D.Lgs. 17/01/03 n.5 Titolo V Dell Arbitrato

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2 D.Lgs. 17/01/03 n.5 Titolo V Dell Arbitrato

3 Art. 34. Oggetto ed effetti di clausole compromissorie statutarie 1. Gli atti costitutivi delle società', ad eccezione di quelle che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio a norma dell'articolo 2325-bis del codice civile, possono, mediante clausole compromissorie, prevedere la devoluzione ad arbitri di alcune ovvero di tutte le controversie insorgenti tra i soci ovvero tra i soci e la società' che abbiano ad oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale. 2. La clausola deve prevedere il numero e le modalità' di nomina degli arbitri, conferendo in ogni caso, a pena di nullità', il potere di nomina di tutti gli arbitri a soggetto estraneo alla società'. Ove il soggetto designato non provveda, la nomina e' richiesta al Presidente del Tribunale del luogo in cui la società' ha la sede legale. 3. La clausola e' vincolante per la società' e per tutti i soci, inclusi coloro la cui qualità' di socio e' oggetto della controversia. 4. Gli atti costitutivi possono prevedere che la clausola abbia ad oggetto controversie promosse da amministratori, liquidatori e sindaci ovvero nei loro confronti e, in tale caso, essa, a seguito dell'accettazione dell'incarico, e' vincolante per costoro. 5. Non possono essere oggetto di clausola compromissoria le controversie nelle quali la legge preveda l'intervento obbligatorio del pubblico ministero. 6. Le modifiche dell'atto costitutivo, introduttive o soppressive di clausole compromissorie, devono essere approvate dai soci che rappresentino almeno i due terzi del capitale sociale. I soci assenti o dissenzienti possono, entro i successivi novanta giorni, esercitare il diritto di recesso.

4 Art. 35. Disciplina inderogabile del procedimento arbitrale 1. La domanda di arbitrato proposta dalla società' o in suo confronto e' depositata presso il registro delle imprese ed e' accessibile ai soci. 2. Nel procedimento arbitrale promosso a seguito della clausola compromissoria di cui all'articolo 34, l'intervento di terzi a norma dell'articolo 105 del codice di procedura civile e' ammesso fino alla prima udienza di trattazione, nonché' l'intervento di altri soci a norma degli articoli 106 e 107 dello stesso codice. Si applica l'articolo 820, comma secondo, del codice di procedura civile. 3. Nel procedimento arbitrale non si applica l'articolo 819, primo comma, del codice di procedura civile; tuttavia il lodo e' sempre impugnabile, anche in deroga a quanto previsto per l'arbitrato internazionale dall'articolo 838 del codice di procedura civile, a norma degli articoli 829, primo comma, e 831 dello stesso codice. 4. Le statuizioni del lodo sono vincolanti per la società'. 5. La devoluzione in arbitrato, anche non rituale, di una controversia non preclude il ricorso alla tutela cautelare a norma dell'articolo 669-quinquies del codice di procedura civile, ma se la clausola compromissoria consente la devoluzione in arbitrato di controversie aventi ad oggetto la validità' di delibere assembleari agli arbitri compete sempre il potere di disporre, con ordinanza non reclamabile, la sospensione dell'efficacia della delibera. 5-bis. I dispositivi dell'ordinanza di sospensione e del lodo che decide sull'impugnazione devono essere iscritti, a cura degli amministratori, nel registro delle imprese.

5 Art. 36. Decisione secondo diritto 1. Anche se la clausola compromissoria autorizza gli arbitri a decidere secondo equità' ovvero con lodo non impugnabile, gli arbitri debbono decidere secondo diritto, con lodo impugnabile anche a norma dell'articolo 829, secondo comma, del codice di procedura civile quando per decidere abbiano conosciuto di questioni non compromettibili ovvero quando l'oggetto del giudizio sia costituito dalla validità di delibere assembleari. 2. La presente disposizione si applica anche al lodo emesso in un arbitrato internazionale.

