Gli arbitrati commerciali. L arbitrato societario: alcuni aspetti problematici

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1 L arbitrato societario: alcuni aspetti problematici Fondazione Forense Modenese Modena 5 ottobre 2012 venerdi 5 ottobre

2 Premessa L arbitrato societario è disciplinato dagli artt. 34 ss. del d. lgs. 17 gennaio 2003, n. 5. L art. 34 di detto decreto «[g]li atti costitutivi delle società ( ) possono mediante clausole compromissorie, prevedere la devoluzione ad arbitri di alcune ovvero di tutte le controversie insorgenti tra i soci ovvero tra i soci e la società che abbiano ad oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale» (comma 1 ). venerdi 5 ottobre

3 segue: premessa «La clausola deve prevedere il numero e le modalità di nomina degli arbitri, conferento in ogni caso, a pena di nullità, il potere di nomina di tutti gli arbitri a soggetto estraneo alla società. Ove il soggetto designato non provveda, la nomina è richiesta al presidente del tribunale del luogo in cui la società ha sede legale» (comma 2 ). «Le modifiche dell atto costitutivo, introduttive o soppressive di clausole compromissorie, devono essere approvate da soci che rappresentino almeno i due terzi del capitale sociale» (comma 6 ). venerdi 5 ottobre

4 segue: premessa Tanti sono i problemi ancora non risolti in tema di arbitrato societario, tra gli altri: a) l arbitrabilità, o meno, dell impugnazione delle delibere che approvano un bilancio non vero e non chiaro (problema che coinvolge anche il rapporto tra norme imperative e diritti disponibili); b) se sia ammissibile o meno l arbitrato di diritto comune in materia societaria; c) quale sia il significato da attribuire all art. 34, comma 6, quando parla delle maggioranze, e della possibilità di recedere, di fronte alle modifiche dell atto costitutivo indroduttive o soppressive di clausole compromissorie. venerdi 5 ottobre

5 segue: premessa Sul primo aspetto: - v. recente collegio arbitrale Grande Stevens, Gambaro e Denozza - sul quale v. Costi, Arbitrato societario e impugnazione delle delibere di bilancio, in Riv. trim. di dir. e proc. civ., 2011, La disponibilità della tutela giudiziaria (numero speciale), p. 129 ss.; venerdi 5 ottobre

6 segue: premessa - del terzo aspetto di cui si è occupato un recente lodo arbitrale (27-28 ottobre 2010 in Giur. It., 2011, p ss. e in corso di pubblicazione su Giur. Comm.) statuendo che «[l]a deliberazione assembleare di sostituzione della clausola compromissoria dell arbitrato rituale a quello irrituale e dell arbitro collegiale a quello monocratico non legittima l esercizio del recesso da parte del socio assente alla votazione, poiché determina modifiche prive di carattere innovativo o soppressivo nel senso fatto proprio dall art. 34, comma 6, d. lgs. 17 gennaio 2003, n. 5». venerdi 5 ottobre

7 L arbitrato di diritto comune in materia societaria E ammissibile un arbitrato di diritto comune in materia societaria? Se sì, in quali casi? venerdi 5 ottobre

8 Sul punto c è da tempo un vivace contrasto giurisprudenziale e dottrinale (e v. R. Guidotti, L arbitrato di diritto comune in materia societaria, in Riv. trim. di dir. e proc. civ., 2010, II, p. 675 ss. Anche la Suprema Corte che si è pronunciata sul punto, salvi errori, cinque volte non ha un orientamento del tutto omogeneo. E ha sostenuto tesi fortemente opinabili. venerdi 5 ottobre

9 Proverò a dimostrare che: 1) che accanto all arbitrato societario continua a sopravvivere anche anche l arbitrato di diritto comune (art. 806 ss. c.p.c.) che trae origine da clausola compromissoria; 2) sia con riferimento alle clausole arbitrali predisposte prima dell entrata in vigore della norma sul processo societario (1 gennaio 2004), sia con riferimento alle clausole redatte in epoca successiva; 3) che la soluzione trova applicazione sia con riguardo alle società di capitali, sia con riguardo alle società di persone (ad eccezione della società semplice). venerdi 5 ottobre

