Il Decreto Legislativo n. 81/2015: la riforma dei contratti di lavoro. 1 parte: Contratto a tempo determinato e somministrazione di lavoro

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1 Il Decreto Legislativo n. 81/2015: la riforma dei contratti di lavoro 1 parte: Contratto a tempo determinato e somministrazione di lavoro di Antonio Saccone* * Avvocato - Funzionario della DTL di Chieti/Pescara - Responsabile U.O. Affari Legali e del Contenzioso della sede di Pescara 1

2 Introduzione Il D.lgs. 81/2015, emanato in attuazione della delega conferita dal Parlamento al Governo con la legge 10 dicembre 2014 n. 183 (cd. Jobs Act), costituisce il nuovo Testo Unico dei contratti di lavoro; dopo la pubblicazione di tale decreto, dunque, oggi in un unica norma sono contenute tutte le tipologie di contratti di lavoro esistenti nel nostro ordinamento. In estrema sintesi, esso pubblicato sul S.O. n. 144 della Gazzetta Ufficiale del 24 giugno 2015 ed entrato in vigore il 25 giugno da un lato ha abrogato alcuni contratti (l associazione in partecipazione e il co.co.pro.), il cui uso non appropriato e talvolta smodato aveva determinato nel corso degli anni svariati contenziosi nonché il job sharing, praticamente inutilizzato dalle imprese da quando è stato introdotto nell ordinamento con il D.lgs. 276/03; per altro verso, ha riscritto tutti i contratti di lavoro vigenti nel nostro sistema giuridico, in qualche caso apportando pochi cambiamenti, in altri casi modifiche incisive e sostanziali. Tutto ciò, ovviamente, in un ottica di semplificazione e con l obiettivo di realizzare discipline organiche e di agevole utilizzo delle varie forme di lavoro. Il D.lgs. 81/2015, dopo aver ribadito il principio generale cardine in questo ambito, secondo il quale la forma comune del rapporto di lavoro è costituita dal contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, individua e detta la disciplina delle varie tipologie di contratti e rapporti di lavoro esistenti nel nostro ordinamento giuridico. Analizziamo i singoli contratti. CONTRATTO A TEMPO DETERMINATO Il contratto a tempo determinato è la tipologia negoziale che, forse più di tutte, ha subito modifiche nel corso degli anni, essendo probabilmente quella che meglio risponde alla domanda di flessibilità proveniente dal mondo delle imprese e, quindi, quella che più necessitava di adattamenti alle esigenze del mercato del lavoro. Come è noto, esso fu introdotto nel nostro ordinamento (legge 230/62) come ipotesi assolutamente eccezionale e fu, via via nel corso degli anni, consentito per casi e situazioni sempre più diffuse (legge 863/84, legge 56/87, legge 196/97 ecc.), fino a divenire una ipotesi quasi non più straordinaria. Al culmine di questo proliferare di norme che ne permettevano l utilizzo, vi fu il recepimento da parte del nostro ordinamento giuridico delle varie direttive comunitarie, che segnalavano al nostro Stato la necessità di adeguare la normativa interna in materia ai dettami ed ai principi vigenti negli altri paesi europei: in tale contesto vide la luce il D.lgs. 368/2001. A tale decreto legislativo, che pure è stato espressamente abrogato dal D.lgs. 81/2015, si fa ancora riferimento per la disciplina in materia di contratti a termine, disciplina che esso dettò per la prima volta in maniera organica: necessità della forma scritta del contratto a pena di nullità, obbligo di indicare i motivi per i quali vi si faceva ricorso, il regime dei divieti, delle proroghe e dei rinnovi, la regolamentazione della successione tra contratti, della prosecuzione oltre il termine fissato, il diritto di precedenza, le esclusioni, il principio di non discriminazione ed il contingentamento. 2

