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1 COMUNE DI PRIOLO GARGALLO P r o v i n c i a d i S i r a c u s a OGGETTO: FORNITURA E POSA IN OPERA DI TENDAGGI ED ARREDI PER LA SALA CONSILIARE DEL MUNICIPIO DEL COMUNE DI PRIOLO GARGALLO. C.I.G FE Richieste di riammissione alla gara - Decisione. Il sottoscritto P.I. Emanuele Scivoletto, in qualità di Responsabile Unico del Procedimento della fornitura sopra specificata, con la presente, ai sensi e per gli effetti dell art. 21bis della Legge 11 febbraio 1994, n. 109, coordinata con le norme della legge regionale 2 agosto 2002, n. 7 e con le modifiche di cui alla legge regionale 19 maggio 2003, n. 7, formula le seguenti decisioni in merito a quanto segue. PREMESSO: - Che con delibera di G.M. n n. 247 del 03/08/2011 è stato approvato il progetto esecutivo dei lavori di manutenzione dell aula consiliare, redatto dall U.T.C., dell importo complessivo di ,51, di cui ,02 per lavori ed ,49 per somme a disposizione dell Amministrazione; - che tra le somme a disposizione del progetto succitato è prevista la spesa di ,34 per la fornitura e posa in opera di tendaggi e arredi per l aula consiliare di cui ,25 per lavori ed ,09 per somme a disposizione dell Amministrazione; - che con determina dirigenziale n. 502, registro generale, del 14/03/2012 è stata autorizzata l esecuzione della fornitura stessa mediante procedura aperta ai sensi dell art. 55 del D.Lgs. 12/04/06, n. 163 e s.m.i ed è stato approvato lo schema del bando di gara per l affidamento della fornitura in parola; - che con verbale di gara in data 12 Aprile 2012 la Commissione di gara ha proceduto all'esame della documentazione pervenuta decidendo in merito all'esclusione provvisoria della gara delle ditte; - che le seguenti ditte sono state provvisoriamente escluse dalle procedure di gara per le motivazione a fianco di ciascuna indicate: N. Busta Impresa 1 Lattarulo Angelo Raffaele 2 DUE B FORNITURE di Giovanni Bella & C 3 UFFICIO s.r.l. 5 DUEMME s.r.l. 6 EFFETRE s.r.l. 7 SR LEGNO s.r.l. 9 C.I.R. s.r.l. MOTIVAZIONE presentazione presentazione Nella cauzione provvisoria vi è discordanza nella validità della stessa in quanto nella polizza sono indicati 240 giorni, mentre nelle condizioni per regione Sicilia (allegato 02) all art.2 sono indicati 180 giorni. A tutte le ditte escluse è stato comunicato via fax la relativa motivazione di esclusione. Tutte le imprese provvisoriamente escluse, ad eccezione della ditta DUEMME s.r.l., hanno fatto richiesta di riammissione alla gara. Pagina 1

2 L analisi delle richieste di riammissione alla presente gara formulate dalla quasi totalità degli operatori economici coinvolti ha condotto lo scrivente ad una approfondita disamina della materia delle cauzioni provvisorie ricercando precedenti nella giurisprudenza amministrative e negli atti dell A.V.C.P.-. LATTARULO ANGELO RAFFAELE: presentazione L operatore economico, a seguito della comunicazione di esclusione Ns prot. n. 751 del 16/04/2012, integra la polizza fideiussoria prodotta in sede di gara con apposita appendice ad integrazione della durata della stessa fino alla concorrenza ai 240 giorni. L esclusione dalla gara è stata disposta, come si legge nella comunicazione in data 16/04/2012, in quanto la durata della cauzione provvisoria prodotta dalla ricorrente è risultata inferiore a quella prescritta dal disciplinare di gara (240 giorni). Invero, in maniera più dettagliata, l art. 2 Durata della garanzia della polizza prodotta prevede validità di almeno 180 giorni (o quella maggiore indicata nel bando di gara) ; la genericità della clausola di stile o quella maggiore indicata nel bando di gara ha indotto la Commissione di gara a disporne l esclusione ritenendo non soddisfatto il requisito richiesto. Il caso di specie è stato oggetto di pronuncia del Giudice amministrativo che con sentenza del Consiglio di Stato (Sezione Quinta) n del 16/03/2010 ha acclarato la legittimità di una siffatta dicitura in seno alla polizza fideiussoria, ritenendola clausola derogatrice alla durata della polizza riportata dallo schema tipo 1.1. di cui al D.M. 123 del 12/03/2004. La ratio che ha condotto i giudici a ritenere la legittimità di siffatta previsione sono: tale clausola, proprio perché posta in deroga a quanto previsto dal modulo predisposto da una delle parti, non può essere qualificata quale mera clausola di stile giacché da un lato non è affatto generica, atteso che prevede la maggiore durata della garanzia con riferimento ad un termine ben preciso determinato dal bando, d altro canto, ponendo una deroga alle condizioni generali del contratto, prevale sul contenuto del modulo; tale clausola è stata oggetto della volontà negoziale delle parti atteso che essa evidenzia una precisa volontà di deroga di quanto previsto nel modulo prestampato della compagnia di assicurazione, estendendo la durata della polizza oltre i 180 giorni previsti nelle condizioni generali predisposte dalla compagnia (si richiama al riguardo il principio dettato dall art del c.c. per il quale le clausole aggiunte al modulo (o formulario), prevalgono su quelle del modulo (o formulario) anche se queste ultime non sono state cancellate). Pertanto risulta evidente la validità della polizza per la durata corrispondente ai 240 giorni previsti dal bando sia pure indicata, non con il dato alfanumerico, ma per relationem al bando. La norma derogatoria, operando un semplice rimando, non rende necessaria ulteriore attività da parte della pubblica amministrazione che possa far configurare la lesione della par condicio dei concorrenti, atteso che la società ha fornito una polizza di durata corrispondente ai 240 giorni Pagina 2

