5. Ulteriore correttivo degli effetti economici derivanti dall applicazione del principio nominalistico è

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1 Interessi, anatocismo e usura 1. Le obbligazioni pecuniarie hanno una singolarità: il denaro, un bene che non è né di consumo e né produttivo e non è assimilabile a nessun altro bene. Tale peculiarietà è testimoniata dalla collocazione sistematica: le obbligazioni pecuniarie sono le prime che aprono il Capo VII sulle specie di obbligazioni. Peraltro, la rilevanza di tali obbligazioni emerge anche dalle previsioni sparse delle obbligazioni pecuniarie in altre parti del codice (1182, co. 3, sul luogo del pagamento, , sull imputazione del pagamento, 1224 c.c., danni nelle obbligazioni pecuniarie). 2. La natura cangiante e la mutevole funzione del danaro comporta che la disciplina dettata agli artt e ss non sia, però, esaustiva, mutando la disciplina a seconda alla diversa fonte da cui traggono origine (alimenti, crediti di lavoro, indennità di espropriazione, canoni locativi, indennizzo dovuto dall assicuratore). 3. Oggetto: denaro. Funzioni: di scambio, unità di misura dei valori c.c. riguarda il sistema valutario, non la modalità di pagamento. La moneta è unità di misura dei valori monetari, è ideal unit. La moneta avente corso legale non è l oggetto del pagamento, che è rappresentato dal valore monetario (cfr., Cass., sez. un., , n ). Il denaro, quindi, non è ormai rappresentato nella sua unitarietà materiale, ma nel suo valore monetario. Ciò anche alla luce della dematerializzazione del denaro. Per tali motivi si dice che sono inapplicabili le norme sulle obbligazioni generiche (1178, 1192, 1256, 1378). E impossibile identificare l atto di individuazione ex art c.c., inapplicabile l art c.c. secondo cui il debitore deve prestare cose di qualità non inferiore alla media. La teoria prevalente continua a sostenere la natura di obbl. generiche perché ispirate al comune principio che genus numqum perit. 4. Le obbl. pecun. sono ispirate a principi sconosciuti per le obbligazioni in generale: - principio di fecondità del denaro: una somma liquida ed esigibile di denaro produce interessi di pieno diritto (art. 1282); - principio nominalistico, ex 1277: le obbligazioni pecuniarie si estinguono con moneta avente corso legale nello stato, in misura corrispondente al suo valore nominale. Questo sottende il principio liberatorio, secondo cui non è possibile per il creditore rifiutare il pagamento effettuato con moneta avente corso legale. La giurisprudenza ha esteso questo principio anche agli assegni circolari e al bonifico bancario, non, invece, con riguardo all assegno bancario. E ammessa però la cd. clausola effettiva con cui le parti pattuiscono che non è ammissibile alcun strumento di pagamento alternativo al danaro. Altro principio sotteso è quello del valore nominale della valuta. Il debito pecuniario si estingue secondo la misura nominale all atto della sua nascita e non già in base al valore effettivo di scambio al momento del pagamento. Sono, quindi, irrilevanti le oscillazioni del reale valore della valuta. E un principio a favore del debitore, in caso di inflazione (deprezzamento della valuta); a favore del creditore in caso di (poco probabile) deflazione (aumento del potere d acquisto della moneta). 5. Ulteriore correttivo degli effetti economici derivanti dall applicazione del principio nominalistico è rappresentato dagli interessi, che tuttavia, rappresentano una categoria non omogenea. Si può dire che tutti rispondono al principio di fecondità del danaro (sugli interessi moratori vi è qualche dubbio) hanno

