dal medico competente

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1 Novità in materia di sorveglianza sanitaria T.U. Sicurezza: visite del medico competente e rapporto di lavoro Maurizio Manicastri - Avvocato Come noto il D.Lgs. 9 aprile 2008, n. 81 ha in pratica istituito un Testo unico della sicurezza sul lavoro, andando ad abrogare numerose norme in materia fra cui il D.Lgs. n. 626/1994, ed ha innovato su diversi aspetti fra i quali nel nostro intervento approfondiamo quello relativo alla sorveglianza sanitaria e agli effetti sul rapporto di lavoro delle relative visite effettuate dal medico competente e ciò anche alla luce del decreto correttivo da poco pubblicato (D.Lgs. 3 agosto 2009 n. 106 entrato in vigore il 20 agosto 2009). Sorveglianza sanitaria L art. 41 del D.Lgs. n. 81/ 2008 afferma preliminarmente che la sorveglianza sanitaria è effettuata dal medico competente. Ai nostri fini giova ricordare sia che per svolgere le funzioni di medico competente è necessario possedere i titoli o i requisiti elencati alternativamente dal 1º comma dell art. 38 e, comunque, essere iscritto ad un apposito elenco istituito presso il Ministero della salute sia che il medico competente, ai sensi dell art. 42, svolge la propria opera in qualità di: a) dipendente o collaboratore di una struttura esterna pubblica o privata, convenzionata con l imprenditore; b) libero professionista; c) dipendente del datore di lavoro. Da quanto sopra se ne deduce che il medico competente non può essere considerato alla stregua di un ente pubblico specializzato, quale invece quello incaricato, ai sensi dell art. 5 della legge n. 300/ 1970 (c.d. Statuto dei lavoratori), di effettuare le visite di idoneità alla mansione a seguito di richiesta facoltativa del datore di lavoro. In effetti il medico competente, pur essendo destinatario ope legis di funzioni di indubbio interesse pubblico, rimane un medico privato, di fiducia del datore di lavoro (seppure questi ne debba garantire l autonomia ai sensi dell art. 39 comma 4 D.Lgs. n. 81/2008), di cui può anche essere un dipendente; al quale pertanto, in virtù del combinato disposto del citato art. 5 con l art. 41 del D.Lgs. n. 81/2008, sono consentite solo le visite che la legge espressamente gli riserva. Quindi il medico competente deve effettuare la sorveglianza sanitaria tramite le visite mediche, ai sensi del comma 1 dell art. 41: a) nei casi previsti dalla normativa vigente (l inciso «dalle direttive europee» è stato eliminato dal decreto correttivo anche perché le Direttive europee sono destinate comunque ad essere recepite nell ordinamento nazionale ed allora diventano cogenti) nonché dalle indicazioni fornite dalla Commissione consultiva di cui all art. 6; b) qualora il lavoratore ne faccia richiesta e la stessa sia ritenuta dal medico competente correlata ai rischi lavorativi; tenendo presente però che la predetta lett. b), va integrata con la lettera c) del 2º comma che, nell indicare le tipologie di visite mediche, ribadisce e amplia la funzione del medico competente riferendosi a «visita medica su richiesta del lavoratore, qualora sia ritenuta dal medico competente correlata ai rischi professionali e alle sue condizioni di salute, suscettibili di peggioramento a causa dell attività lavorativa svolta al fine di esprimere il giudizio di idoneità alla mansione specifica». In questo modo il legislatore con la fattispecie appena descritta di cui alla lett. b) affida al medico competente funzioni prima riservate agli enti pubblici ai sensi dell art. 5 Statuto dei lavoratori. Le modalità e le occasioni delle visite mediche di cui al 1º comma sono poi specificate nel 2º comma dell art. 41 (per le quali si rimanda al paragrafo successivo). Nel dettaglio «la normativa vigente», prevalentemente riportata nel D.Lgs. n. 81/ 2008, prevede la visita del medico competente per i lavoratori addetti alla movimentazione manuale dei carichi o ai videoterminali; adibiti a mansioni per cui è previsto il controllo dell assenza di tossicodipendenza o il controllo della non assunzione di bevande alcoliche; esposti a rumore, ad agenti cancerogeni, chimici, biologici o anche adibiti al lavoro notturno (art. 14 D.Lgs. n. 66/2003) o ad altre lavorazioni specifiche di particolare pericolosità previste in altre normative. Sono invece vietate le visite mediche per accertare stati di gravidanza e negli altri casi vietati dalla normativa vigente (art. 41, comma 3). DIRITTO & PRATICA DEL LAVORO n. 38/