3 pari a quanto richiesto dal bando, con l effetto che non sussisteva, sin dall origine, motivo per escludere la ricorrente dalla gara. DUE B FORNITURE: presentazione 16/04/2012, fa pervenire le proprie osservazioni di merito, richiedendo l ammissione alle operazioni di gara per la presunta illegittimità della pronunciata esclusione. L esclusione dalla gara era stata disposta perché, come si legge nella comunicazione in data 16/04/2012, la durata della cauzione provvisoria prodotta dalla ricorrente sarebbe risultata inferiore a quella prescritta dal disciplinare di gara (240 giorni). Invero, in maniera più dettagliata, l allegato n. 1 alla polizza n prodotta dal concorrente, al quarto comma, prevede: la presente polizza ha validità di 180 giorni dalla presentazione dell offerta e comunque fino alla stipula del contratto ; prevede altresì al comma cinque: il garante s impegna a rinnovare la garanzia per ulteriori 180 gg. qualora alla scadenza non sia ancora intervenuta l aggiudicazione. Il caso di specie è diverso da quello che precede in quanto prevede due diverse fattispecie ingenerate da due dichiarazioni aventi il medesimo oggetto (validità temporale della garanzia) ma due diverse situazioni giuridiche; la prima, scaturente dalla previsione di cui al 3 comma dell allegato n. 1 alla polizza n , che rientra nella fattispecie di cui al concorrente che precede; la seconda, che di fatto avrebbe dato luogo ad un maggiore e non dovuto onere a carico della amministrazione, con la necessità di rinnovazione procurando una violazione della par condicio, giacchè avrebbe messo i concorrenti in diversa posizione equiparando coloro che fornivano la fideiussione di durata superiore, come richiesto da bando, con altri che viceversa fornivano fideiussione con durata minore, vale a dire 180 giorni rinnovabili. In presenza di due dichiarazioni che producono diversi effetti giuridici è bene privilegiare quella più favorevole al concorrente, specie quando tale interpretazione appare più conforme al pubblico interesse che, nel settore dei lavori pubblici, si identifica in una più larga partecipazione agli appalti pubblici. Pertanto la prevalenza del contenuto del 3 comma dell allegato n. 1 alla polizza n il 4 comma fa rientrare il caso in esame nella fattispecie di cui al concorrente che precede. UFFICIO srl: presentazione Pagina 3