10 In ogni caso non è corretto trattare il problema come se fosse limitato all interpretazione della lettera dell art. 34, perché bisogna distinguere tra: 1) arbitrati di diritto comune in materia societaria che hanno origine da clausola compromissoria statutaria e arbitrati che hanno origine da clausola compromissoria extra statutaria o da compromesso; 2) clausole compromissorie statutarie per arbitrato rituale e clausole compromissorie statutarie per arbitrato irrituale; 3) clausole compromissorie statutarie redatte prima o dopo l entrata in vigore della riforma (1 gennaio 2004); venerdi 5 ottobre

11 4) clausole compromissorie contenute in atti costitutivi e/o statuti di società di persone; 5) nell ambito di queste ultime tra società commerciali e non commerciali; 6) tra società di capitali che fanno, o meno, ricorso al mercato del capitale di rischio. venerdi 5 ottobre

12 I Clausola compromissoria statutaria, clausola compromissoria extra statutaria e compromesso. venerdi 5 ottobre

13 Clausola compromissoria statutaria e compromesso Due sono le convenzioni con cui i privati possono vincolarsi per dirimere in arbitri le loro liti: il compromesso (art. 807 c.p.c.) e la clausola compromissoria (art. 808 c.p.c.): il primo ha ad oggetto una o più controversie attuali ed esistenti; la seconda le liti future ed eventuali che dovessero sorgere in relazione ad un determinato rapporto. venerdi 5 ottobre

14 Segue: clausola compromissoria statutaria e compromesso L art. 12 della legge delega (comma 3 ) autorizzava a legiferare solo sulla clausola compromissoria ed in particolare sulla clausola compromissoria statutaria. E in questo senso si è mosso il legislatore delegato. E quindi sicuramente ammissibile un arbitrato di diritto comune (governato dagli artt. 806 ss. e non dall art. 34) che si occupi di materia societaria tutte le volte che il suo fondamento sia diverso da una clausola compromissoria statutaria. venerdi 5 ottobre

15 II Clausola compromissoria statutaria per arbitrato rituale e clausole compromissoria statutari per arbitrato irrituale venerdi 5 ottobre

16 Arbitrato rituale e irrituale In linea generale la compatibilità tra l arbitrato endosocietario e la clausola compromissoria irrituale non pare possa essere messa in dubbio. L art. 35, comma 5, nel disciplinari i rapporti tra arbitrato societario ed i provvedimenti cautelari prevede che «la devoluzione in arbitrato, anche non rituale, di una controversia non preclude il ricorso alla tutela cautelare». venerdi 5 ottobre

17 segue: arbitrato rituale e irrituale Con riferimento alla clausola compromissoria per arbitrato irrituale non può però trovare applicazione la disposizione dell art. 34, comma 2, perché, tra l altro: - l art. 35, comma 2, detta disposizioni incompatibili con l arbitrato irrituale; - l art. 35, comma 3, fa riferimento a specifiche norme dettate dal codice in tema di arbitraro rituale, come, ad esempio, la possibilità di impugnazione per nullità ai sensi dell art. 829, comma 1, c.c. venerdi 5 ottobre

18 segue: arbitrato rituale e irrituale E quindi sicuramente ammissibile una clausola compromissoria per arbritrato irrituale endosocietario che non soggiace alla regola di cui all art. 34, comma 2. venerdi 5 ottobre

19 III Clausola compromissoria statutaria redatta prima dell entrata in vigore della riforma (1 gennaio 2004) venerdi 5 ottobre

20 Clausola compromissoria redatta prima dell entrata in vigore della riforma Con riferimento a queste clausole vanno presi in considerazione due argomenti: - in materia arbitrale, stante la natura non giurisdizionale del procedimento, la sopravvenuta inarbitrabilità della controversia deve essere valutata con riferimento alla validità o meno della clausola compromissoria al momento in cui è stata redatta; - non può essere messa in relazione all art. 5 c.p.c. ovvero con riferimento al momento in cui ancorare la competenza del collegio arbitrale (App. Napoli, 10 gennaio 2006); venerdi 5 ottobre

21 segue: clausola compromissoria redatta prima dell entrata in vigore della riforma - si può anche ricordare che l art. 11 delle disp. sulla legge in generale prevede che «[l]a legge non dispone che per l avvenire: essa non ha effetto retroattivo»; venerdi 5 ottobre