2 Art. 5, comma 3 legge n. 300/1970 Al di là dei casi in cui espresse previsioni lo legittimino, il medico competente può visitare solo il lavoratore che lo richieda ai sensi del comma 1 lett. b) dell art. 41 citato. A questo proposito è da chiarire come, e questo tanto più nella vigenza dell abrogato D.Lgs. n. 626/1994 che non riportava la disposizione dell art. 41 comma 1, lett. b, il medico competente non è legittimato a visitare il lavoratore per il semplice fatto che questi è adibito ad un rischio individuato nel documento di valutazione dei rischi, in quanto tale visita, se non richiesta dal lavoratore nei casi di cui all art. 41, si pone in violazione dell art. 5 legge n. 300/1970; violazione ancor oggi punita, ai sensi dell art. 38 stessa legge, con la sanzione dell ammenda o dell arresto, oblabile pertanto, trattandosi di contravvenzione punita con pena alternativa, non a semplice richiesta dell interessato ma a discrezione del giudice ex art. 162 bis cod. pen. A conferma di quanto esposto è utile ricordare la circolare del Ministero del lavoro n. 102 del 7 agosto 1995 laddove al p. 5 precisa che non si è inteso estendere l area di intervento del medico competente generalizzandola a tutti i settori di cui all art. 1 del D.Lgs. n. 626/1994 e che la sorveglianza sanitaria «è richiesta solo nei casi previsti dalla normativa vigente, cioè quando la legislazione precedente (o anche quella di futura emanazione) faccia espressa previsione dell intervento del medico competente» (1). Certamente con il D.Lgs. n. 81/2008 sono state ampliate le attribuzioni del medico competente ma se la visita medica non viene effettuata nell ambito della sorveglianza sanitaria non solo il lavoratore non è obbligato a subirla ma, anche se questa viene effettuata con il consenso dell interessato, si configura comunque una violazione dell art. 5 Statuto dei lavoratori. Va quindi chiarito che tutte le visite mediche individuate nel 2º comma dell art. 41, e cioè (oltre alle visite su richiesta del lavoratore già citate alla lett. c), la «visita medica preventiva intesa a constatare l assenza di controindicazioni al lavoro cui il lavoratore è destinato al fine di valutare la sua idoneità alla mansione specifica» (lett. a); la visita periodica (lett. b); la visita in occasione del cambio della mansione (lett. d); la visita alla cessazione del rapporto (lett. e); e anche le visite aggiunte dal decreto correttivo: la visita preassuntiva (lett. e bis) e la visita alla ripresa del lavoro, a seguito di assenza per malattia di durata superiore a 60 giorni continuativi (lett. e ter), presuppongono sempre che tali situazioni siano ricomprese in quelle per le quali la normativa vigente prevede la sorveglianza sanitaria sia pure anche la sorveglianza conseguente alla richiesta del lavoratore ex art. 41 comma 1 lett. b), tant è che si rivela pleonastica l aggiunta alla sola ipotesi di cui al 2º comma lett. e) della precisazione «nei casi previsti dalla normativa vigente». Allora è bene precisare, per non incorrere nella commissione del citato reato contravvenzionale, che la visita effettuata ai sensi della lett. b) del 1º comma dell art. 41 dovrà non solo raccogliere l espresso consenso del lavoratore (a nostro avviso equiparabile alla sua richiesta ) ma essere correlata ai rischi lavorativi/professionali nel senso che la visita dovrà essere utile per valutare l adeguatezza dello stato di salute del lavoratore alle specifiche mansioni assegnate