2 caratteristiche comuni: sono obbligazioni accessorie, percentuali, periodiche, pecuniarie, fungibili e proporzionali. Sotto altro angolo prospettico, però, gli interessi rappresentano un obbligazione autonoma, perché possono essere pagati autonomamente dal capitale e l interruzione della prescrizione per il debito principale non precluda il decorso della stessa per gli interessi. Anche dalla disciplina della cessione del credito emerge che la cessione degli interessi non comporta necessariamente la cessione del capitale. 6. Si distinguono in base alla fonte in i. legali (se previsti dalla legge 1224 e 1282 co. 2) convenzionali, se pattuiti tra le parti, 1282, e usuali, se previsti dagli usi (1825). 6.1 Si distinguono in base alla causa in interessi con funzione remuneratoria (corrispettivi), risarcitoria (moratori) e sanzionatoria (ritardo nel pagamento delle transazione commerciali). 6.2 In base alla loro composizione si distinguono in interessi semplici e compositi. 7. Gli interessi legali sono predeterminati dalla legge nell an e nel quantum. Ai sensi dell art si producono se accedono ad un credito liquido esigibile, salvo diversa previsione di legge o pattuizione contraria. La misura del tasso legale prima era fissa, ora è variabile ed è determinata con decreto del Ministero del Tesoro. Gli interessi superiori alla misura legale devono essere pattuiti per iscritto altrimenti sono dovuti nella misura legale. Si ha in tal caso una nullità parziale con integrazione cogente della disciplina legale. 8. Gli interessi con funzione remunerativa sono tradizionalmente individuati negli interessi corrispettivi e compensativi. Quelli a funzione risarcitoria sono gli interessi moratori. Infine si sta diffondendo anche la categoria degli interessi con funzione sanzionatoria, che sono quelli previsti dal d.lgs. 231/2002. C è, però, anche chi sostiene che tutti gli interessi, anche quelli risarcitori e sanzionatori, rientrino nella categoria degli interessi con funzione remuneratoria, perché, comunque, scattano per la mancata disponibilità del danaro. 9. Per chi segue l orientamento tradizionale, gli interessi aventi funzione remuneratoria si distinguono in corrispettivi e compensativi. Si tratta, peraltro, di una distinzione che, pur essendo presente nella relazione al codice civile, non è stata riprodotta dal legislatore. Entrambi rinvengono il loro fondamento nel principio di naturale fecondità del danaro, costituendo frutti civili dovuti a fronte della disponibilità della somma di danaro. 9.1 Interessi corrispettivi sono dovuti a titolo di corrispettivo sulle somme date a mutuo o concesse in godimento, nonché quelle che maturano di diritto su crediti liquidi ed esigibili. Rientrano nella nozione di frutti civili. Sono espressione della naturale fecondità del denaro. Ne deriva che gli interessi corrispettivi

3 possono essere legali o convenzionali, come si desume dalla normativa in tema di mutuo che si presume oneroso, ma che può essere gratuito. 9.2 Gli interessi compensativi prescindono sia dall inadempimento, che dal ritardo colposo, sia dalla liquidità ed esigibilità del credito. Sono dovuti a scopo equitativo al fine di ristabilire l equilibrio alterato tra le parti: compensano il venditore della mancata disponibilità del danaro nel caso in cui il venditore si sia già spogliato del bene (1499). Sono compensativi anche gli interessi riconducibili ai debiti di valore destinati a compensare il decremento patrimoniale subito dal creditore per il mancato godimento del bene diverso dal danaro oggetto della prestazione nel periodo antecedente la liquidazione. 9.3 Interessi moratori si producono per effetto del ritardo nell adempimento imputabile al debitore. Hanno tipica funzione risarcitoria rappresentando una liquidazione forfettaria del danno da ritardo, come si desume dall art Devono, quindi, essere corrisposti senza fornire la prova del danno e anche se non erano dovuti interessi per il periodo antecedente alla mora. Sono quindi normalmente legali, perché sono dovuti automaticamente in presenza di mora del debitore e anche se interessi non erano dovuti antecedentemente alla mora; possono però anche essere convenzionali in relazione al quantum. Secondo alcuni emerge un principio di omogeneità tra interessi moratori e corrispettivi come emergerebbe dall art. 1224, II co., c.c. che prevede che se gli interessi corrispettivi erano previsti prima della mora, gli interessi moratori, in assenza di diversa convenzione, sono previsti nella stessa misura. Ma se il creditore prova un maggior danno questo può essere riconosciuto; diversamente se è stata, invece, pattuita la misura degli interessi moratori. Si sostiene che, nonostante la differente causa, interessi legali e moratori si fondano comunque sul principio di fecondità e mirano a remunerare il creditore della mancata disponibilità del denaro Interessi che maturano per effetto del ritardo nel pagamento delle transazioni commerciali previste dal d.lgs. 231/2002 hanno natura marcatamente sanzionatoria, perché decorrono automaticamente dal giorno successivo alla scadenza del termine contrattualmente stabilito per il pagamento o da quello previsto per legge che è di 30 giorni a decorrere dalla data di ricevimento da parte del debitore delle fatture. Il tasso di interesse è quello applicato dalla Banca centrale europea nelle sue più recenti opere di rifinanziamento ed è maggiorato di otto punti percentuali. Ogni patto contrario che risulti gravemente iniquo per il creditore è nullo. Si ha, in tal caso, una nullità parziale capace di integrare ex art c.c. il contratto con la disciplina legale Interessi legali e penalità di mora. Art. 1, comma 781 della legge di Stabilità del 2016 modifica le disposizioni del Codice del processo amministrativo (D.Lgs. 104/2010) prevedendo, nell ambito del giudizio

