LOCAZIONE FINANZIARIA E RELATIVO UTILIZZO NELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE A cura di Luigi Randazzo

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1 LOCAZIONE FINANZIARIA E RELATIVO UTILIZZO NELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE A cura di Luigi Randazzo Presentazione del lavoro L acquisto di beni e servizi da parte della Pubblica Amministrazione rappresenta oggi un tema cruciale, sia con riferimento alla necessità di contrarre le spese, sia alla luce delle nuove e diverse scelte che le PP.AA. possono effettuare in tema di acquisti e tipologie di contratti. La questione degli acquisti ha subito una notevole evoluzione negli anni e, proprio nell intento di semplificare il quadro normativo di riferimento, il legislatore comunitario ha emanato le direttive n. 2004/17/CE e n. 2004/18/CE, volte ad unificare la disciplina degli appalti e delle concessioni di lavori, servizi e forniture nei settori cc.dd. esclusivi (ovvero nei settori del gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, c.d. settori speciali) e la disciplina degli appalti e concessioni di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari. Dette direttive sono state recepite dal nostro Governo con il Codice dei contratti pubblici. Il Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture è stato adottato con il D.lgs. n. 163/2006, successivamente modificato ed integrato dal D.lgs. n. 6/2007, dal d.lgs. n. 113/2007 (con cui è stato introdotto l art. 160 bis in tema di locazione finanziaria di opere pubbliche) e dal d.lgs. n. 152/2008. Oltre ai citati interventi, di carattere correttivo del Codice, la materia dei contratti pubblici è stata oggetto di altre previsioni che hanno di fatto delineato il diritto dei contratti pubblici: il D.lgs. 53 del 20 Marzo 2010, con cui è stata data attuazione, nel nostro ordinamento, alla direttiva n. 2007/66/CE, finalizzata al miglioramento dell'efficacia delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, e il D.P.R. n. 207 del 5 Ottobre 2010, con cui è stato approvato il regolamento di esecuzione e attuazione del Codice dei contratti pubblici. 1

2 Oggi distinguiamo un modello, c.d. contracting in., in cui l Amministrazione si rivolge ad un soggetto interno per l approvvigionamento di beni e servizi, ed un modello c.d. contracting out, in cui l Amministrazione, invece, affida all esterno l approvvigionamento di beni e di servizi, l esecuzione di servizi o di lavori, ricorrendo a strumenti contrattuali di natura sempre più varia. Questo elaborato intende focalizzare l attenzione sullo strumento specifico della locazione finanziaria, quale strumento utilizzato dalla P.A. per l acquisizione di beni e servizi e per la realizzazione di opere pubbliche. Si tratta di un contratto che pur collocandosi tra la figura contrattuale della locazione e quella della vendita a rate, ha tuttavia una propria causa unitaria ed autonoma caratterizzata dalla funzione creditizia. In questo quadro, vedremo come il pagamento del canone non assume la veste di corrispettivo per la locazione del bene, ma diviene una modalità pattizia per la restituzione del finanziamento attuato. Sempre con lo specifico obiettivo di realizzare un analisi approfondita della locazione finanziaria, si cercherà di fare emergere le prassi applicative alla luce della giurisprudenza, comunitaria e nazionale, più significativa. La prima parte del lavoro sarà rivolta prettamente all inquadramento della figura della locazione finanziaria con un approccio storicistico e tecnico-giuridico. Successivamente si passerà alla disamina della locazione finanziaria e allo studio delle prassi applicative. Origini e sviluppo della figura Come è noto, l azione della P.A. può esplicarsi sia nelle forme proprie del diritto pubblico, che nelle forme comuni del diritto privato. Nell ambito dell attività di diritto comune, l attività contrattuale assume una connotazione peculiare in quanto, pur costituendo una manifestazione della capacità di diritto privato della P.A., è caratterizzata per essere regolamentata da una disciplina composita, formata da norme di diritto privato e pubblico. 2