o, comunque, per valutare se il particolare stato di salute denunciato dall interessato possa aggravarsi in conseguenza dello svolgimento di dette mansioni; cioè, in altre parole, non dovrà essere generica. In pratica però l innovazione portata dall art. 41, comma 1, lett. b) citato restringe il campo di una possibile attivazione delle visite di cui all art. 5 Statuto dei lavoratori alle ipotesi di mancata richiesta del lavoratore che comporterebbe, qualora il datore di lavoro volesse, come è sua facoltà, sottoporlo a visita di idoneità, l utilizzo degli enti pubblici e degli istituti specializzati di diritto pubblico di cui all ultimo comma dell art. 5 citato, al cui intervento il lavoratore non potrebbe sottrarsi (analogamente all ipotesi di visita imposta dalla sorveglianza sanitaria) senza essere passibile di sanzione disciplinare anche, se del caso, espulsiva. In relazione a quanto abbiamo esposto rilevano le modifiche apportate dal decreto correttivo n. 106/2009 che, in particolare, all art. 41 comma 1 aggiunge la lett. b bis) consentendo la sorveglianza sanitaria «in ogni caso ne venga individuata la necessità all esito della valutazione dei rischi». In questo modo si amplia ancor di più la competenza del medico competente il quale, collaborando con il datore di lavoro e con il servizio di prevenzione e protezione alla valutazione dei rischi (art. 25, comma 1, lett. a) potrà, in conseguenza di tale valutazione, individuare ulteriori attività lavorative da sottoporre a sorveglianza sanitaria. Infatti la disposizione, così come formulata, lascia intendere che il legislatore ha delegato alla valutazione discrezionale del medico competente, questa volta indipendentemente da una richiesta del lavoratore, il potere di integrare le ipotesi di sorveglianza altrimenti indicate da apposite norme (riportate in precedenza) o dalla Commissione consultiva permanente per la salute e sicurezza sul lavoro. Visite preassuntive L art. 41, comma 3, lett. a) prevedeva che le visite mediche nell ambito della sorve- Nota: (1) In termini v. Corte d Appello di Torino sent. 23 luglio 2003, n DIRITTO & PRATICA DEL LAVORO n. 38/2009

3 glianza sanitaria non potevano essere effettuate in fase preassuntiva con la conseguenza che il datore di lavoro poteva rivolgersi a tal fine solo al medico pubblico, ma tale divieto, operativo solo dal 16 maggio 2009 a seguito del D.L. n. 97/2009 convertito in legge n. 14/2009, è stato abrogato dal decreto correttivo n. 106 che ha aggiunto all art. 41 il seguente comma 2 bis «Le visite mediche preventive possono essere svolte in fase preassuntiva, su scelta del datore di lavoro, dal medico competente o dai dipartimenti di prevenzione delle Asl. La scelta dei dipartimenti di prevenzione non è incompatibile con la disposizione dell articolo 39, comma 3». Anche se ora il problema è superato notiamo però che l introduzione del divieto lasciava intendere che, precedentemente al 16 maggio 2009, fossero consentite le visite mediche preassuntive da parte del medico competente mentre, a dir la verità, il previgente D.Lgs. n. 626/1994 consentiva soltanto le visite preventive alla mansione specifica sul lavoratore il quale, però, ai sensi dell art. 2, comma 1, lett. a) doveva intendersi «la persona che presta il proprio lavoro alle dipendenze di un datore di lavoro» escludendo quindi l assumendo. Comunque, allo stato, anche se il D.Lgs. n. 81/2008 estende il suo campo di applicazione, in particolare, ai lavoratori autonomi e all associato in partecipazione, continua a non ricomprendere però nelle sue definizioni l assumendo, la cui visita medica da parte del medico competente viene consentita solo dall apposito intervento del decreto correttivo. In conclusione dal 20 agosto 2009 sono consentite le visite preassuntive da parte del medico competente ma, ripetiamo, sempreché le stesse siano ricomprese nell ambito della sorveglianza sanitaria, mentre allo stesso medico restano inibite le altre visite