3 Il D.lgs. 368/01 è rimasto vigente per lungo tempo ed ha subito le prime modificazioni ed integrazioni con la legge 247/07 (cd. pacchetto welfare), con il quale furono previste la durata massima del contratto a termine - fissata a 36 mesi - e la possibilità di stipulare un ulteriore contratto a t.d. con l assistenza sindacale (cd. deroga assistita). In seguito, dopo qualche lieve ritocco intervenuto ad opera della legge 133/08 e della legge 183/2011 (cd. decreto Salva Italia), il D.lgs. 368/01 (e, quindi, la disciplina del contratto a termine) è stato interessato da importanti e significativi cambiamenti per effetto della legge 92/2012 (cd. legge Fornero ) e, successivamente, con la legge n. 99/2013 e con la legge n. 78/2014, si sono registrati alcuni aggiustamenti della normativa. La regolamentazione del contratto a termine, infine, così come riscritto alla luce di tutti gli interventi normativi menzionati ed anche in virtù di ulteriori modificazioni intervenute con il Decreto Legislativo n. 81/2015, è contenuta negli articoli da 19 a 29 del predetto decreto delegato. Esaminiamola in dettaglio. Forma scritta: ad eccezione dei rapporti di lavoro di durata non superiore a 12 giorni, che non necessitano di particolari formalità, l apposizione del termine al contratto di lavoro deve risultare da atto scritto, pena l inefficacia (e non più la nullità, come in passato) del contratto stesso, Copia del contratto a tempo determinato deve essere consegnata dal datore di lavoro al lavoratore entro 5 giorni lavorativi dall inizio della prestazione; non è, tuttavia, prevista sanzione in caso di inosservanza di tale previsione. Causa del contratto a termine: già per effetto delle previsioni della legge Fornero (che, in alcuni casi, aveva espressamente consentito la possibilità di non indicare i motivi della stipula del primo contratto a termine per la durata massima di 12 mesi) e soprattutto in seguito all entrata in vigore della legge n. 78/2014, che abolì di fatto il cd. causalone, potevano essere stipulati per tutta la loro durata contratti a termine cd. acausali, senza necessità, cioè, di indicare le ragioni per le quali viene apposto un termine alla durata del contratto. La previsione risulta confermata anche con l entrata in vigore del D.lgs. 81/2015, nel senso che non è più obbligatorio indicare le ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive (è questo il il cd. causalone), la cui mancata o imprecisa o inidonea indicazione hanno generato nel corso degli anni un notevole contenzioso. Talvolta, tuttavia, può essere comunque di utilità per le aziende indicare i motivi dell assunzione a termine, atteso che talune ipotesi (ad esempio, ragioni sostitutive ovvero attività stagionali) sono escluse dal computo della percentuale massima possibile di contratti a tempo determinato stipulabili. Durata massima: i rapporti di lavoro intercorsi tra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore per effetto di una successione di contratti (ma anche in conseguenza di un unico contratto di lavoro), conclusi per lo svolgimento di mansioni di pari livello e categoria legale e indipendentemente dai periodi di interruzione tra un contratto e l altro, non possono avere una durata massima complessiva superiore a 36 mesi. 3

4 Ai fini del computo dei 36 mesi si tiene conto anche dei periodi di missione aventi ad oggetto mansioni di pari livello e categoria legale, svolti tra i medesimi soggetti nell ambito di una somministrazione di lavoro a tempo determinato. La sanzione prevista in caso di superamento del predetto limite di 36 mesi è la trasformazione del contratto a termine in contratto di lavoro a tempo indeterminato dalla data di tale superamento. A differenza della previgente disciplina, tuttavia, la durata massima dei 36 mesi è fissata con riguardo a contratti conclusi tra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore per lo svolgimento di mansioni di pari livello e categoria legale e non più per rapporti di lavoro a termine intercorsi tra lo stesso datore e lo stesso lavoratore con mansioni equivalenti (il che aveva ingenerato anche qualche difficoltà interpretativa). Tale previsione appare di maggior favore per le aziende rispetto al passato, atteso che essa lascia presupporre che la durata massima dei 36 mesi non deve ritenersi complessiva (come la ratio legis sembrerebbe imporre), ben potendosi dunque verificare che lo stesso datore di lavoro assuma a termine lo stesso lavoratore dopo 36 mesi di rapporto di lavoro a tempo determinato per l espletamento di una mansione di livello diverso o per una categoria legale differente. In ogni caso, come espressamente previsto dall art. 29 del decreto legislativo n. 81/2015, non si contano a fini del raggiungimento dei 36 mesi i contratti a termine stipulati con i lavoratori in mobilità, quelli degli operai agricoli, quelli dei dirigenti, quelli stipulati per