ORDINE DEGLI AVVOCATI DI MILANO ASSOLOMBARDA G.M. SANITA. LA CONCILIAZIONE IN MATERIA SANITARIA Giovedi 14 gennaio 2010

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1 ORDINE DEGLI AVVOCATI DI MILANO ASSOLOMBARDA G.M. SANITA LA CONCILIAZIONE IN MATERIA SANITARIA Giovedi 14 gennaio 2010 Gli esiti incerti dei giudizi di responsabilità sanitaria dott.ssa Monica Cucci medico legale Le problematiche correlate all accertamento della responsabilità professionale sanitaria (medica e non) sono numerose e di non semplice trattazione: esse risiedono nella complessità intrinseca della materia a sua volta dovuta alla difficoltà delle prestazioni sanitarie che, sempre più spesso vedono coinvolte differenti figure professionali che intervengono avvicendandosi in vicende cliniche che si svolgono in tempi lunghi; vi è poi la complessità intrinseca dell attività sanitaria (presidi terapeutici, interventi chirurgici, ecc) e dell organizzazione delle aziende sanitarie. Gli strumenti di valutazione del comportamento sanitario sono, da un punto di vista tecnico medico legale, costituiti sostanzialmente dalla documentazione sanitaria che, tuttavia, si rivela non sempre utile ed anzi talvolta fonte di ulteriore confusione e difficoltà. Vi sono poi questioni non tecniche con le quali, nondimeno, occorre confrontarsi: la sensibilità del paziente che si ritiene comunque danneggiato qualsiasi sia il risultato di un primo preliminare esame della vicenda in quanto in sé raccoglie sentimenti e desideri di giustizia-rivalsa. L atteggiamento del medico spesso poco disposto a mettere in discussione il proprio operato. In questa prima fase il Consulente di Parte dovrebbe svolgere un ruolo anche di dissuasore dei conflitti,

2 adoperandosi in quella attività, invero non sempre agevole, di spiegazione di quanto realmente accaduto al di là del convincimento del paziente e/o del medico. Per ottenere un buon risultato in questa attività occorrerebbe avere doti di psicologo della comunicazione. Tuttavia, uno sforzo in tal senso andrebbe fatto in quanto potrebbe ridurre il numero di casi che non trovano ragione in giudizio poiché infondati, privi di sostanza. Ma per fare ciò occorre una preparazione tecnica specifica, esperienza formativa e professionale nonché solide basi etiche. Altro elemento critico nello studio di un caso di responsabilità professionale consiste nella mancata sinergia tra avvocato e consulente di parte che spesso agiscono separatamente, senza nemmeno consultarsi, non garantendo, in tal modo, un prodotto di qualità elevata. Basti pensare a tutte le volte che il medico legale scrive una relazione senza nemmeno contattare l avvocato e tutte le altre volte che questi consulta il medico legale solo dopo aver scritto l Atto di Citazione! Tutto ciò non fa altro che disorientare il danneggiato e aumentare i casi di contenzioso spesso destinati a non trovare soluzione. Ma i casi di responsabilità professionale nascono molto prima dell aula di giustizia e così diventa fondamentale il ruolo del consulente medico legale all interno di un azienda sanitaria, ma anche della direzione sanitaria e dell URP nel prevenire i conflitti e il numero di casi che sfociano in giudizio, ma soprattutto riducendo la sfiducia del paziente nei confronti della struttura sanitaria e migliorando il rapporto tra medico-paziente-ospedale. Le attività di Clinical Risk Management rappresentano una sfida enorme nell ambito della prevenzione del contenzioso giudiziario: se adeguatamente messe in atto sono in grado di migliorare la qualità delle prestazioni sanitarie, garantire maggiore sicurezza del paziente, riducendo sia il numero degli eventi dannosi che la loro gravità, fornire informazioni maggiori e più trasparenti alle imprese assicurative, potendo

3 così stipulare polizze per l assicurazione della responsabilità sanitaria a condizioni più vantaggiose. Tutto ciò aumenta la qualità dell azienda sanitaria, attrae le migliori professionalità mediche, la cui assunzione riduce la possibilità di errori clinici. Tuttavia, anche la migliore azione preventiva può solo sperare di contenere, non di eliminare, gli errori e gli eventi dannosi che ne possono conseguire. E allora che fare? Adire la via del tribunale ma esiste una forte incertezza del risultato giudiziario sia per l alea di rischio correlata alla scelta del CTU (non sempre adeguatamente preparato al compito richiesto), alla mancanza di specializzazione del Giudice (soprattutto in Tribunali diversi da quello milanese), alla soggettività del giudizio, alla lunga durata del procedimento giudiziario. Inoltre, le conseguenze dei procedimenti giudiziari di accertamento dei casi di presunta malpractice sono prevalentemente negative per tutti i soggetti coinvolti nella filiera processuale: danneggiato, personale sanitario, ospedale, assicurazioni e società. Difatti, il paziente/danneggiato, sebbene oggi possa contare su un atteggiamento più favorevole dei giudici, non può essere certo di trovare sempre soddisfazione sia per la durata dei processi sia per la contenuta misura degli eventuali risarcimenti. I medici vedono intaccata la propria reputazione professionale e assistono al deteriorarsi del rapporto medicopaziente (perlopiù passivamente), sempre più improntato a reciproca diffidenza. La medicina non è una scienza esatta. Spesso il medico deve prendere decisioni, talora importanti e urgenti, in cui l assunzione di rischi è ineludibile ed amplificata dal sistema organizzativo, spesso non eccellente, delle aziende sanitarie. Non è utile ai pazienti essere in presenza di un professionista preoccupato più dall esimersi da responsabilità che delle possibilità di guarigione dei pazienti