4 di ottemperanza per pagamento di somme (art. 114), che la penalità di mora decorre dall ordine di pagamento contenuto nella sentenza e non può considerarsi manifestamente iniqua ove stabilita in misura pari agli interessi legali. Si pone il problema di un concorso con gli interessi moratori praticamente automatico. 10. Interessi compositi. Il fenomeno dell anatocismo. Si distingue in usuale (usi di valore normativo entrati in vigore prima del c.c. del 1942), convenzionale (pattuizione espressa riguardo ad interessi dovuti da almeno sei mesi successiva alla scadenza degli interessi), giudiziale (domanda giudiziale proposta successivamente alla scadenza degli interessi). Nel 2016 è stato introdotto il divieto di anatocismo, salvo per gli interessi moratori che però si calcolano solo sul capitale. 11. Rapporto tra interessi usurari, interessi corrispettivi, interessi compensativi, interessi moratori. Gli interessi usurari si desumono indirettamente dall art. 644 c.p. in cui il legislatore ha introdotto una nozione di usura oggettiva, che scatta automaticamente con il superamento del tasso soglia o nel caso in cui, per le condizioni complessive, gli interessi pattuiti sono sproporzionati. La sanzione è la non debenza, diversamente da quanto accadeva in passato in cui la sanzione era la conversione in tasso legale. Il mutuo si trasforma da contratto oneroso in contratto gratuito. 12. Il tasso usurario, dunque, si calcola in via oggettiva in base al tasso soglia che è diverso a seconda dei tipi contrattuali di riferimento. I tassi soglia derivano dai tassi medi di mercato. Il tasso soglia è fissato trimestralmente con decreto ministeriale e deriva dal tasso medio aumentato di ¼ cui devono aggiungersi 4 punti percentuali. Cass. Sez. Un. 20 giugno 2018, n ha evidenziato che per calcolare il tasso soglia si deve considerare anche la commissione di massimo scoperto, intesa quale commissione calcolata in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento. 13. Poiché l usura è collegata ad un tasso oggettivo che dipende dalla rilevazione del Ministero del Tesoro può accadere che l usurarietà sia sopravvenuta. In tal caso non si applica la disciplina dell art. 1815, perché il legislatore ha chiarito che sono usurari gli interessi che superano il tasso soglia al momento della pattuizione. Gli interpreti hanno quindi parlato di una nullità virtuale parziale per contrasto con norma imperativa, un inefficacia sopravvenuta della convenzione, di una rescissione per eccessiva onerosità. Le Sezioni Unite 19 ottobre 2017, n hanno deciso che l usura sopravvenuta non esiste, valorizzando il profilo della volontà e dunque della responsabilità dell agente.

5 Le Sezioni Unite ritengono che la ratio della legge 108/1996 sia quella di contrastare il fenomeno dell usura e non calmierare il mercato. E, quindi, necessario valorizzare il momento volontaristico. Non è usura punibile, neanche da un punto di vista civilistico, quella sopravvenuta. Ciò non esclude che il debitore possa, comunque, difendersi con altri strumenti diversi dall invalidità e dall inefficacia, come si vedrà oltre. 14. Usura e interessi moratori. Si pone il quesito dell estensione dell usura agli interessi moratori. L usura normalmente riguarda gli interessi corrispettivi. Tanto emerge da una serie di indici: l art. 644 I co. parla di interessi in corrispettivo di una somma di danaro. La ratio del reato è poi limitare l abuso dello strumento negoziale ed evitare che l accordo comporti uno squilibrio eccessivo delle prestazioni. Gli interessi moratori, invece, avendo natura risarcitoria non sarebbero del tutto coerenti con la ratio del reato di usura. L art è norma eccezionale non estendibile al di là dei casi previsti dalla legge. La norma sembra poi colpire l aspetto funzionale e non quello patologico. In questo senso di recente Arbitrato Bancario Finanziario 28 marzo 2014, n che peraltro ha escluso l applicabilità della nullità parziale con conversione in interessi legali perché ritenuta eccessivamente penalizzante per l intermediario finanziario. La Cass. nel 2013 ha esteso l usura anche agli interessi moratori, evidenziando che il legislatore ha chiarito che gli interessi sono usurari nel momento in cui sono promessi o convenuti, a qualunque titolo, indipendentemente dal pagamento. Il riferimento a qualunque titolo ricomprenderebbe anche gli interessi moratori. Secondo la ricostruzione della Cassazione, anche gli interessi moratori avrebbero funzione reintegrativa: quindi interessi moratori e corrispettivi avrebbero una funzione speculare di interessi con funzione risarcitoria e indennitaria. La colpa del debitore nell inadempimento non può giustificare un obbligazione così onerosa e contraria al principio generale posto dalla legge. Per chi invece non è di questa idea, ritiene che gli interessi moratori eccessivi possano essere arginati con la riduzione ex officio della clausola penale, in quanto gli interessi moratori hanno la stessa natura della clausola penale (liquidazione forfettaria del danno). Peraltro se è pattuito un termine troppo ristretto per il pagamento degli interessi non si applicano gli interessi moratori pattuiti ma si ritiene il negozio in frode alla legge con nullità parziale e gli interessi moratori non sono dovuti. 15. Cass., del , n confermano che l usura si applica agli interessi pattuiti a qualunque titolo e, quindi, anche agli interessi moratori, in base ad un interpretazione letterale, funzionale, sistematica e storica. Tutte le norme che fondano l usura non distinguono mai tra interessi corrispettivi o moratori e, in particolare, la legge 394/2000 di interpretazione autentica stabilisce che si considerano usurari gli interessi che superano