6 Art. 37. Risoluzione di contrasti sulla gestione di società' 1. Gli atti costitutivi delle società' a responsabilità' limitata e delle società' di persone possono anche contenere clausole con le quali si deferiscono ad uno o più' terzi i contrasti tra coloro che hanno il potere di amministrazione in ordine alle decisioni da adottare nella gestione della società'. 2. Gli atti costitutivi possono prevedere che la decisione sia reclamabile davanti ad un collegio, nei termini e con le modalità dagli stessi stabilite. 3. Gli atti costitutivi possono altresì' prevedere che il soggetto o il collegio chiamato a dirimere i contrasti di cui ai commi 1 e 2 può' dare indicazioni vincolanti anche sulle questioni collegate con quelle espressamente deferitegli. 4. La decisione resa ai sensi del presente articolo e' impugnabile a norma dell'articolo 1349, comma secondo, del codice civile.

7 Art bis C.C. L art. 34 del decreto legislativo n esclude l opzione arbitrale per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, richiamando la definizione data dall art bis del codice civile. Si tratta delle società quotate in Borsa ( emittenti di azioni quotate in mercati regolamentati ) e delle società diffuse tra il pubblico in misura rilevante, che, dunque, non possono vedere risolte le controversie interne con l arbitrato riformato. La giustificazione risiederebbe proprio nell estrema diffusione del capitale azionario e nello squilibrio cui l arbitrato non saprebbe porre rimedio tra la posizione della società e quella del piccolo azionista.

8 Soggetti Il decreto legislativo n applica il nuovo arbitrato a tutte le società. Il riferimento è più ampio di quello indicato dalla legge delega (366/2001) che riferisce la nuova intera disciplina processuale alle società commerciali. Il riferimento più ampio permetterebbe, dunque, di applicare la nuova disciplina a tutte le società, sia di persone che di capitali, alle società non commerciali, alle società semplici, alle cooperative.

9 Clausola compromissoria L applicazione della nuova normativa è circoscritta alle sole ipotesi in cui l atto costitutivo (o lo statuto) di una società contenga una clausola compromissoria. Agli arbitrati che si fondano su simili clausole statutarie non si applicheranno le norme di diritto comune se non nei limiti in cui esse non contrastino con le norme speciali in esame. Restano fuori dalla disciplina speciale, quindi, tutti gli arbitrati che, pur avendo ad oggetto controversie societarie, non trovano fondamento in una clausola compromissoria statutaria, come, ad esempio, le clausole compromissorie stipulate in contratti parasociali, oppure i compromessi stipulati successivamente al sorgere di una lite societaria.

10 Ambito oggettivo Le controversie arbitrabili sono quelle aventi ad oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale. Il concetto di diritti indisponibili non coincide propriamente con quello di norme inderogabili, pertanto, non si può dire che il giudizio arbitrale sia da escludere in presenza di una norma inderogabile. Ai sensi degli artt.35 (III comma) e 36, infatti: nel caso in cui la decisione degli arbitri dipenda dall accertamento di questioni incidentali, anche se regolate da norme inderogabili, si ammette la loro competenza a conoscere di tali questioni, a prescindere dalla volontà espressa dalle parti nella clausola arbitrale; in questi casi, l arbitrato dovrà essere secondo diritto e la decisione sarà sempre impugnabile per violazione o falsa applicazione di quelle norme. In presenza di una questione pregiudiziale non arbitrabile, quindi, gli arbitri non sono più costretti a sospendere il processo, in attesa di una definizione della vertenza da parte del giudice ordinario. Tuttavia il loro potere di conoscere in merito a tali fatti non implica anche il potere di decidere in merito ad essi, posto che il potere di emettere una sentenza sul punto dipende sempre dall arbitrabilità della vertenza in esame. Alcune questioni, poi, resteranno sempre non conoscibili dagli arbitri, perché l ordinamento impone che su di esse si decida con forza di giudicato. In tali casi, la sospensione del processo arbitrale, ex art. 819, 1 comma, c.p.c., è inevitabile. In via generale, non sono arbitrabili né conoscibili le questioni che hanno ad oggetto la violazione di norme poste a tutela dell interesse collettivo. In merito, l art. 34, quinto comma, stabilisce che: non possono essere oggetto di clausola compromissoria le controversie nelle quali la legge preveda l intervento obbligatorio del pubblico ministero. Tra i casi di intervento obbligatorio del P.M., oltre alle azioni in tema di stato, capacità e famiglia, vanno ricordate anche quelle in tema di nomina o revoca dei liquidatori (c.c. 2409), di responsabilità o denuncia contro amministratori o sindaci (c.c. 2450), di querela di falso (c.p.c. 221) e di decadenza e nullità del marchio d impresa (art.59 R.D.929/1942 ) o brevetto.