4 medesimi esercitando quella che oramai si chiama medicina difensiva. Per le aziende sanitarie la maggior parte dei costi del contenzioso si scaricano sulle aziende stesse. Difatti, le assicurazioni hanno reagito all incremento del contenzioso sanitario e dei risarcimenti, con un aumento dei premi. Anche questa misura, tuttavia, non si è dimostrata efficacie; da un lato perché, quando i premi superano certe soglie, c è chi preferisce assoggettarsi ai rischi piuttosto che stipulare il contratto assicurativo; dall altro perché, in ambito sanitario, viene talora posto in dubbio un elemento essenziale del contratto assicurativo, cioè la possibilità dell evento dannoso. In altre parole, si sostiene che in talune situazioni ospedaliere non vi è la possibilità ma la certezza di determinati eventi dannosi, il che pregiudica il rapporto assicurativo 1 : da qui la tendenza di alcune compagnie assicurative al ritiro da questo mercato. Da ultima la società, che ha visto deteriorarsi il rapporto fiduciario con il medico e con l azienda sanitaria, subisce i costi, economici e non solo, del contenzioso. Ma come affrontare il problema? Lungi dal voler proporre una ricetta efficace verrebbe da dire che in un Paese nel quale gli interventi hanno talora peggiorato le situazioni, anziché risolverle, la prima tentazione sarebbe di non fare alcunché, contando su un graduale assestamento omeostatico del settore! In realtà è ben difficile che tale approccio possa essere efficace e allora da più parti si invoca l intervento legislativo. Ma anche in questo caso la prudenza è d obbligo perché è ormai assodato che c è una relazione diretta, e non inversa, tra quantità di norme di un ordinamento e quantità di 1 Le considerazioni sopra svolte tengono conto di quanto esposto dal Dr. L. FRANZI, Direttore Generale della Rasini Viganò Assicurazioni S.p.A., durante il convegno Il Rischio Infettivo Oggi: Le Responsabilità Penali e Civili organizzato a Chignolo Po (PV), il 9 Giungo 2006, dal Centro Europeo di Studio e Documentazione sulla Responsabilità Sanitaria (C.E.S.DO.R.S.).

5 controversie 2. Secondariamente, perché il nostro legislatore ha purtroppo mostrato in altre occasioni di non avere la profondità di analisi, l ampiezza di visione e la tecnica normativa necessarie per legiferare con successo in materie complesse come quella qui trattata. Numerosi sono gli autori che indicano il ricorso a strumenti di risoluzione alternativa delle controversie quali appunto la conciliazione. Ebbene, in materia sanitaria da circa due anni è stata introdotta la Consulenza Tecnica a fini Conciliativi (art. 696 bis c.p.c.), i cui risultati sono finora parziali e limitati ad alcune discipline quali l odontoiatria e la chirurgia estetica. Senza che con ciò se ne voglia configurare il fallimento i motivi di ciò sono numerosi: anzitutto i casi che giungono dinanzi ad un Giudice hanno già passato, fallendolo, il filtro del tentativo di accordo stragiudiziale. Inoltre, quasi mai vengono coinvolti tutti i soggetti interessati: pazienti, medici, istituti sanitari, assicurazioni, vanificando, in tal modo ogni tentativo di conciliazione. E poi non può non evidenziarsi come in questo momento storico, connotato da una diffusa tendenza al contenzioso, ben difficilmente i tempi possono essere maturi per affrontare situazioni delicate come i casi di responsabilità professionale sanitaria secondo lo spirito della conciliazione: spontanea e volontaristica. Inoltre, occorre riflettere che le alternative non hanno concreta possibilità di funzionare se non si cura la malattia alla sua origine: è necessaria formazione culturale sulle questioni della responsabilità sanitaria da parte di tutti gli operatori del settore (medici, avvocati e assicuratori); occorre una forte connotazione etica che impedisca di affrontare casi di presunta responsabilità sanitaria inconsistenti sin dall inizio; bisogna infine, che anche i pazienti/danneggiati acquistino una 2 G. COSI, Perché conciliare, in AA.VV., La via della conciliazione, MI, 2003, p. 6

6 loro etica e siano messi nelle condizioni di comprendere quanto realmente accaduto mediante una adeguata informazione. Da ultimo si deve riflettere su quale possa essere il ruolo del medico legale nel caso delle risoluzioni alternative alle controversie in materia sanitaria. Ad opinione di chi scrive questo ruolo è da ritenersi fondamentale: la mancata partecipazione ad una azione conciliativa del medico legale rischia di impoverirne i contenuti tecnici, pregiudicando la stessa possibilità concreta di accertamento dell errore e finendo, in tal modo, per creare un prodotto anch esso di scarsa qualità. Tuttavia, è opportuno il medico legale arricchisca il proprio abituale ruolo di un nuovo habitus mentale che gli consenta di affrontare tali situazioni con l intento di trovare un accordo tra le parti ma sempre nel rispetto della realtà dei fatti: ossia non è prescindibile l accertamento della responsabilità sanitaria e del nesso di causa con il danno lamentato pena l illegittimità dell accordo. Se manca uno degli elementi: la responsabilità o il nesso di causa con il danno o anche il danno non pare opportuno stabilire un accordo tra le parti essendo questo penalizzante nei confronti di una delle due. Certamente c è bisogno che si istituisca un nuovo profilo professionale: quello del conciliatore medico legale che contenga in sé la preparazione scientifica e giuridica tradizionale ma che abbia acquisito compentenze di conciliatore. In verità l interesse dei medici legali nei confronti di questo specifico ambito è stato, finora, piuttosto freddo.