*** REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO. Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania. (Sezione Quarta) ha pronunciato la presente

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1 «È necessario garantire l effettività del diritto all istruzione e all integrazione scolastica degli alunni diversamente abili attraverso gli strumenti previsti dalla normativa vigente» (TAR Campania, sez. IV, sent. 28 agosto 2015, n. 4040) disabilità diritto all istruzione alunni Il Giudice amministrativo campano è tornato sulla questione delicata della garanzia dell effettività del diritto all istruzione ed all integrazione scolastica per gli alunni diversamente abili, statuendo che al fine di garantirne la piena realizzazione sono di fondamentale importanza il PDF (Profilo Dinamico Funzionale) e il P.E.I. (Piano Educativo Individualizzato): in caso di mancanza o l'incompletezza dell'uno o dell'altro, si determina di fatto l'impossibilità dell'amministrazione di provvedere in ordine alla tutela degli alunni con disabilità. *** REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 82 del 2015, proposto da: -OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avv.ti Sabatino Rainone e

2 Giacomo Romano, con domicilio eletto presso lo studio Capotorto - Sito in Napoli, Centro Direzionale Is. E/2 scala A; contro Ministero dell'istruzione, dell'universita' e della Ricerca, in persona del Ministro legale rappresentante pro tempore, -OMISSIS-, in persona del Dirigente Scolastico legale rappresentante pro tempore, Ufficio Scolastico Regionale per la Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'avvocatura Distrettuale dello Stato Napoli, domiciliata per legge in Napoli, via Diaz, 11; per l'annullamento previa adozione di misura cautelare, a) del provvedimento emesso dal dirigente scolastico dell -OMISSISprot. n. -OMISSIS-nonché di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o consequenziale; nonché per l accertamento del diritto del minore ad un insegnante di sostegno per l intero orario di frequenza, per l anno scolastico 2014/2015, e la conseguente condanna dell Amministrazione ad assegnare al minore un insegnante specializzato di sostegno nella misura massima consentita per legge, ed in ogni caso adeguata alla sua patologia; nonché per la condanna dell Amministrazione al pagamento delle spese di giudizio. Visti il ricorso e i relativi allegati; 2

3 Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'istruzione dell'universita' e della Ricerca; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 giugno 2015 il dott. Guglielmo Passarelli Di Napoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO Con ricorso iscritto al n. 82 dell anno 2015, i ricorrenti -OMISSISimpugnavano i provvedimenti indicati in epigrafe. A sostegno delle loro doglianze, premettevano: di essere genitori della minore -OMISSIS-, affetta da -OMISSIS-sicché la Commissione medica di I istanza l ha riconosciuto come persona con minorazione prevista dalla definizione di handicap di cui al co. 1 3 art. 3 della l. 104/1992 con connotazione di gravità ; che la predetta minore frequentava, nell anno scolastico , la seconda classe presso l -OMISSIS-; che l ASL Napoli 1 aveva confermato la diagnosi e la necessità di un insegnante di sostegno in deroga al rapporto fissato dalla l. 104/1992, il che significava che il minore aveva diritto ad essere seguito dall insegnante di sostegno per l intero orario di frequenza scolastica; che tuttavia, con il provvedimento impugnato, l Amministrazione gli riconosceva un sostegno per sole 11 ore settimanali, il che determina 3

4 l impossibilità, per l insegnante di base, di seguire efficacemente sia gli altri bambini sia il minore diversamente abile; che in materia sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo, come stabilita dalle Sezioni unite con sentenza n. 1144/2007. Instava quindi per l annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali. Si costituiva l Amministrazione chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso. All udienza del , con ordinanza n. 224/2015, l istanza cautelare è stata accolta. All udienza del , il ricorso è stato assunto in decisione. DIRITTO La parte ricorrente impugnava i provvedimenti in epigrafe per i seguenti motivi: 1) il diritto all istruzione, all educazione ed all integrazione scolastica è un diritto soggettivo pieno non suscettibile di affievolimento; 2) violazione dell art. 12 l. 104/1992, che prevede l assegnazione di un docente specializzato; 3) violazione dell art. 40 co. 1 l. 449/1997, atteso che il diritto all istruzione, all educazione ed all integrazione scolastica non è suscettibile di affievolimento, come riconosciuto anche dalla Consulta nella sentenza n. 80/2010; l Amministrazione non è titolare di poteri discrezionali in materia, essendo i suoi poteri rigorosamente vincolati. L Amministrazione eccepiva, in nota depositata in data , di aver fatto tutto il possibile per l alunna in questione e che per l anno scolastico 2015/2016 era stato richiesto il sostegno in deroga. Il ricorso è fondato e va accolto per i motivi di seguito precisati. 4