preassuntive attribuite, in via generale, al medico pubblico di cui al 3º comma dell art. 5 legge n. 300/1970. Infatti ricordiamo che è ormai pacifico che il termine lavoratore utilizzato in quest ultima disposizione riguarda anche l assumendo, non ancora dipendente, come peraltro chiaramente deducibile dall analogo termine utilizzato espressamente anche per la fase preassuntiva dall art. 8 della stessa legge n. 300/1970, intitolato «Divieto di indagine sulle opinioni». Va pertanto sottolineato che la visita preassuntiva nell ambito della sorveglianza sanitaria è finalizzata a valutare l idoneità alla mansione specifica cui è destinato il lavoratore mentre qualora la visita dovesse essere effettuata per valutare la sua generica idoneità al lavoro bisognerà ricorrere al medico pubblico. Peraltro, con l occasione, l Asl potrà effettuare, oltre alla visita generica, quella relativa alla mansione specifica andando così a sovrapporre le competenze ex art. 5 legge n. 300/1970 e ex art. 41 D.Lgs. n. 81/2008. Comunque l abrogazione da parte del decreto correttivo del divieto delle visite mediche preventive in fase preassuntiva da parte del medico competente (al quale, a tal fine, è equiparata la Asl) non può che essere condivisa in quanto altrimenti il datore di lavoro (ovviamente in ipotesi di sorveglianza sanitaria) era costretto a verificare l idoneità del lavoratore alla mansione soltanto dopo averlo assunto oppure avrebbe dovuto attivare preventivamente all assunzione il medico pubblico e, in caso di assunzione, ripetere comunque la visita prevista obbligatoriamente da parte del medico competente. Va anche evidenziato che l esito della visita preassuntiva se effettuata dal medico competente (e non dalla Asl) è impugnabile, sia dal datore di lavoro che dal lavoratore, entro 30 giorni dalla data della relativa comunicazione, all organo di vigilanza territorialmente competente che dispone, dopo eventuali ulteriori accertamenti, la conferma, la modifica o la revoca del giudizio stesso (così il comma 9 dell art. 41 come modificato dal D.Lgs. n. 106/2009). Con la conseguenza che il lavoratore, in caso di accoglimento del suo ricorso, azionato in via amministrativa contro il giudizio del medico competente o in via giudiziaria contro il giudizio della Asl, potrà intentare un eventuale azione risarcitoria per mancata assunzione sostenendo una responsabilità del datore di lavoro precontrattuale, ricorrendo i presupposti dell art cod. civ., o contrattuale in caso di sussistenza di un impegno pattuito in tal senso. Giudizio del medico: effetti Ai sensi del comma 6 dell art. 41, a seguito della visita medica il medico competente esprime, per iscritto, uno dei seguenti giudizi relativi alla mansione specifica: a) idoneità; b) idoneità parziale, temporanea o permanente, con prescrizione o limitazioni; c) inidoneità temporanea; d) inidoneità permanente; dandone copia al lavoratore e al datore di lavoro. Quest ultimo, ai sensi dell originaria disposizione dell art. 42, «anche in considerazione di quanto disposto dalla legge 12 marzo 1999, n. 68, in relazione ai giudizi di cui all art. 41 comma 6, attua le misure indicate dal medico competente e qualora le stesse prevedano un inidoneità alla mansione specifica adibisce il lavoratore, ove possibile, ad altra mansione compatibile con il suo stato di salute» (comma 1). Se le mansioni sono inferiori, il lavoratore «conserva la retribuzione corrispondente alle mansioni precedentemente svolte, nonché la qualifica originaria» (comma 2). Novità di natura formale Mansioni equivalenti Ora il decreto correttivo ha modificato, ma più in senso DIRITTO & PRATICA DEL LAVORO n. 38/