l esecuzione di servizi speciali non superiori a 3 giorni nei settori del turismo e dei pubblici esercizi, con il personale volontario richiamato dei Vigili del Fuoco, con i supplenti docenti ed ATA nonché con il personale sanitario e dirigente del SSN, Deroga assistita: alla scadenza dei 36 mesi è possibile stipulare un ulteriore contratto a termine tra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore della durata massima di 12 mesi presso la Direzione Territoriale del Lavoro (DTL) competente per territorio. E la cd. deroga assistita, già prevista dalla legislazione previgente, rispetto alla quale tuttavia sono intervenute modifiche, nel senso che non vi è più la necessità di una sua previsione in una intesa collettiva (accordo, contratto, avviso comune ecc.) né dell assistenza sindacale. Qualora non venga rispettata la procedura per la stipula della deroga assistita oppure se il limite temporale previsto dal contratto stipulato tra le parti presso la DTL viene superato, il contratto di lavoro si trasforma in contratto a tempo indeterminato dalla data della stipulazione. Divieti: non è possibile stipulare contratti a termine: a) per sostituire lavoratori che esercitano il diritto di sciopero; b) presso unità produttive in cui si è proceduto, nei 6 mesi precedenti, a licenziamenti collettivi ex artt. 4 e 24 legge 223/91, che hanno riguardato lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto a termine, salvo che il contratto sia concluso per sostituire lavoratori assenti o per assumere lavoratori iscritti nelle liste di mobilità o abbia una durata iniziale non superiore a 3 mesi. Al riguardo, va evidenziato che non è più prevista la possibilità di derogare a tale previsione da parte della contrattazione collettiva; 4

5 c) presso unità produttive nelle quali siano operanti sospensioni dal lavoro o riduzioni di orari (CIG/CIGS) che interessano lavoratori adibiti alle sospensioni e riduzioni cui si riferisce il contratto a termine; d) da parte di datori di lavoro che non hanno effettuato la valutazione dei rischi in applicazione della normativa in materia di tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori. Al riguardo, va evidenziato che il contratto stipulato in violazione delle previsioni di cui sopra si trasforma a tempo indeterminato. Proroghe e rinnovi: è consentita la proroga del termine del contratto, con il consenso del lavoratore e quando la durata iniziale del contratto sia inferiore a 36 mesi, per un massimo di 5 volte nell arco dei trentasei mesi, a prescindere dal numero dei contratti. Rispetto alle previsioni passate, non vi è più nel testo della norma il riferimento alla necessità della proroga per la stessa attività. Qualora il numero delle proroghe sia superiore a 5, il contratto si trasforma a tempo indeterminato dalla data di decorrenza della sesta proroga. Per quanto attiene ai rinnovi dei contratti a termine, viene ribadito dal decreto delegato quanto già stabilito in passato per le ipotesi di successione tra contratti (cd. stop and go); vale a dire che tra un contratto e l altro (rinnovo) deve intercorrere uno stacco temporale di 10 giorni se il primo contratto è di durata inferiore a 6 mesi e di 20 giorni se esso è invece di durata superiore a 6 mesi. In caso di mancato rispetto di tali previsioni, il secondo contratto si trasforma a tempo indeterminato. Il limite massimo delle 5 proroghe e le previsioni in materia di successione tra contratti non si applicano alle assunzioni a termine di lavoratori stagionali (individuati dalla contrattazione collettiva, anche aziendale o da un Decreto del Ministero del Lavoro, in attesa del quale continua ad essere vigente il DPR 1525/63) ed a quelle di lavoratori di imprese start-up innovative per un periodo di 4 anni dalla loro costituzione. Prosecuzione del rapporto oltre la scadenza del termine: in tale ambito non si registrano cambiamenti rispetto al passato. Viene infatti confermato che, fermo restando il limite di durata massima di 36 mesi, se il rapporto di lavoro prosegue oltre la scadenza del termine inizialmente fissato o successivamente prorogato, il datore di lavoro deve corrispondere al lavoratore una maggiorazione retributiva del 20% per ogni giorno di lavoro in più fino al decimo giorno e del 40% per ciascun giorno lavorativo ulteriore (ed è questo l unico profilo sanzionatorio previsto). Inoltre, se il rapporto di lavoro continua oltre il trentesimo giorno (qualora il contratto a termine sia di durata inferiore a 6 mesi) oppure oltre il cinquantesimo giorno (se il contratto a t.d. è di durata superiore a 6 mesi), il contratto si trasforma a tempo indeterminato alla scadenza dei predetti termini. Numero massimo consentito di contratti a termine (limite quantitativo): nelle aziende che occupano più di 5 dipendenti, non possono essere assunti lavoratori a tempo determinato in misura superiore al 20% dei lavoratori a tempo indeterminato in forza 5