11 Nella tabella che segue sono indicate le materie su cui la giurisprudenza si è pronunciata a favore o contro l'ammissibilità dell'arbitrato, sulla considerazione della disponibilità o meno del diritto controverso in questione. Oggetto della controversia Decisioni relative alla gestione della società Legittimità del recesso nelle società di persone Azione sociale di responsabilità contro amministratori (nelle società di capitali) Ripartizione tra i soci delle spese giudiziali Ammissibilità dell'arbitrato SI NO - Trib. Cassino 21 giugno 1991 Trib. Genova 25 gennaio App. Milano 14 gennaio Trib. Roma 29 giugno Marchi di impresa - Cass. 19 maggio 1989 n Sospensione efficacia di delibera societaria - Scioglimento del rapporto sociale limitatamente ad un socio recesso o esclusione se il vizio è causa di annullabilità (Trib. Napoli 30 settembre 2005) Cass. 7 marzo 1995 n (escl.) Cass. 3 agosto 1988 n (escl.) Cass. 20 aprile 1985 n Trib. Como 4 agosto 1998 (escl.) se il vizio è causa di nullità (Trib. Napoli 30 settembre 2005) -

12 Oggetto della controversia Ammissibilità dell'arbitrato - nelle società di persone con due soci (esclusione) Liquidazione della quota SI Cass. 4 dicembre 1995 n Cass. 13 gennaio 1987 n. 134 Cass. 3 agosto 1988 n App. Trento 20 marzo 1999 Trib. Napoli 29 marzo 2003 Trib. Reggio Emilia 1 agosto 2001 Trib. Catania 13 settembre 1999 NO Trib. Torino 15 dicembre società di capitali Cass. 3 agosto 1988 n Trib. Milano 9 febbraio società di persone Cass. 10 giugno 1998 n se ha ad oggetto la quota del socio receduto App. Bologna 11 maggio 1994 Trib. Reggio Emilia 14 febbraio 2002 Trib. Bari 11 gennaio 1990 se ha ad oggetto la quota del socio defunto Trib. Como 2 marzo Contrasto tra soci nelle società di persone - sull'esecuzione di contratti sociali Cass. 20 dicembre 1990 n su rapporti di debito o credito tra di loro - App. Milano 19 settembre 1997

13 Oggetto della controversia Ammissibilità dell'arbitrato SI NO Revoca dell'amministratore - per giusta causa (società di persone) - Trib. Prato 26 aprile 1995 Trib. Napoli 14 marzo fondata sulla pretesa violazione delle norme che prescrivono chiarezza e precisione del bilancio - per violazione dell'obbligo di consentire ai soci il controllo sulla gestione sociale - Cass. 18 febbraio 1988 n Trib. Milano 2 dicembre 1982 Impugnativa di delibere assembleari - di approvazione del bilancio - Cass. 30 marzo 1998 n App. Trieste 12 dicembre 1984 Trib. Milano 15 ottobre 2001 (se è impugnata per nullità) Trib. Napoli 6 marzo 1993 Trib. Como 26 maggio 1989