4 16/04/2012, fa pervenire le proprie osservazioni di merito, richiedendo il riesame del provvedimento di non ammissione. L esclusione dalla gara era stata disposta perché, come si legge nella comunicazione in data 16/04/2012, la durata della cauzione provvisoria prodotta dalla ricorrente sarebbe risultata inferiore a quella prescritta dal disciplinare di gara (240 giorni). Invero, in maniera più dettagliata, l appendice di precisazione per polizza cauzioni provvisorie al comma 4 prevede: 4. In relazione a quanto previsto dall art. 75, comma 5, del D.Lgs. 163 del 12/04/2006, il garante s impegna sin da ora, su richiesta della stazione appaltane, a rinnovale la presente polizza ; ciò ha indotto la Commissione di gara a disporne l esclusione. Il caso di specie è stato oggetto di pronuncia del Giudice amministrativo che con sentenza del Consiglio di Stato (Sezione Quinta) n del 16/03/2010, già citata in uno alla disamina della decisione riferita al concorrente Lattarulo Angelo Raffaele, ha acclarato la illegittimità di una siffatta dicitura in seno alla polizza fideiussoria, non ritenendola clausola derogatrice alla durata della polizza riportata dallo schema tipo 1.1. di cui al D.M. 123 del 12/03/2004. La ratio che ha condotto i giudici a ritenere la illegittimità di siffatta previsione risiedono nella circostanza che la durata della polizza, inferiore a quella prevista dal bando, poteva essere prolungata sino al raggiungimento della maggiore durata solo con una ulteriore attività da parte della pubblica amministrazione; il che, di fatto, avrebbe dato luogo ad un maggiore e non dovuto onere a carico della amministrazione con la necessità di rinnovazione e a una violazione della par condicio giacchè avrebbe messo i concorrenti in diversa posizione equiparando coloro che fornivano la fideiussione di durata superiore, come richiesto da bando, con altri che viceversa fornivano fideiussione con durata minore, vale a dire 180 giorni rinnovabili. Si conferma pertanto l esclusione del concorrente. EFFETRE S.r.l. Nella cauzione provvisoria vi è discordanza nella validità della stessa in quanto nella polizza sono indicati 240 giorni, mentre nelle condizioni per regione Sicilia (allegato 02) all art.2 sono indicati 180 giorni. 16/04/2012, fa pervenire le proprie osservazioni di merito, richiedendo il riesame del provvedimento di non ammissione. L esclusione dalla gara era stata disposta perché, come si legge nella comunicazione in data 16/04/2012, vi era discordanza tra la durata della cauzione indicata nella pagina iniziale della polizza (gg. 240) e la medesima durata riportata nella terza pagina allegato 02 (gg. 180). Invero, in maniera più dettagliata, l atto di fideiussione precisa che la presente polizza ha una validità di almeno 240 gg. ritenendo abrogato l art. 1 delle condizioni classiche fermo restando invariato il resto (denominato allegato 01) che prevede una validità di gg L allegato n. 02 Condizioni per la Regione Sicilia all art. 2 prevede come efficacia della garanzia una validità di gg Pagina 4

5 La discordanza rilevata non può non incidere nell abito del giudizio di legittimità dell ammissione. Infatti se con l abrogazione del contenuto dell art. 1 delle condizioni classiche (allegato 01) operata dalla dicitura di cui all atto di fideiussione, la validità della fidejussione è determinata in 240 gg., altrettanto non può dirsi con la previsione di cui all art. 2 dell allegato 02 Condizioni per la Regione Sicilia che prevede come efficacia della garanzia una validità di gg. 180; né reca maggiore chiarimento quanto riportato nell ultima pagina al comma 2 deve intendersi valida per almeno centottanta giorni o per il maggiore periodo previsto dal bando e al comma 3 il garante s impegna su richiesta della stazione appaltante a rinnovare la presente garanzia. Ponendo valido il principio richiamato in seno alle considerazioni sul concorrente Lattarulo Angelo Raffaele di cui all art del c.c. per il quale le clausole aggiunte al modulo (o formulario), prevalgono su quelle del modulo (o formulario) anche se queste ultime non sono state cancellate, rimarrebbe valida la durata derogatoria prevista nell allegato 02 Condizioni per la Regione Sicilia che prevede come efficacia della garanzia una validità di gg. 180, in quanto è stata oggetto della volontà negoziale delle parti atteso che essa evidenzia una precisa volontà di deroga di quanto previsto nel modulo prestampato della compagnia di assicurazione. Peraltro la dichiarazione riportata nell ultima pagina al comma 2 pur potendosi inquadrare nella situazione del concorrente DUE B FORNITURE, si ritiene non produrre gli stessi effetti essendo norma sottoscritta unilateralmente dall agente assicurativo e non espressione di tutte le parti in causa. Si conferma pertanto l esclusione del concorrente. SR LEGNO S.r.l. presentazione 16/04/2012, fa pervenire le proprie osservazioni di merito, richiedendo il riesame del provvedimento di non ammissione. In questo caso valgono le precisazioni di cui all operatore precedente. C.I.R. S.r.l. presentazione 16/04/2012, fa pervenire le proprie osservazioni di merito, richiedendo l ammissione alle operazioni di gara per la presunta illegittimità della pronunciata esclusione. Pagina 5

6 L esclusione dalla gara era stata disposta perché, come si legge nella comunicazione in data 16/04/2012, la durata della cauzione provvisoria prodotta dalla ricorrente sarebbe risultata inferiore a quella prescritta dal disciplinare di gara (240 giorni). Invero, in maniera più dettagliata, l appendice 1 prevede l impegno a rinnovare la garanzia, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l aggiudicazione, su richiesta della stazione appaltante. Siffatta previsione di fatto darebbe luogo ad un maggiore e non dovuto onere a carico della amministrazione con la necessità di rinnovazione e costituirebbe, dall altro lato, ad una violazione della par condicio giacchè avrebbe messo i concorrenti in diversa posizione equiparando coloro che fornivano la fideiussione di durata superiore, come richiesto da bando, con altri che viceversa fornivano fideiussione con durata minore, vale a dire 180 giorni rinnovabili. Si conferma pertanto l esclusione del concorrente. Priolo Gargallo lì 03/09/2012 IL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO (P.I. Emanuele Scivoletto) Pagina 6

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