6 all azienda al 1 gennaio dell anno di assunzione, con un arrotondamento del decimale all unità superiore se esso sia uguale o superiore a 0,5. Nel caso in cui l attività lavorativa sia iniziata in corso d anno, il limite percentuale viene calcolato sul numero dei lavoratori in forza al momento dell assunzione. Tale limite del 20%, tuttavia, è derogabile dalla contrattazione collettiva, anche aziendale. Per i datori di lavoro, invece, che occupano fino a 5 dipendenti è sempre possibile stipulare 1 contratto a tempo determinato. Dal computo del limite massimo del 20% sono esclusi i contratti a termine stipulati: - nella fase di avvio di nuove attività, per i periodi definiti dai contratti collettivi nazionali di lavoro (CCNL), anche in misura non uniforme con riferimento ad aree geografiche ed a comparti merceologici; - da imprese start-up innovative per il periodo di 4 anni dalla loro costituzione ovvero per un periodo più limitato previsto per le imprese già costituite (art. 25, comma 3 legge 221/2012); - per lo svolgimento di attività stagionali; - per specifici spettacoli ovvero specifici programmi radiofonici o televisivi; - per sostituzione di lavoratori assenti; - con lavoratori di età superiore a 50 anni (non più 55 anni); - tra Università private, incluse le filiazioni di università straniere, istituti pubblici di ricerca ovvero enti privati di ricerca e lavoratori chiamati a svolgere attività di insegnamento, di ricerca scientifica o tecnologica, di assistenza tecnica alla stessa o di coordinamento e direzione della stessa; - tra istituti della cultura di appartenenza statale ovvero enti pubblici e privati derivanti da trasformazione di precedenti enti pubblici, vigilati dal Ministero dei beni e delle attività culturali, del turismo, ad esclusione delle fondazioni di produzione musicale e lavoratori impiegati per soddisfare esigenze temporanee legate alla realizzazione di mostre, eventi e manifestazioni di interesse culturale. Inoltre, i contratti di lavoro a termine che hanno ad oggetto in via esclusiva lo svolgimento di attività di ricerca scientifica possono avere durata pari a quella del progetto di ricerca cui si riferiscono. Qualora non venga rispettato il limite quantitativo percentuale di cui sopra (20%) è espressamente esclusa la trasformazione dei contratti interessati in contratti a tempo indeterminato. Il datore di lavoro che viola il suddetto limite soggiace esclusivamente ad una sanzione amministrativa per ciascun lavoratore pari al 20% della retribuzione per ogni mese o frazione di mese (da intendersi tale se superiore a 15 giorni di durata del rapporto di lavoro), se il numero dei lavoratori assunti in violazione del limite percentuale non è superiore ad uno ovvero pari al 50% della retribuzione per ciascun mese o frazione di mese, se il numero dei lavoratori assunti in violazione del limite percentuale è superiore ad uno. Diritto di precedenza: i lavoratori che hanno svolto, in forza di uno o più contratti a termine, attività lavorativa in favore e per conto di un datore di lavoro, hanno diritto di precedenza nelle assunzioni a tempo indeterminato presso lo stesso datore di lavoro nei 12 mesi successivi, se l assunzione a t.i. è effettuata per lo svolgimento delle mansioni già espletate in esecuzione del/i contratto/i a termine. 6