22 segue: clausola compromissoria redatta prima dell entrata in vigore della riforma E quindi chi sostiene che le clausole compromissorie statutarie stipulate prima della riforma siano colpite da invalidità sopravvenuta che dovrebbe dimostrare da dove derivi questa (pretesa) invalidità che non è disposta da nessuna norma di legge. venerdi 5 ottobre

23 IV Società di persone Società Semplice venerdi 5 ottobre

24 Società di persone Con riferimento alla società in nome collettivo e alla società in accomandita semplice: - è vero che trovano applicazione le norme sull arbitrato societario; - è vero anche però che non c è nessun obbligo di adeguamento degli statuti di dette società alle disposizioni sull arbitrato societario (gli artt. 223 bis e 223 duodecies disp. att. c.c. riguardano solo le società di capitali e le cooperative). venerdi 5 ottobre

25 Società semplice Il problema non si pone nemmeno con riferimento alla società semplice in considerazione del fatto che l art. 12, comma 3, della legge delega invitava unicamente il legislatore a prevedere una disciplina arbitrale, in deroga a quella relativa all arbitrato di diritto comune, per le società commerciali. La disciplina in esame va quindi letta in modo tale da evitare ogni eccesso di delega. venerdi 5 ottobre

26 Società irregolari Qui il problema da porsi è opposto: è ammissibile nelle società irregolari in senso proprio (quelle nelle quali le parti hanno provveduto a redigere l atto costitutivo ma non ad iscriverlo nel registro delle imprese) l arbitrato societario? Il dubbio nasce ovviamente dal fatto che l art. 35, comma 1, richiede la pubblicizzazione della lite attraverso il registro delle imprese. Pubblicizzazione ontologicamente incompatibile con lo status di società non iscritta. venerdi 5 ottobre

27 V Società di capitali venerdi 5 ottobre

28 Società di capitali Il problema rimane quindi aperto solo con riferimento alle clausole compromissorie contenute negli statuti di società di capitali che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. venerdi 5 ottobre

29 Segue: società di capitali Clausole redatte prima della riforma (e non adeguate) Si invoca l art. 41 del d.lgs. n. 5 del 2003 dove prevede che le modifiche statutarie deliberate per adeguare gli statuti alla riforma del diritto societario (ex art. 223 bis disp. att. c.c.) non è necessario siano approvate con le maggioranze rafforzate di cui all art. 34, comma 6, d.lgs. 5/2003. Donde si argomenta l obbligo di adeguamento anche alle norme imperative di cui al d. lgs. n. 5 del venerdi 5 ottobre

30 Segue: società di capitali Ma in questo modo di ragionare ci sono due salti logici: - l art. 223 bis disp. att. c.c. riguarda le norme di diritto sostanziale (e non processuale); è una norma del codice civile; - l affermazione relativa all obbligo di adeguamento alle norme imperative non fa diventare imperativa la norma di cui all art. 34, comma 2 ; - il ragionamento che si critica dà per presupposto quello che, invece, si dovrebbe dimostrare. venerdi 5 ottobre

31 Segue: società di capitali Ancora a sostegno della tesi della nullità questa volta sia delle clausole introdotte prima della riforma, sia di quelle introdotte dopo si argomenta richiamando l art. 36, comma 6, nella parte in cui prevede che le modifiche introduttive o soppressive di clausole compromissorie, devono essere approvate dai soci che rappresentano almeno i due terzi del capitale sociale. A tal proposito si dice che non si comprende perché l adozione di una clausola di diritto comune sarebbe soggetta a maggioranze normali senza possibilità di recesso, mentre solo l arbitrato societario avrebbe una doppia barriera. venerdi 5 ottobre

32 Segue: società di capitali A quest ultimo argomento è facile replicare che che la norma non deve essere necessariamente riferita al solo arbitrato societario, ma può per contro riferirsi ad ogni tipo di clausola compromissoria e quindi anche ad una clausola compromissoria di diritto comune. venerdi 5 ottobre

33 Dipartimento di Scienze Giuridiche A. Cicu Università di Bologna venerdi 5 ottobre