4 formale che sostanziale, la predetta disciplina prevedendo, al comma 1, l adibizione del lavoratore, sempre ove possibile «a mansioni equivalenti o, in difetto, a mansioni inferiori garantendo il trattamento corrispondente alle mansioni di provenienza» e abrogando il comma 2 dell art. 42 che prevedeva anche, in modo pleonastico, il diritto del lavoratore all applicazione dell art cod. civ. in caso di adibizione a mansioni equivalenti o superiori. In effetti l eliminazione della frase «mansioni compatibili con il suo stato di salute» appare irrilevante dovendo comunque supporsi il rispetto di tale compatibilità mentre l eliminazione dell obbligo di conservare la «qualifica originaria» può avere una sua logica considerando che la qualifica altro non è che la descrizione, la sintesi delle mansioni (cioè dell insieme dei compiti svolti) e se queste cambiano, in quanto afferenti a mansioni ipotizzate inferiori, non può non cambiare anche la qualifica. A questo proposito dobbiamo osservare che a volte anche il legislatore usa impropriamente termini quali categoria (che sono quelle elencate all art cod. civ.) qualifica e livello o grado (definibili attraverso la lettura dell art. 96 disp. att. cod. civ.) sovrapponendo il loro significato. Infatti, nel nostro caso, probabilmente il termine qualifica era stato utilizzato quale sinonimo di livello che, più correttamente, avrebbe individuato la posizione nella scala parametrale in uso nella contrattazione collettiva per differenziare i lavoratori da un punto di vista gerarchico e retributivo e che, riteniamo, debba comunque essere mantenuto anche dopo l intervento correttivo del D.Lgs. n. 106/2009, in virtù dell obbligo della garanzia del «trattamento corrispondente alle mansioni di provenienza» (2). In altre parole, ad esempio, un lavoratore con qualifica di cuoco unico del comparto Alberghi inquadrato al 3º livello del Ccnl Turismo il quale a causa della sua inidoneità fisica venga adibito a mansioni inferiori proprie del 4º livello in qualità di barman potrà conservare il trattamento economico e normativo del 3º livello, che continuerà ad essergli riconosciuto, ma non potrà certo definirsi ancora cuoco unico. Livello retributivo Ma l aspetto che più sollecita il nostro intervento è l espressa previsione del mantenimento del livello retributivo in caso di necessitata adibizione a mansioni inferiori del lavoratore riconosciuto inidoneo alle precedenti mansioni. A questo proposito rileviamo preliminarmente che il riferimento alla legge n. 68/1999 sul diritto al lavoro dei disabili sembra voler assimilare alla fattispecie in esame la diversa ipotesi disciplinata dall art. 4 della citata legge relativa all invalidità contratta durante il rapporto di lavoro. Infatti detta invalidità, se pari o superiore al 60% o comunque conseguente ad un inadempimento del datore di lavoro, giudizialmente accertato, delle norme in materia di sicurezza ed igiene del lavoro, assicura al lavoratore che dovesse essere adibito a mansioni inferiori il «diritto alla conservazione del più favorevole trattamento corrispondente alle mansioni di provenienza». Peraltro, in questa fattispecie, la disabilità può essere riconosciuta ad istanza del lavoratore ma solo dalla Commissione sanitaria integrata di cui alla legge n. 104/1991 (3). Tornando quindi alla inidoneità del lavoratore riconosciuta dal medico competente ai sensi del D.Lgs. n. 81/2008 va ricordato, a tratto generale, che l inidoneità del lavoratore alle proprie mansioni configura un ipotesi di impossibilità sopravvenuta parziale della prestazione ex art cod. civ. che legittima il licenziamento del lavoratore per giustificato motivo oggettivo secondo le regole fissate dall art. 3 legge n. 604/1966. In quest ambito la giurisprudenza, come noto, ha elaborato il principio del repechage (4) che, sul presupposto del licenziamento considerato quale extrema ratio del comportamento datoriale, richiede la previa verifica di una possibile utilizzazione del lavoratore da licenziare in mansioni equivalenti (5). E nella fattispecie che ci interessa, la Cassazione a S.U., con sentenza 7 agosto 1998, n. 7755, ha precisato che la diversa utilizzazione del lavoratore inidoneo fisicamente deve riguardare anche mansioni inferiori, sia pure nell ambito dell assetto