3 Sempre più frequenti sono i casi in cui la P.A., per il raggiungimento dei propri fini pubblici, ricorra a strumenti tipici del diritto privato, come i contratti, rispetto alle ipotesi, sempre più rare, in cui ricorra al provvedimento amministrativo. 1 L art. 1 c.1 bis della l. 241/90 che recita:<<la pubblica amministrazione nell adozione di atti di natura non autoritativa agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente>>. Il riconoscimento di tale principio fa si che l amministrazione possa stipulare qualsiasi tipo di contratto, tipico o atipico, con il solo limite dell <<attinenza con le finalità pubbliche>>. Negli ultimi anni è invalsa la prassi per le Pubbliche Amministrazioni che intendano procedere all acquisizione di beni e servizi di ricorrere ad uno speciale tipo di contratto, la locazione finanziaria, nota anche come leasing. La l.f. è una figura contrattuale introdotta nell ordinamento attraverso la pratica contrattuale che ha importato il modello dall esperienza dei Paesi di Common law e lo ha poi trasfuso nel diritto interno in virtù dell art del codice civile. Essa trova la sua fonte primaria di disciplina nella volontà negoziale dei concorrenti. È, dunque, un contratto atipico che consente di effettuare un investimento utilizzando elementi del contratto di locazione e del contratto di mutuo assistito da garanzia. Si tratta di un contratto di finanziamento che consente alla parte utilizzatrice di acquisire la disponibilità di un bene, strumentale all esercizio di una attività imprenditoriale o professionale, attraverso il versamento di un canone periodico, e di acquisirne, alla scadenza del contratto, la proprietà tramite l esercizio di un opzione di riscatto del bene stesso per un corrispettivo, di regola, inferiore al suo valore di mercato. Il contratto di leasing si struttura generalmente come una operazione trilaterale: il soggetto utilizzatore è colui che consegue la disponibilità del bene e versa il corrispettivo alla società di leasing che formalmente ne diviene proprietaria e rimane tale per tutta la durata del rapporto di 1 Certamente tale scelta da parte della pubblica amministrazione non è priva di conseguenze. Infatti laddove deciderà di ricorrere agli strumenti di diritto pubblico la P.A. agirà unilateralmente ponendosi in una posizione di supremazia rispetto al privato, laddove invece scelga di utilizzare strumenti di diritto privato, si spoglierà di ogni prerogativa pubblicistica ponendosi sullo stesso piano del privato (Altieri, 2012). 3

4 locazione, per effetto di un contratto traslativo concluso con il terzo soggetto, cioè la società fornitrice. Il soggetto utilizzatore, pertanto, si rivolge alla società di leasing affinché quest ultima acquisti la proprietà di un bene mobile o faccia costruire un immobile, secondo le indicazioni fornite dal richiedente, consegnandolo poi in godimento allo stesso previo versamento di canoni. Ne deriva che l operazione complessiva si compone di due figure contrattuali: il contratto di compravendita o di appalto del bene, che intercorre tra la società di leasing e l impresa fornitrice (costruttrice o venditrice), e il contratto di leasing, in forza del quale il bene viene concesso in godimento all utilizzatore contro il pagamento di un canone periodico, prevedendo 4 che alla scadenza di detto contratto l impresa utilizzatrice potrà optare per l acquisto del bene, pagando un corrispettivo che, a seconda delle diverse condizioni dedotte in contratto potrà essere meramente simbolico o consistente. Il canone periodico è comprensivo di capitale e interessi calcolati a tasso fisso o variabile e comunque a tasso preventivamente concordato in contratto. Se il contratto è a tasso fisso verrà pagato sempre lo stesso canone anche se i tassi scendono, mentre se il contratto è a tasso indicizzato, il canone subirà delle variazioni in aumento o in diminuzione a seconda dei casi. Appare subito palese come tale strumento contrattuale, per le sue caratteristiche e per le sue finalità, si deve collocare tra le operazioni di finanziamento a medio-lungo termine. Nel corso degli anni l' unitaria configurazione normativa del contratto di leasing finanziario è stata demolita dall'elaborazione giurisprudenziale 2 che ha riconosciuto come, nella pratica, esistano almeno due forme di leasing. Una prima forma è rappresentata dal leasing di godimento (la locazione finanziaria classica ), consistente nella locazione di beni inidonei a mantenere un apprezzabile valore commerciale alla fine del periodo durante il quale perdura il contratto di leasing. In questo caso la causa del contratto è riconducibile al finanziamento a scopo di godimento, cui sarebbe assimilabile la disciplina dettata per i contratti ad esecuzione continuata o periodica. Una seconda forma di locazione finanziaria, elaborata dalla giurisprudenza, è quella del leasing traslativo, caratterizzata dal fatto che il bene locato è idoneo a conservare, alla fine del contratto, un 2 Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con sentenza , n 65, hanno chiarito che "la disciplina di un contratto di locazione finanziaria con riferimento all'inadempimento dell'utilizzatore è diversa a seconda che le parti abbiano stipulato un leasing di godimento o un leasing traslativo; nel primo caso trova applicazione la regola dell'art c.c., con la conseguenza che il concedente conserva il diritto a trattenere tutti i canoni percepiti, mentre nel secondo caso trova applicazione il meccanismo riequilibratore delle prestazioni previsto dal codice civile per la vendita con riserva di proprietà (art c.c.).

