Estensore Manuela Sinigoi, Primo Referendario Alessandra Tagliasacchi, Referendario IL PRESIDENTE, ESTENSORE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 27/03/2015 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)