organizzativo insindacabilmente stabilito dall imprenditore; quanto sopra senza che rilevi il divieto di dequalificazione sancito dall art cod. civ., trattandosi in effetti, più che di una deroga al predetto articolo, di un adeguamento del contratto alla nuova situazione di fatto, in omaggio al principio, di rango costituzionale, di tutela della salute (art. 32 Cost.). Mansioni inferiori compatibili Ovviamente l obbligo di adibizione a mansioni inferiori compatibili, che si impone nel caso di insussistenza di mansioni equivalenti, deve essere adempiuto, con il consenso dell interessato, tramite l assegnazione alle mansioni meno inferiori utilizzabili nel contesto lavorativo. Cioè la legittima dequalificazione passa Note: (2) Rileviamo che anche l art. 7 D.Lgs. n. 151/ 2001 prevede il mantenimento della qualifica per le lavoratrici in gravidanza e sino al settimo mese di età del figlio, adibite a mansioni inferiori al fine di non far loro svolgere determinate attività incompatibili con il loro status. (3) Min. lav., circ. n. 41/2000. (4) Maurizio Manicastri, Impossibilità sopravvenuta della prestazione e obbligo di repechage in Dir. prat. lav., 2006, 26, 1440). (5) Ed anche in mansioni inferiori per una giurisprudenza minoritaria (Cass. 13 agosto 2008, n ) DIRITTO & PRATICA DEL LAVORO n. 38/2009

5 per una valutazione della insussistenza di mansioni intermedie fra le originarie e quelle attribuite e questo, a nostro avviso, anche temporalmente nel senso che il datore di lavoro sarà tenuto a ripristinare le mansioni originarie o altre superiori a quelle attribuite con la dequalificazione qualora, nel prosieguo del rapporto di lavoro, dovesse riscontrarsi tale opportunità. Trattamento retributivo Comunque la stessa sentenza della S.U. come pure, a quanto ci risulta, altre successive (v. Cass. 7 marzo 2005, n e Cass. 10 ottobre 2005, n ) nulla dicono sul trattamento retributivo del lavoratore che, a nostro avviso, non può che essere quello inferiore corrispondente alle nuove inferiori mansioni attribuite. Infatti la conservazione del trattamento economico precedente, nel caso di una legittima dequalificazione, andrebbe a svolgere, per la parte retributiva eccedente quella spettante in base alle mansioni effettivamente svolte, una funzione assistenziale che, nel rispetto dell art. 41 Cost., non può essere posta a carico del datore di lavoro almeno senza una espressa previsione di legge. Tant è che quando il legislatore ha voluto mantenere la precedente superiore retribuzione, lo ha espressamente previsto come nell ipotesi, già citata, contemplata dall art. 4 legge n. 68/1999 in caso di inidoneità sopravvenuta del disabile e sua adibizione a mansioni inferiori o nella fattispecie regolata dall art. 7 D.Lgs. n. 151/ 2001 relativo alle lavoratrici che durante il periodo di gravidanza e fino a sette mesi di età del figlio non possono essere adibite a lavori pericolosi, faticosi ed insalubri o comunque pregiudizievoli alla loro salute e vengano, di conseguenza, adibite a mansioni inferiori. Al contrario la conservazione del superiore trattamento economico non è prevista ed infatti non viene riconosciuta, salvo patti di miglior favore, in caso di dequalificazione finalizzata ad un licenziamento collettivo, pattuita nell accordo sindacale stipulato ai sensi dell art. 4, comma 11 della legge n. 223/1991 o nella ipotesi, di matrice esclusivamente giurisprudenziale, di dequalificazione consensuale al fine di evitare un licenziamento per giustificato motivo oggettivo. Ora se la tesi sopra esposta è vera (il dubitativo è d obbligo considerando l opposta autorevole interpretazione fornita da Confindustria in una circolare del 6 maggio 2008 di «prima illustrazione del D.Lgs. 9 aprile 2008, n. 81», dove afferma che il comma 2 dell art. 42 «formalizza il principio tradizionalmente affermato dalla giurisprudenza e rinvenibile anche in altre norme dell ordinamento (v. art. 8, D.Lgs. n. 277/1991), secondo cui il lavoratore