7 Tale diritto di precedenza è riconosciuto a quei lavoratori che hanno prestato attività lavorativa per un periodo superiore a 6 mesi (3 mesi per le attività stagionali), a condizione che lo abbiano espressamente esercitato, fermo restando l onere del datore di lavoro di indicargli la facoltà nel contratto di assunzione. In sintesi, la procedura per l esercizio del diritto di precedenza è la seguente. Nel contratto di assunzione a termine, il datore di lavoro deve espressamente indicare al lavoratore che egli ha la possibilità, alla scadenza del contratto a t.d., di esercitare il diritto di precedenza in forma scritta entro 6 mesi (3 mesi se trattasi di attività di lavoro stagionale), decorrenti dalla data di cessazione del rapporto a termine. Il lavoratore, se ne ha interesse, deve espressamente e per iscritto manifestare la propria volontà a fruire di tale diritto e deve farlo, come detto, entro 6 mesi dalla cessazione: in ogni caso, il diritto di precedenza si estingue trascorso un anno dalla data di cessazione del rapporto a termine. Altra ipotesi contemplata dalla norma in commento è il diritto di precedenza delle lavoratrici in gravidanza, previsto per tutte le successive assunzioni, sia a tempo indeterminato che a termine, presso lo stesso datore di lavoro nei 12 mesi successivi alla cessazione del rapporto a termine, sempre ovviamente se l assunzione a t.i. è effettuata per lo svolgimento delle mansioni già espletate in esecuzioni del/i contratto/i a termine e che il diritto di precedenza sia stato esercitato. Una particolarità di tale diritto di precedenza, oltre al fatto di essere stato previsto tanto per le successive assunzioni a tempo indeterminato che per quelle a termine, è data dal fatto che - ai fini della sua maturazione - concorrono tutti i congedi per maternità previsti dal Capo III del D.lgs. 151/2001 (anche, dunque, l astensione anticipata per complicanze nella gestazione o lavoro a rischio) e non soltanto, come in precedenza, l astensione obbligatoria di 5 mesi pre e post partum. Da ultimo, va in merito evidenziato come la contrattazione collettiva di qualsiasi livello (nazionale, territoriale o aziendale) possa diversamente regolamentare l ambito di applicazione del diritto di precedenza declinato dalla legge. Criteri di computo: ai fini del calcolo dei lavoratori assunti a termine per l applicazione di qualsiasi disciplina di fonte legale o contrattuale, ferme restando eventuali diverse discipline espressamente previste (es. per l assunzione di disabili è stabilito dalla legge che il lavoratore a termine è conteggiato se il rapporto è di durata superiore a 6 mesi), si deve tener conto del numero medio mensile dei lavoratori impiegati a termine (compresi i dirigenti) e della effettiva durata del loro rapporto di lavoro. Impugnazione del contratto a termine: il lavoratore che intende impugnare il contratto a termine (ad esempio, per prosecuzione del rapporto oltre il limite consentito ovvero per mancato rispetto dell interruzione tra un contratto e l altro in caso di riassunzione) deve farlo entro 120 giorni dalla cessazione del singolo contratto con qualsiasi atto scritto, anche stragiudiziale, idoneo a rendere nota la sua volontà. L impugnazione è inefficace se non è seguita, entro il successivo termine di 270 giorni, dal deposito del ricorso giudiziario ovvero dall attivazione del tentativo di conciliazione o di arbitrato. Nel caso in cui il giudice, a seguito di impugnativa del contratto a termine, trasformi il rapporto di lavoro a tempo indeterminato, condanna il datore di lavoro al pagamento in 7

8 favore del lavoratore di un indennità risarcitoria omnicomprensiva che va da 2,5 mensilità a 12 mensilità. Tale indennità, che viene determinata avendo riguardo alle dimensioni dell impresa, all anzianità di servizio del lavoratore ed al comportamento processuale delle parti, ha la funzione, per espressa indicazione contenuta nella legge, di ristorare per intero il pregiudizio - anche retributivo e contributivo - subito dal lavoratore (il legislatore del decreto delegato recepisce in merito l orientamento espresso dalla Corte Costituzionale). LA SOMMINISTRAZIONE DI LAVORO L istituto della somministrazione di lavoro, conosciuto anche come lavoro in affitto, ha incontrato diversi ostacoli culturali ed ideologici prima di essere recepito nel nostro ordinamento; in particolare, alcune forze politiche del nostro arco costituzionale lo hanno fortemente osteggiato, ritenendolo una forma di lavoro eccessivamente flessibile. Tuttavia, superato il limite culturale della vecchia legge 1369/60 (che espressamente vietava l intermediazione e l interposizione