5 apprezzabile valore commerciale superiore al prezzo di esercizio dell'opzione di acquisto. Si tratterebbe, dunque, di un negozio la cui causa è da ricondurre al finanziamento a scopo di trasferimento della proprietà del bene, cui pertanto sarebbe assimilabile la disciplina dettata dal legislatore per la vendita a rate con riserva di proprietà. Accanto al leasing finanziario c.d. classico sono, poi, presenti nella prassi altre forme contrattuali che, pure rifacendosi al medesimo paradigma, ne rappresentano una sorta di evoluzione, si pensi al leasing cosiddetto "operativo", il cui scopo non è quello di far acquistare la proprietà della cosa data in locazione all'utilizzatore ma, più semplicemente, consentire a quest'ultimo di utilizzare il bene fin tanto che è necessario. Il leasing operativo non prevede un'opzione di riscatto e può essere posto in atto: da un intermediario finanziario, in questo caso si tratta, come per il leasing finanziario, di un'operazione caratterizzata dalla trilateralità del rapporto e dalla causa di finanziamento; direttamente dal produttore del bene (si tratta di operazioni commerciali molto simili al noleggio) 3. In questa sede vale la pena anche solo accennare ad un altra figura, rappresentata dal lease back, in base alla quale un'azienda industriale o commerciale vende alla società di leasing il bene e la società di leasing concede lo stesso bene in leasing alla stessa azienda venditrice. Il conseguimento di ottimi risultati nel mondo dell imprenditoria privata, legato alla semplicità ed alla elasticità della procedura, ha spinto gli operatori del settore all utilizzo del leasing nell ambito della Pubblica Amministrazione convinti che un utilizzo virtuoso di questo strumento possa rappresentare uno dei modi per organizzare e finanziare la globalità dei servizi. La natura di contratto atipico, caratteristica del contratto di leasing, infatti non ha impedito alla P.A. di potersi avvalere dello stesso come qualsiasi altro soggetto privato, pur sempre nel rispetto di alcune procedure e vincoli normativi esistenti. Le Pubbliche Amministrazioni, normalmente nelle vesti di locatarie, attraverso il leasing cominciano ad avvalersi della locazione finanziaria per la predisposizione e la realizzazione di 3 In tali fattispecie, al contratto di locazione ne viene generalmente accompagnato un altro con il quale l'impresa produttrice del bene si impegna, normalmente dietro corrispettivo, a svolgere la manutenzione ordinaria e/o straordinaria sul bene (ciò vale, solitamente, per i macchinari e le attrezzature). 5

6 programmi di opere pubbliche di una certa complessità da attuare attraverso il ricorso al c.d. appalto indiretto. L'opera pubblica viene costruita attraverso la società di leasing che contestualmente la mette in locazione alla P.A., concedendo a quest ultima la facoltà di riscattare, al termine della locazione il bene stesso. In altri termini, la locazione finanziaria diviene la modalità attraverso cui l ente pubblico che intende realizzare un determinato intervento, acquisisce il bene, la cui utilità è tesa al raggiungimento in via diretta o strumentale dell interesse pubblico prefissato, senza impegnare tutte le risorse necessarie al suo acquisto, ma limitandosi al pagamento di un canone periodico. Da ciò si evince palesemente come la locazione finanziaria rappresenti in questi casi un chiaro strumento di finanziamento. Infatti, l onere collegato alla disponibilità di un bene viene ripartito su un arco temporale pluriennale di durata pari al periodo di utilizzo del bene, proprio come avviene per le altre forme di finanziamento, come ad es. il mutuo, in cui gli oneri sono distribuiti per tutto il periodo di ammortamento. D altro canto la locazione finanziaria opera, non attraverso l'erogazione di una somma, ma attraverso la messa a disposizione di un bene a fronte del pagamento di un canone e questa peculiarità la individua come strumento finanziario per il raggiungimento di finalità che si concretizzano nel conseguimento di "specifici" beni che l'ente pubblico ha necessità di acquisire od utilizzare. I principali destinatari