5 Preliminarmente, va affermata la giurisdizione amministrativa sulla presente controversia, benché la sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n del 25 novembre 2014, abbia affermato la sussistenza della giurisdizione ordinaria sul presupposto che l inadeguato sostegno scolastico alla disabilità grave configuri un ipotesi di discriminazione rilevante ai sensi della legge 1 marzo 2006, n. 67; che, infatti, come argomentato in modo ben più approfondito in altre sentenze di questa Sezione (n. 1330/2015), il principio affermato dalle Sezioni Unite non appare condivisibile, in primo luogo perché è evidente che l assegnazione dei docenti di sostegno agli alunni con disabilità gravi costituisce un servizio pubblico scolastico, e che nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di pubblici servizi rientra anche il servizio scolastico (Cass., SSUU, ordinanze 19 gennaio 2007 n e 29 aprile 2009, n. 9954); sicché non è condivisibile distinguere, come fanno le Sezioni Unite nella citata sentenza, tra fase antecedente la redazione del PEI (Piano Educativo Individualizzato) e fase successiva alla redazione di tale documento, in cui la P.A. sarebbe priva di qualsiasi potere discrezionale, dovendo limitarsi a soddisfare il diritto allo studio dello studente disabile: infatti, la previsione della giurisdizione esclusiva ha per l appunto la finalità di evitare simili distinzioni, finalizzate ad accertare la natura della posizione soggettiva di cui il cittadino è, di volta in volta, titolare; né può sostenersi che il diritto sarebbe leso da un comportamento di tipo meramente materiale dell Amministrazione, non riconducibile neppure mediatamente all esercizio del potere (secondo l insegnamento di C. cost., n. 191/2006), atteso che, come 5

6 rilevato dal Tar Sicilia, Palermo, n. 3111/14, cit., è difficilmente discutibile che la lamentata lesione dei diritti fondamentali sia diretta conseguenza del provvedimento amministrativo che ha conformato in modo solo inidoneo ed insufficiente il diritto allo studio. Ancora, non è condivisibile l affermazione delle SS.UU., secondo cui la mancata o insufficiente assegnazione dell insegnante di sostegno può costituire una discriminazione indiretta, vietata dall'art. 2 della legge 67 del 2006, con conseguente attribuzione della controversia alla giurisdizione del giudice ordinario ai sensi dell art. 28 del d.lgs. n. 150 del 2011; infatti, come è stato rilevato anche dalle citate pronunce dei giudici amministrativi emesse successivamente alla decisione delle Sezioni unite (Tar Palermo, n. 3111/14; Tar Toscana, 2036/2014), l art. 3 della l. 67/2006 è norma processuale e presuppone l avvenuta individuazione della competenza giurisdizionale, da effettuarsi, nel caso di specie, in base all art. 133 c.p.a.; e lo stesso art. 28 d.lgs. n. 150/2011 è, palesemente, una norma sulla procedura (Tar Campania, Napoli, sez. IV, n. 1330/2015); diversamente, pressoché ogni violazione di legge da parte dell Amministrazione potrebbe essere suscettibile di essere qualificata come discriminazione, con conseguenze rilevantissime sul riparto di giurisdizione, così come delineato dalla legge. Nel merito, il ricorso è manifestamente fondato, nei limiti di seguito indicati. Ai sensi dell art. 3, comma 2, L. 104\1992, la persona handicappata ha diritto alle prestazioni stabilite in suo favore in relazione alla natura e alla consistenza della minorazione, alla capacità complessiva 6

7 individuale residua e alla efficacia delle terapie riabilitative, come si evince dagli artt. 3, 32, 34 e 38 Cost., sicché la giurisprudenza costituzionale ha evidenziato in più occasioni l importanza dell integrazione scolastica del disabile e la natura di diritto fondamentale dell istruzione scolastica, la cui fruizione è assicurata, in particolare, attraverso misure di integrazione e sostegno idonee a garantire ai portatori di handicaps la frequenza degli istituti d istruzione (C.Cost. n. 215 del 1987). Tra le varie misure previste dal legislatore, viene in rilievo la previsione di personale docente specializzato, chiamato per l appunto ad adempiere alle ineliminabili (anche sul piano costituzionale) forme di integrazione e di sostegno a favore degli alunni diversamente abili (C.Cost. n. 52 del 2000). La concreta attuazione dei principi sopra espressi è assicurata in via principale dall art. 12, comma 5, della L. 104\1992, secondo cui, una volta intervenuto l accertamento sanitario che dà luogo al diritto a fruire delle prestazioni stesse, deve essere elaborato un Profilo Dinamico-Funzionale (PDF) che indichi le caratteristiche fisiche, psichiche e sociali ed affettive dell'alunno e ponga in rilievo sia le difficoltà di apprendimento conseguenti alla situazione di handicap e le possibilità di recupero, sia le capacità possedute che devono essere sostenute, sollecitate e progressivamente rafforzate e sviluppate nel rispetto delle scelte culturali della persona handicappata; esso, inoltre, indica in via prioritaria, dopo un primo periodo di inserimento scolastico, il prevedibile livello di sviluppo che l'alunno in situazione di handicap dimostra di possedere nei tempi brevi (sei mesi) e nei tempi medi (due anni) (art. 4, comma 1 d.p.r. 24 7