di manodopera), una prima tiepida apertura alla domanda di flessibilità esistente in tale ambito vi fu grazie alla legge 196/97 (cd. pacchetto Treu), che introdusse nel nostro sistema giuridico il cd. lavoro interinale. Fu, poi, con il D.lgs. 276/03, emanato in attuazione della legge 30/2003 (cd. legge Biagi), che il nostro ordinamento spalancò le porte alla somministrazione di lavoro, che nel corso degli anni ha subito vari aggiustamenti e ritocchi. Da ultimo, dopo aver espressamente abrogato gli articoli del D.lgs. 276/03 che la regolamentavano, il D.lgs. 81/2015 ha nuovamente disciplinato la materia della somministrazione del lavoro agli articoli da 30 a 40, cercando di andare nella direzione della semplificazione e di una più marcata distinzione tra contratto commerciale di somministrazione di manodopera (quello stipulato tra somministratore ed utilizzatore) e contratto di lavoro, stipulato tra lavoratore ed agenzia per il lavoro. Giova ricordare che la somministrazione di lavoro è una forma di rapporto di lavoro che prevede la presenza di tre distinti soggetti: a) il lavoratore; b) il datore di lavoro, presso il quale il lavoratore svolge la sua prestazione lavorativa (cd. utilizzatore); c) l agenzia di somministrazione (cd. somministratore), espressamente autorizzata dal Ministero del Lavoro a fornire manodopera. Per effetto di tale tripartizione, viene data possibilità al soggetto utilizzatore di avvalersi del lavoro di un prestatore assunto dal somministratore, che invia in missione (in gergo, presta, fornisce o somministra) lo stesso lavoratore al datore di lavoro (utilizzatore) che ne ha fatto richiesta. Il vantaggio della somministrazione di lavoro è dato dal fatto che l utilizzatore può impiegare un prestatore senza assumerlo direttamente e senza aver i costi e gli oneri diretti di gestione, tipici del datore di lavoro, oneri e costi che invece sono in capo al somministratore. In pratica si verifica che il lavoratore conclude il contratto di lavoro con l agenzia di somministrazione, che lo assume; quest ultima stipula con il datore di lavoro che impiega il lavoratore un altro contratto, chiamato contratto di somministrazione, nel quale si stabilisce la durata e l attività che il lavoratore dovrà svolgere presso l utilizzatore, che esercita in concreto il potere direttivo e di controllo. 8

9 La somministrazione di lavoro a tempo indeterminato e determinato La nuova disciplina, riscritta dal D.lgs. 81/2015, definisce anzitutto il contratto di somministrazione, sottoscritto tra l agenzia e l utilizzatore, come il contratto con il quale l agenzia di somministrazione, autorizzata ai sensi del D.lgs. 276/03, mette a disposizione di un utilizzatore uno o più lavoratori suoi dipendenti, i quali, per tutta la durata della missione, svolgono la propria attività nell interesse e sotto la direzione ed il controllo dell utilizzatore. Prevede, inoltre, che il contratto di somministrazione possa essere sia a tempo indeterminato che a tempo determinato. Il contratto di somministrazione a tempo indeterminato (cd. staff leasing), salvo diverse previsioni della contrattazione collettiva (nazionale, territoriale o aziendale) applicata dall utilizzatore, può essere stipulato nel rispetto del limite percentuale del 20% del numero dei lavoratori assunti a tempo indeterminato presso l utilizzatore all inizio dell anno di stipula del contratto (con l arrotondamento al decimale superiore qualora esso sia uguale o superiore a 0,5) oppure del 20% del numero dei lavoratori in forza al momento dell assunzione, se questa avviene in corso d anno. In questo ambito, le principali novità introdotte dalla novella legislativa sono state le seguenti: - possono essere somministrati a tempo indeterminato esclusivamente i lavoratori assunti dal somministratore a tempo indeterminato; - sono state eliminate le causali (le ragioni) che consentono la stipula del contratto di somministrazione a tempo indeterminato; - non è possibile la somministrazione a tempo indeterminato presso le Pubbliche Amministrazioni. Per quanto attiene, invece, alla somministrazione a tempo determinato, essa è consentita nei limiti quantitativi stabiliti dalla contrattazione collettiva (nazionale, territoriale o aziendale) applicata dall utilizzatore. Sono in ogni caso