dell istituto sono gli enti locali 4 (dotati di autonomia gestionale e finanziaria), che riescono, attraverso tale istituto, a comprimere i costi ed i tempi di esecuzione dei loro progetti di investimento. Le attività finanziate attraverso il leasing pubblico sono rappresentate in particolare da quelle c.d. "chiavi in mano" (approntamento di parcheggi, ospedali, capannoni, scuole, ecc.) e da quelle volte alla realizzazione di immobili destinati a funzioni istituzionali, il cui possesso viene conseguito fin dall inizio della locazione finanziaria, mentre l acquisto della proprietà viene subordinato al compimento dei relativi pagamenti. Tra i beni strumentali figurano invece: mobili, macchine per ufficio, veicoli e autoveicoli per la prestazione di servizi alla comunità (ad es. scuolabus, automezzi per il servizio di nettezza urbana, automezzi di assistenza sanitaria, ecc.), veicoli da utilizzare nel trasporto pubblico, etc.. 4 Tra le amministrazioni pubbliche che possono avvalersi di tale strumento rientrano le regioni, la province, i comuni, le aziende sanitarie locali, le un'università, gli istituti di ricerca, etc.. 6

7 Per quanto riguarda la disciplina di riferimento, occorre premettere che già l art. 2 del D.Lgs. 358/1992, come modificato dal D.Lgs. 402/1998, adottato in recepimento delle direttive comunitarie in materia di pubbliche forniture, assoggetta espressamente le amministrazioni aggiudicatrici, nella conclusione dei contratti a titolo oneroso aventi per oggetto la locazione finanziaria, alle procedure previste nella disciplina ivi stabilita, e quindi alle regole di matrice comunitaria improntate alla libera e trasparente circolazione dei fattori della produzione. Dalla suddetta formulazione normativa si evince, pertanto, sia l ammissibilità della locazione finanziaria pubblica, sia l assoggettabilità della scelta del partner contrattuale della P.A. alla procedura dell evidenza pubblica. La disposizione citata ha trovato applicazione in numerose pronunce della giurisprudenza amministrativa. In particolare, il TAR del Lazio, sez. II, con sentenza n del 10 luglio 1996, ha stabilito: la normativa che impone la pubblica gara per la scelta dell appaltatore deve trovare applicazione ogni qual volta fra quest ultimo e la pubblica amministrazione si instauri un rapporto a prestazioni corrispettive, qualunque sia il nomen juris attribuito al rapporto (contratto di appalto, vendita di cose future, leasing, concessione di costruzione, concessione di committenza etc ). Il principio di concorsualità e di generalità di accesso dei soggetti in possesso dei necessari requisiti di idoneità ai procedimenti di scelta del contraente è sancito dall art. 3, secondo comma, del r.d. 18 novembre 1923 n con riferimento a tutti i contratti dai quali derivi una spesa per lo Stato, che costituisce una vera e propria norma di chiusura del sistema di contabilità pubblica, il cui valore precettivo è corroborato dai principi di imparzialità e buon andamento di rilievo costituzionale cui deve conformarsi l azione degli organi pubblici. Ciò posto, la scelta di avvalersi di questa operazione negoziale necessita però di adeguata ed approfondita motivazione. Tale necessità si evince sia dall applicazione dei principi generali, sia dall art. 12 comma 1 della legge generale di contabilità che dispone: i contratti con onere continuativo per lo Stato non possono essere stipulati se non per ragioni di assoluta convenienza o necessità da indicarsi nel decreto di approvazione del contratto. L esternazione delle ragioni di interesse pubblico che inducono l ente ad acquisire la disponibilità del bene, nonché le motivazioni specifiche a supporto della scelta di tale modulo contrattuale rispetto a quelli ad esso alternativi, costituiscono dunque una condizione di legittimità della delibera a contrarre. La qualificazione della locazione finanziaria come attività di finanziamento ha determinato il sorgere di un ulteriore problema, legato alla necessità di dover coordinare le disposizioni del 7