14 Oggetto della controversia Ammissibilità dell'arbitrato - per vizi attinenti l'irregolare costituzione e il funzionamento dell'assemblea SI Cass. 10 ottobre 1962 n App. Roma 29 giugno 1979 Trib. Milano 18 maggio 1995 (mancato raggiungimento quorum deliberativi statutari) NO Cass. 24 maggio 1965 n. 999 App. Trieste 12 dicembre 1984 Trib. Roma 3 dicembre 1999 Trib. Ascoli Piceno 4 ottobre 1993 Trib. Napoli 6 marzo 1993 Trib. Pescara 17 novembre per vizi attinenti alla titolarità del diritto di intervento e di voto in assemblea - per omessa convocazione del socio impugnante - che autorizzano gli amministratori ad assumere la veste di soci illimitatamente responsabili in altra società concorrente - che introducono nello statuto clausola di mero gradimento a maggioranza per trasferimento di quote Trib. Milano 3 ottobre 1996 Trib. Milano 4 giugno Cass. 23 gennaio 2004 n Cass. 10 ottobre 1962 n Trib. Modena 29 maggio 2001

15 Oggetto della controversia Ammissibilità dell'arbitrato SI NO - che attribuiscono ai sociamministratori compensi sproporzionati alla situazione economica - Cass. 30 marzo 1998 n Scioglimento della società - accertamento dell'esistenza di una causa di scioglimento Cass. 3 maggio 1984 n Cass. 28 luglio 1951 n Cass. 19 settembre 2000 n Trib. Modena 12 maggio 2004 Trib. Milano 6 marzo 2003

16 Disciplina del procedimento Pubblicità della domanda La domanda è depositata presso il registro delle imprese ed è accessibile ai soci Intervento di terzi I terzi che possono intervenire sono coloro i quali, sebbene non siano parti originarie nel procedimento arbitrale, sono comunque legati ad esse. L intervento di terzi è possibile fino alla prima udienza di trattazione. Cognizione incidenter tantun Nel caso di arbitrato societario al sorgere di una questione incidentale l arbitro non sarà tenuto a sospendere il procedimento arbitrale avendogli il legislatore delegato attribuito la possibilità di conoscere le stesse questioni. Disposizioni sul lodo Il lodo arbitrale societario è sempre impugnabile Tutela cautelare La devoluzione di una controversia societaria in arbitrato non preclude il ricorso alla tutela cautelare ordinaria, competendo, anzi, agli stessi arbitri il potere di disporre la sospensione dell'efficacia di una delibera assembleare, nel caso in cui la clausola compromissoria consenta di devolvere ad essi la decisione su questioni aventi ad oggetto la validità di tali delibere.

17 Che nascano con atto costitutivo Per quali società Società di ogni tipo Che abbiano obbligo di iscrizione al R.I. Che non facciano ricorso al capitale di rischio Nascenti tra i soci e società Applicabilità dell arbitrato societario Per quali controversie Per che tipo di convenzione Requisito soggettivo Requisito oggettivo Clausola compromissoria inserita nello statuto Promosse o contro amministratori liquidatori e sindaci Diritti disponibili del rapporto sociale Aventi ad oggetto validità di delibere assembleari

18 Disciplina inderogabile del procedimento arbitrale La domanda è depositata presso il registro delle imprese La domanda così depositata è accessibile ai soci L intervento volontario di terzi è ammesso fino alla prima udienza. Gli interventi coatti possono riguardare solo gli altri soci. Si applica in questi casi la proroga del termine per la pronuncia del lodo. Se sorge una questione pregiudiziale non arbitrabile non si ha la sospensione del procedimento arbitrale Le statuizioni del lodo sono vincolanti per la società E attribuito agli arbitri il potere di disporre la sospensione dell efficacia della delibera, mediante ordinanza non reclamabile I dispositivi dell'ordinanza di sospensione e del lodo che decide sull'impugnazio ne devono essere iscritti, a cura degli amministratori, nel registro delle imprese.