esclusi dal computo dei limiti quantitativi stabiliti: - le somministrazioni di lavoratori in mobilità; - quelle di disoccupati che godono da almeno 6 mesi di trattamenti di disoccupazione non agricola o di ammortizzatori sociali; - quelle di lavoratori cd. svantaggiati o molto svantaggiati, che dovranno essere individuati da un apposito decreto del Ministro del Lavoro, secondo criteri fissati da un Regolamento della Commissione Europea. Divieti Il contratto di somministrazione di lavoro è vietato: a) per sostituire lavoratori che esercitano il diritto di sciopero; b) presso unità produttive in cui si è proceduto, nei 6 mesi precedenti, a licenziamenti collettivi ex artt. 4 e 24 legge 223/91, che hanno riguardato lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di somministrazione, salvo che il contratto sia concluso per sostituire lavoratori assenti o abbia una durata iniziale non superiore a 3 mesi. Anche al riguardo, come per i contratti a termine, va 9

10 evidenziato che non è più prevista la possibilità di derogare a tale previsione da parte della contrattazione collettiva; c) presso unità produttive nelle quali siano operanti sospensioni dal lavoro o riduzioni di orari (CIG/CIGS) che interessano lavoratori adibiti alle sospensioni e riduzioni cui si riferisce il contratto di somministrazione; d) da parte di datori di lavoro che non hanno effettuato la valutazione dei rischi in applicazione della normativa in materia di tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori. Forma del contratto di somministrazione Il contratto di somministrazione va stipulato in forma scritta a pena di nullità e deve contenere tutti gli elementi indicati all art. 33 del D.lgs. 81/2015, che sostanzialmente sono quelli che già erano previsti dal D.lgs. 276/03: estremi dell autorizzazione ministeriale, numero dei lavoratori da somministrare, indicazione dei rischi per la salute e la sicurezza del lavoratore e misure di prevenzione adottate, data di inizio e durata della somministrazione, mansioni ed inquadramento dei lavoratori somministrati, luogo, orario di lavoro e trattamento economico degli stessi, con esclusione della causale (che non è più richiesta). Comunicazioni che deve effettuare l utilizzatore L azienda utilizzatrice deve informare i lavoratori somministrati dei posti che si rendono vacanti presso di essa, anche attraverso un avviso generale affisso all interno dei locali aziendali. Inoltre, l utilizzatore deve inviare una comunicazione annuale alle rappresentanze sindacali aziendali del ricorso alla somministrazione, con l indicazione del numero dei contratti di somministrazione conclusi, la durata degli stessi, il numero e la qualifica dei lavoratori interessati (non è più prevista la comunicazione preventiva ad ogni singolo contratto di somministrazione). L utilizzatore, poi, deve comunicare al somministratore il trattamento economico e normativo applicato ai lavoratori suoi dipendenti che svolgono le medesime mansioni dei lavoratori da somministrare, in modo da assicurare il rispetto del principio di non discriminazione. Ed ancora, l azienda utilizzatrice deve dare immediata comunicazione al somministratore ed al lavoratore nel caso in cui adibisca il medesimo lavoratore a mansioni di livello superiore o inferiore a quelle dedotte in contratto. Ove non provveda, lo stesso utilizzatore risponde in via esclusiva per le differenze retributive spettanti al lavoratore occupato in mansioni superiori oppure per l eventuale risarcimento del danno derivante dall assegnazione a mansioni inferiori. Infine, in caso di inadempimenti da parte del lavoratore, l utilizzatore è tenuto a comunicare al somministratore gli elementi che potranno formare oggetto di eventuale contestazione disciplinare. Comunicazioni a cura del somministratore 10