8 D.lgs. n. 358/1992, sulle pubbliche forniture, con il decreto n. 157/1995 sui servizi, al fine dell individuazione della disciplina da applicare. Infatti, se risultava evidente, da un lato, che il leasing dovesse rientrare tra le forniture, per esplicita dizione dell art. 2 del D.Lgs. 358/1992, era anche vero che l allegato n.1 del D.Lgs. 157/1995 elencava i servizi finanziari tra quelli soggetti all applicazione della disciplina sostanziale contenuta nel relativo decreto. La questione è stata risolta alla luce della direttiva CE n.92/50, secondo cui l ambito di operatività della disciplina degli appalti pubblici di servizi ha carattere residuale, essendo circoscritta ai contratti a titolo oneroso conclusi in forma scritta tra un prestatore di servizi e un amministrazione aggiudicatrice ad esclusione dei contratti soggetti alla disciplina dei lavori e delle forniture. Di conseguenza, si è ritenuto che l acquisizione del godimento di un bene mobile o immobile attraverso un contratto di leasing finanziario dovesse essere soggetto alla disciplina sancita dalla normativa nazionale e comunitaria in materia di pubbliche forniture. Ciò nonostante, da più parti è stata auspicata la riconducibilità del leasing immobiliare nell ambito dell appalto misto di lavori e servizi. La disciplina dell appalto misto, ricavata dal combinato disposto degli artt. 2 c. 1 della legge Merloni e dell art. 3 c. 3 del D.Lgs. 157/95 e successive modifiche e integrazioni, impone che in caso di prevalenza della componente lavori si applichi la disciplina della l.109/94 e che solo nel caso in cui i lavori assumono una portata meramente accessoria, non solo sotto il profilo quantitativo ed economico, ma anche sotto il profilo funzionale, rispetto all oggetto principale dedotto in contratto, alla disciplina lavori si debba sostituire quella del tipo contrattuale prevalente. L art. 3 del d.lgs. 157/1995 prevede che nei contratti misti di lavori e servizi e nei contratti di servizi quando comprendono lavori accessori si applicano le norme della legge 109/94 qualora i lavori assumono un rilievo economico superiore al 50%, mentre gli appalti che includono forniture e servizi sono considerati appalti di servizi quando il valore totale di questi è superiore al valore delle forniture comprese nell appalto. Si evinceva che il legislatore fosse intervenuto, disciplinando la possibilità per l amministrazione di acquisire con un unica procedura di gara prestazioni diverse ed eterogenee tra loro, funzionali alla realizzazione dei fini istituzionali e all ottimale soddisfacimento degli interessi pubblici perseguiti. Veniva individuata la disciplina applicabile alle fattispecie contrattuali miste, ridimensionando 8

9 l autonomia contrattuale delle parti e della stessa P.A, attraverso criteri basati sul valore economico delle diverse prestazioni e sulla natura accessoria o meno delle stesse. Posto quanto sopra, ciò che rileva è la precisa volontà del legislatore di recepire il leasing immobiliare pubblico nel panorama normativo, e renderlo pienamente operante nell ambito dell attività degli enti pubblici, generalizzando il ricorso allo stesso da parte dell Amministrazione. A seguito dell entrata in vigore della Legge Merloni, è sorto un ulteriore problema applicativo, in quanto il sistema previsto da tale legge e dalle sue successive modificazioni si fondava su presupposti normativi e principi fondamentali che interferivano con i profili normali delle operazioni di locazione finanziaria immobiliare di cosa futura, tanto da ostacolarne la possibilità di ricorso da parte degli enti pubblici. 