adibito a mansioni inferiori conserva la retribuzione corrispondente alle mansioni precedentemente svolte e la qualifica originaria») si viene a creare un doppio binario quanto agli effetti delle visite mediche a seconda se queste vengano effettuate ai sensi dell art. 5 Statuto dei lavoratori o rientrino nella sorveglianza sanitaria riservata al medico competente ai sensi del D.Lgs. n. 81/2008. Infatti nel primo caso, a seguito dell esercizio della facoltà del datore di lavoro di far controllare l idoneità fisica del lavoratore tramite enti pubblici ed istituti specializzati di diritto pubblico, l inidoneità del lavoratore potrà comportare la sua adibizione a mansioni inferiori con corrispondente qualifica e retribuzione inferiore; nel secondo caso invece il giudizio di inidoneità da parte del medico competente potrà comportare ugualmente l adibizione del lavoratore a mansioni inferiori ma con mantenimento del precedente superiore trattamento in conseguenza di espressa previsione legislativa. A nostro avviso l irrazionalità di questo doppio binario farà sì che il lavoratore invitato dal datore di lavoro a sottoporsi alla visita medica ex art. 5 Statuto dei lavoratori sarà indotto a sostituire a tale invito una propria richiesta di visita al medico competente in quanto qualora l esito della stessa configuri una correlazione ai rischi lavorativi o riveli una possibilità di peggioramento delle proprie condizioni di salute in relazione all attività svolta comporterà le conseguenze a lui più favorevoli sancite dall art. 42, D.Lgs. n. 81/2008. Inoltre, come abbiamo già evidenziato quando abbiamo trattato le visite preassuntive, il lavoratore con in corso un rapporto di lavoro potrà impugnare in via amministrativa, ai sensi del comma 9 dell art. 41, l eventuale giudizio di inidoneità da parte del medico competente, senza dover subito adire la via giudiziaria avverso la valutazione del medico pubblico. Senza entrare nel merito delle conseguenze del contrasto fra il diritto del datore di lavoro ex art. 5 legge n. 300/1970 e quello del lavoratore ex art. 41 D.Lgs. n. 81/2008 (il diritto di quest ultimo, comunque, ci sembra che debba prevalere), per sanare la segnalata incongruenza dovrebbe prevedersi il mantenimento della precedente superiore retribuzione anche nell ipotesi di visita medica ex art. 5 Statuto dei lavoratori quando l esito riveli la stessa correlazione o la stessa possibilità di peggioramento che il medico competente avrebbe potuto valutare ai sensi del T.U. della sicurezza sul lavoro. L auspicio di un intervento legislativo in tal senso potrebbe essere considerato irrilevante se si sostenesse che già un interpretazione costituzionalmente orientata, anche in virtù del principio di uguaglianza sancito dall art. 3 Cost., imponga una lettura che equipari, nella fattispecie sopra descritta, gli effetti della visita dei due differenti medici. Ma a questa conclusione potrebbe opporsi che la garanzia costituzionale della salute non comporta automaticamente la garanzia alla retribuzione se non nei limiti dell art. DIRITTO & PRATICA DEL LAVORO n. 38/

6 36 Cost. e nel rispetto dell art. 41 Cost.; cosicché l onere del mantenimento della retribuzione originaria rispetto allo svolgimento di mansioni inferiori, non conseguenti a responsabilità del datore di lavoro, dovrebbe essere sempre espressamente sancito da una norma di legge in conformità all art. 23 Cost. secondo cui «Nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge». In conclusione, allo stato, l incongruenza del dato testuale della recente disciplina sulla sorveglianza sanitaria ex D.Lgs. n. 81/2008, come integrato e corretto dal D.Lgs. n. 106/2009, e di quella, ormai datata, sulle visite facoltative ex art. 5 legge n. 300/1970, non potrà che essere risolta da un intervento chiarificatore del legislatore o della giurisprudenza che ancora non risulta aver affrontato ex professo la problematica qui sollevata DIRITTO & PRATICA DEL LAVORO n. 38/2009