8 febbraio Atto di indirizzo e coordinamento relativo ai compiti delle unità sanitarie locali in materia di alunni portatori di handicap). La redazione del PDF è finalizzata alla formulazione di un Piano Educativo Individualizzato (P.E.I.), nella cui definizione si propongono gli interventi finalizzati alla piena realizzazione del diritto all'educazione, all'istruzione ed integrazione scolastica dell'alunno in situazione di handicap; che, pertanto, è evidente l importanza del PDF e del P.E.I. nel sistema di tutela dell alunno disabile: la mancanza o l incompletezza dell uno o dell altro, determinano di fatto l impossibilità dell Amministrazione di provvedere in ordine alla tutela degli alunni con disabilità (Tar Campania, Napoli, sez. IV, n. 1332/2015). La minore in epigrafe, con certificazione dello specialista della A.S.L. è stata valutata come disabile con connotazione di gravità, ai sensi dell art. 3 comma 3 della l. 104/92, e pertanto sussiste quanto meno un principio di prova in ordine al suo diritto all assegnazione dell insegnante di sostegno con rapporto in deroga con gravità. Dunque, secondo l art. 10, comma 5, della legge n. 122 del 2010, i soggetti di cui all'articolo 12, comma 5, della legge 5 febbraio 1992, n. 104 (GLH che sta per Gruppi di Lavoro per l Handicap, n.d.r.), in sede di formulazione del piano educativo individualizzato, elaborano proposte relative all'individuazione delle risorse necessarie, ivi compresa l'indicazione del numero delle ore di sostegno, che devono essere esclusivamente finalizzate all'educazione e all'istruzione, restando a carico degli altri soggetti istituzionali la fornitura delle altre risorse professionali e materiali necessarie per l'integrazione e 8

9 l'assistenza dell'alunno disabile richieste dal piano educativo individualizzato. Pertanto, la quantificazione concreta delle ore di sostegno attribuibili, pertanto, non può quindi essere fatta a priori in questa sede ma deve essere contenuta nel suddetto PEI, alla cui redazione l Amministrazione è, come detto, obbligata (così, ancora, Tar Campania, Napoli, sez. IV, n. 1332/2015). Nel caso concreto, l attribuzione alla minore, da parte dell Amministrazione scolastica, di un limitato numero ore di sostegno in mancanza di una precisa ed espressa quantificazione delle stesse all interno del P.E.I., in relazione alla patologia di cui il disabile è portatore, comporta la declaratoria di illegittimità del provvedimento impugnato e la condanna dell Amministrazione scolastica l attribuzione alla minore, da parte dell Amministrazione scolastica, di un limitato numero ore di sostegno in mancanza di una precisa e espressa quantificazione delle stesse all interno del P.E.I., in relazione alla patologia di cui il disabile è portatore, comporta la declaratoria di illegittimità del provvedimento impugnato e la condanna dell Amministrazione scolastica alla quantificazione, all interno del P.E.I. (o documento analogo di pari funzione), delle ore di sostegno e all esecuzione del suddetto Piano, mediante l attribuzione alla persona disabile di un insegnante di sostegno per il numero di ore di sostegno scolastico ivi quantificate. Le spese processuali vanno poste a carico della parte soccombente e si liquidano come in dispositivo. P.Q.M. 9

10 Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie ai sensi di cui in motivazione e per l effetto: a) dichiara l illegittimità dei provvedimenti impugnati, nella parte in cui hanno assegnato alla minore indicata in epigrafe un insegnante di sostegno per un numero di ore settimanali determinato in assenza di apposita quantificazione delle stesse, in relazione al fabbisogno effettivo individuale e alla patologia di cui il disabile è portatore, all interno del P.E.I. (o documento analogo di pari funzione); b) per l effetto, accerta il diritto della predetta minore ad essere assistita da insegnanti di sostegno secondo quanto stabilito sub a); c) condanna l Amministrazione scolastica competente alla integrazione del PEI (o documento analogo di pari funzione) per l anno scolastico in corso mediante l esatta quantificazione delle ore di sostegno necessarie in relazione alla patologia della disabile indicata in epigrafe, e alla sua esecuzione tramite la corrispondente attribuzione di un insegnante di sostegno per il numero di ore di sostegno scolastico ivi quantificate o comunque ritenute necessarie in relazione alla patologia; d) condanna le Amministrazioni resistenti, in solido, al pagamento delle spese processuali, che liquida in complessivi euro 1500,00 (millecinquecento/00), oltre alla rifusione dell importo del contributo unificato, se versato, e agli altri accessori dovuti per legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonchè di qualsiasi 10

11 dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque citate nel provvedimento. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 24 giugno 2015 con l'intervento dei magistrati: Angelo Scafuri, Presidente Guglielmo Passarelli Di Napoli, Consigliere, Estensore Maria Barbara Cavallo, Primo Referendario DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 28/07/2015 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.) 11