5 L osservazione di fondo che si ricavava era che l opera pubblica dovesse essere realizzata direttamente dall ente pubblico, poiché ogni diversa soluzione poteva essere interpretata come elusiva dell applicazione dei principi imperativi contenuti nella legge n. 109/94. Per questi motivi si tendeva ad escludere il ricorso alla locazione finanziaria di immobile da costruire. Tuttavia, attraverso una meticolosa disamina del quadro normativo, parte della dottrina ha ritenuto che le p.a. potessero garantirsi la disponibilità di immobili sia attraverso la loro realizzazione con gli strumenti indicati dalla l. n. 109/1994, sia con strumenti alternativi, come nell ipotesi dell acquisto di cosa futura, con la conseguenza che il leasing immobiliare dovesse quindi ritenersi, pur in assenza di una previsione normativa di carattere generale, catalogabile tra gli strumenti alternativi ammissibili anzidetti. Ed è stata proprio la prospettiva di utilizzare il leasing immobiliare come mezzo per ottenere la disponibilità di immobili senza disporre delle relative risorse finanziarie corrispondenti al costo di 5 Tali ostacoli erano costituiti: dall art. 19, comma 3, della l. n. 109/94, che vieta l affidamento all esterno della funzione di stazione appaltante di lavori pubblici; dall art. 19, comma 1, della l. n. 109/94, che consente la realizzazione dei lavori pubblici esclusivamente mediante il ricorso ai contratti di appalto o di concessione di lavori pubblici; dall art. 16, della l. n. 109/94, in base al quale le caratteristiche delle opere pubbliche da realizzare devono essere dettagliatamente definite nella progettazione esecutiva, salvo le deroghe espressamente previste dalla legge; dagli art. 8-13, della l. n. 109/94, in base ai quali l esecuzione dei lavori pubblici deve essere affidata soltanto ai soggetti che posseggono determinati requisiti di capacità generale, tecnica ed economico-finanziaria. 9

10 costruzione che ha spinto il legislatore nazionale ad intervenire, affinchè ne fosse ammesso l utilizzo per la realizzazione di ampi programmi. Sul punto, non si può in questa sede tacere l autorevole intervento del Consiglio di Stato (Parere n. 596/99III sezione, 11 maggio 1999), che, in merito all acquisto di cosa futura da parte della P.A., ha in un primo momento ritenuto che occorressero le seguenti condizioni: a) l immobile da acquistare fosse in possesso delle caratteristiche che lo rendono infungibile, per effetto, ad esempio, della localizzazione in una specifica zona del territorio; b) l immobile avesse la destinazione urbanistica prevista dal PRG; c) fosse stata compiuta una valutazione costi-benefici; d) l oggetto del contratto fosse esaurientemente determinato fin dal momento della stipulazione. Successivamente, il Consiglio di Stato, nell ambito della valutazione sull ammissibilità del leasing immobiliare per la P.A., è intervenuto 6, rilevando che questa si differenzia dalle usuali forme di finanziamento, in quanto, oltre a prevedere il ricorso a specifiche convenzioni per la provvista finanziaria da parte del soggetto finanziato, dispone che il finanziatore provveda anche alla esecuzione degli interventi cui il finanziamento stesso è preordinato, introducendo in tal modo nel nostro sistema una figura analoga del general contractor, collegata con un sistema di finanziamento che si avvicina al project financing. In buona sostanza, si tende a costruire un modulo convenzionale mediante il quale un soggetto terzo (diverso dall apparato amministrativo) ha il compito di realizzare un determinato programma, provvedendo, nel contempo, anche alla relativa provvista finanziaria, soggetto che sembra di individuare in raggruppamenti di imprese bancarie e di costruzione, in modo da poter garantire l esecuzione del progetto, senza necessità di ricorrere all esterno. Ritenendo che si tratta di un contratto atipico costituente appalto di servizi misto, avente ad oggetto sia la provvista finanziaria che la realizzazione del programma di intervento, il Consiglio di Stato risolve la questione inquadrandola nel mandato, in quanto si tratterebbe di un operazione 6 Parere reso dal Consiglio di Stato sullo schema di convenzione attuativa del programma di costruzione, ammodernamento ed acquisto di immobili destinati a caserme ed alloggi di servizio per la Guardia di Finanza, ai sensi del citato art. 29 della legge n. 28/