11 L agenzia di somministrazione deve comunicare per iscritto al lavoratore, all atto della sottoscrizione del contratto di lavoro ovvero al momento dell invio in missione presso l utilizzatore, il trattamento economico e normativo applicabile dall utilizzatore medesimo nonché la data di inizio e la durata prevedibile della missione. Inoltre, il somministratore deve informare i lavoratori sui rischi per la sicurezza e la salute connessi alle attività produttive; poi, li deve formare ed addestrare all uso delle attrezzature di lavoro necessarie allo svolgimento delle attività lavorative per le quali essi vengono assunti (il contratto di somministrazione può prevedere che tale obbligo sia adempiuto dall utilizzatore). Disciplina dei rapporti di lavoro In caso di assunzione di un lavoratore in somministrazione con contratto di lavoro a tempo indeterminato, il rapporto di lavoro tra somministratore e lavoratore è soggetto alla disciplina prevista per il rapporto di lavoro a tempo indeterminato, mentre in caso di assunzione con contratto di lavoro a termine si applica, per quanto compatibile, la disciplina dettata per i rapporti di lavoro a tempo determinato. Il lavoratore somministrato non è computato nell organico dell utilizzatore ai fini dell applicazione di normative di legge o di contratto collettivo, eccezion fatta per quelle relative alla tutela della salute e della sicurezza sul lavoro. Per quanto riguarda i lavoratori disabili, se sono avviati con contratto di somministrazione non inferiore a 12 mesi, essi rientrano - per l utilizzatore - nella quota di riserva di cui all art. 3 della legge n. 68/99. Nelle agenzie di somministrazione non trovano applicazione le regole dettate dagli artt. 4 e 24 della legge 223/91 per le procedure collettive di licenziamento, mentre si applica l art. 3 della legge 604/66 che regola le motivazioni relative ai licenziamenti individuali. Sanzioni Dato atto che è stata espressamente abrogata la somministrazione fraudolenta (art. 55 D.lgs. 81/2015) e che l utilizzatore risponde nei confronti dei terzi per i danni arrecati dal lavoratore nello svolgimento delle sue mansioni (art. 35, comma 7), si elencano di seguito le sanzioni previste per la somministrazione irregolare (art. 38) e quelle amministrative pecuniarie (art. 40). 1) Art. 38: somministrazione irregolare - in mancanza di forma scritta, il contratto di somministrazione è nullo ed i lavoratori sono computati a tutti gli effetti alle dipendenze dell utilizzatore; - quando la somministrazione avviene oltre i limiti quantitativi massimi previsti dalla legge o dal CCNL applicato dall utilizzatore oppure nei casi vietati dalla legge od anche al di fuori delle condizioni previste, il lavoratore può chiedere, anche soltanto nei confronti dell utilizzatore, la costituzione di un rapporto di lavoro alle sue dipendenze con effetto dall inizio della somministrazione. In tale ipotesi, tutti i pagamenti effettuati dal somministratore, a titolo retributivo o di contribuzione previdenziale, valgono a liberare il soggetto che ne ha 11

12 effettivamente utilizzato la prestazione dal debito corrispondente fino a concorrenza della somma effettivamente pagata. Se il lavoratore chiede la costituzione del rapporto di lavoro presso l utilizzatore, deve impugnare il contratto di somministrazione entro 60 giorni dalla data in cui ha cessato di svolgere la sua attività presso lo stesso utilizzatore. Qualora il giudice accolga la domanda, condanna il datore di lavoro al risarcimento del danno in favore del lavoratore, stabilendo un indennità risarcitoria omnicomprensiva tra 2,5 e 12 mensilità, che ristora per intero il pregiudizio subito dal lavoratore. 2) Art. 40: sanzioni amministrative pecuniarie Sono puniti con la sanzione amministrativa pecuniaria da 250 ad 1.250: - l utilizzatore ed il somministratore per mancanza di forma scritta del contratto e per disparità nelle condizioni economiche e normative a parità di mansioni svolte; - il solo utilizzatore per superamento dei limiti numerici previsti dalla legge o dal CCNL applicato dall utilizzatore, per mancato utilizzo da parte dei lavoratori somministrati dei servizi sociali ed assistenziali di cui godono i dipendenti dell utilizzatore presso la stessa unità produttiva e per mancata comunicazione annuale alle rsa/rsu del numero dei contratti di somministrazione di lavoro conclusi, della durata degli stessi, del numero e della qualifica dei lavoratori interessati; - il solo somministratore per la mancata comunicazione al lavoratore, all atto della stipula del contratto di lavoro ovvero al momento dell invio in missione presso l utilizzatore, del trattamento economico e normativo applicabile dall utilizzatore medesimo nonché della data di inizio e della durata presumibile della missione. 12