6 il limite stabilito dalla legge al momento in cui sono promessi o comunque convenuti a qualunque titolo, indipendentemente dal momento del loro pagamento. Il pagamento degli interessi rappresenta un obbligazione e il titolo dell obbligazione è rappresentato dalla qualità giuridica della sua fonte. Anche dai lavori preparatori della l. 24/2001 che ha convertito il d.l. 394/2000 emerge che l usurarietà dovesse colpire qualunque tipo di interesse. Dal punto di vista letterale, quindi, anche gli interessi moratori hanno la funzione di tenere indenne il creditore della perduta possibilità di impiegare proficuamente il danaro dovutogli e, quindi, costituiscono, come gli interessi corrispettivi, la remunerazione di un capitale e rientrano nella previsione degli interessi promessi o dovuti in corrispettivo di una prestazione in denaro, come prevede l art. 644 c.p. Da quest ultima considerazione emerge che anche secondo l interpretazione sistematica gli interessi moratori devono essere soggetti alle norme sull usura, in quanto rappresentano la remunerazione involontaria di un capitale di cui il creditore non ha goduto; quelli corrispettivi rappresentano la remunerazione volontaria. Del resto, pur avendo gli interessi moratori la funzione di risarcire il creditore del danno patito in conseguenza del ritardo nel pagamento d un debito pecuniario, non può negarsi che siffatto danno consiste o nella necessità di ricorrere al credito, remunerando con l interesse chi glielo conceda, o di rinunciare ad impiegare la somma dovutagli in investimenti proficui. Anche in questo caso la ratio risiede, come per gli interessi corrispettivi, nel principio di naturale fecondità del denaro. Entrambi i tipi di interesse ristorano il differimento nel tempo del godimento d un capitale: si distinguono per la fonte e nella decorrenza, ma non nella funzione. Secondo l interpretazione finalistica, non può che ritenersi l usura applicabile anche agli interessi moratori, in quanto la legge 108/1996 ha introdotto un criterio oggettivo per evitare incertezze, senza distinzioni di sorta. Anche da un analisi storica emerge che il divieto di usura già nelle dodici tavole riguardava anche gli interessi moratori. Come visto, solo nel diritto canonico si introdusse un divieto generale di pattuite interessi. Tale divieto risultò ben presto anacronistico e, per questo, vennero sottratti gli interessi moratori. Il codice napoleonico abbandonò il divieto generalizzato che poi è stato seguito fino ai nostri giorni. La differenza tra interessi corrispettivi (previsti nel codice di commercio) e moratori (previsti nel codice civile del 1865) non era la funzione ma la loro decorrenza: immeditata per quelli corrispettivi, dipendente dalla domanda o dalla mora per quelli moratori. Il codice del 1942 nell unificare i due codici ha mantenuto ferma la distinzione tra interessi corrispettivi e moratori in punto di decorrenza.

7 Ne consegue, dunque, che non possono considerarsi ontologicamente differenti e, quindi, anche agli interessi moratori deve applicarsi la disciplina in tema di usura. Secondo la Corte di Cassazione, la distinzione tra interessi corrispettivi e interessi moratori rappresenta un falso storico.