11 consistente nel compimento da parte del terzo di atti giuridici (compravendita ed appalti), i cui risultati dovranno poi essere trasferiti all Amministrazione. Un mandato senza rappresentanza che, avendo ad oggetto beni immobili (da acquistare o realizzare ex novo), comporta l obbligo del mandatario di trasferirli al mandante. Affermata la possibilità per l Amministrazione, in virtù della piena capacità di diritto privato, di compiere un mandato senza rappresentanza con soggetti terzi, il Consiglio di Stato escludeva che il contratto in questione potesse costituire elusione della normativa nazionale e comunitaria in materia di lavori pubblici, in quanto il mandatario agiva nomine proprio, e quindi avvalendosi degli ordinari strumenti del diritto civile. Dal parere emergono le seguenti due conseguenze: 1) la necessità che il rapporto posto in essere dalla banca con il venditore o con l appaltatore sia definito dalla stessa banca e sia tenuto separato da quello del trasferimento dei risultati del mandato all Amministratore; 2) il rapporto tra banca e venditore o appaltatore resta di mero diritto privato, non soggetto alle regole ed alla disciplina della legge n. 109/1994. Recentemente, il D.l. n.113/2007 ha introdotto l articolo 160-bis del Codice, con cui è stata sancita la possibilità di ricorrere al leasing immobiliare per la realizzazione, l acquisizione e il completamento di opere pubbliche possibilità che se certamente non esclusa dalla normativa comunitaria, generava alcune perplessità dal punto di vista della normativa nazionale mettendo, quindi, a disposizione delle amministrazioni prive di risorse economiche un ulteriore opportunità per la realizzazione di opere pubbliche. Il primo comma dell articolo 160-bis dispone che per la realizzazione, l acquisizione e il completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità i committenti tenuti all applicazione del codice dei contratti pubblici possono avvalersi anche del contratto di locazione finanziaria. Viene così riconosciuto, a pieno titolo, il contratto di leasing come una delle modalità di realizzazione di opere pubbliche. Inoltre viene precisato l ambito di utilizzabilità dell istituto, esteso a tutti i committenti tenuti all applicazione del Codice dei contratti pubblici (sia le pubbliche amministrazioni in senso stretto, sia le società a capitale pubblico, sia i soggetti operanti nei settori speciali), risolvendo così il problema dell individuazione della nozione di pubblica Amministrazione rilevante per il leasing immobiliare. 11

12 Con l introduzione dell art. 160-bis viene riconosciuto, questa volta in modo esplicito, l utilizzabilità del leasing sia per immobili da realizzare, sia per immobili già esistenti, sia per il completamento degli immobili stessi. In particolare, in tema di applicabilità agli immobili da costruire, la recente giurisprudenza amministrativa ha evidenziato come volendo riconoscere nell ipotesi in esame un contratto misto, alla realizzazione dei lavori dovrebbe essere attribuito un ruolo prevalente e, comunque, non potrebbe esserle attribuito un ruolo meramente accessorio. RIFERIMENTI BIBLIOGRAFICI - AA. VV., Appalti pubblici e leasing, Il sole 24 ore, Andrea Altieri e Paola Maria Zerman, Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè, Baldinato M., Leasing immobiliare, Osservatorio di diritto comunitario e nazionale sugli appalti, Seminari di diritto comunitario e nazionale, Botto A., Il secondo decreto correttivo (D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113), con particolare riferimento alla finanza di progetto e alla locazione finanziaria, Relazione al Convegno IGI, Roma, Settembre De Nictolis R., Le novità recate dal secondo correttivo del codice dei contratti pubblici e le ulteriori sopravvenienze normative, Giuffrè, Fischione G., Il leasing per la realizzazione di opere pubbliche, Egea, Galtieri C., I rapporti tra società di leasing, impresa di costruzione ed ente appaltante, Relazione al Seminario Paradigma Il leasing immobiliare pubblico e le novità in materia di finanza di progetto, Roma, Ottobre Gazzoni, Manuale di diritto privato, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2004, - La Torre, Manuale della locazione finanziaria, Giuffrè, Nati E., Il leasing Pubblico: problematiche attuali, in Rassegna Giuridica dell Energia Elettrica 2003, Fasc. 1-2, Nigro M., Il ricorso degli enti locali al leasing finanziario. L impatto sul bilancio, Liuc Papers, ottobre