S T U D I O L E G A L E A S S O C I A T O

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1 S T U D I O L E G A L E A S S O C I A T O FINOCCHIARO FORMENTIN SARACCO Corso Re Umberto, TORINO Tel r.a. Fax A V V. G I A N N I M A R I A S A R A C C O A V V. A N T O N I O F I N O C C H I A R O A V V. L A U R A F O R M E N T I N A V V. D A V I D E F I N O C C H I A R O A V V. S T E F A N I A P E D A C E A V V. F A B R I Z I O C O L A S U R D O A V V. M A R I A A N T O N I E T T A D A M A T O A V V. S E R E N A M A R I N O D O T T. E D O A R D O F E R R E R O Torino, lì 27 novembre 2015 A V V. B R U N A B R U N I ALESSANDRIA, C.SO CAVALLOTTI 68 TEL FAX Spett.le Amministrazione Consorzio degli Enti Locali della Valle d Aosta alla c.a. preg.mo dott. Alessandro Casiraghi Incarico n. 34/adhoc OGGETTO: liquidazione dello stato finale irregolarità contributiva accertata tramite DOL successiva dichiarazione di fallimento dell appaltatore inammissibilità del pagamento sostitutivo agli Enti previdenziali per incompatibilità col principio della par condicio creditorum inammissibilità del pagamento del saldo dei lavori alla curatela fallimentare del creditore per incompatibilità con l art. 4, c. 2 del d.p.r. 207/2010 attesa la negatività del DOL ammissibilità del pagamento alla Curatela solo dopo l insinuazione al passivo dell Ente previdenziale parere In data 17 novembre 2015 il Celva, per conto dell Amministrazione comunale di Aosta, ha sottoposto alla nostra attenzione la seguente questione di fatto, domandando quale sia l iter procedurale da seguire.

2 In vista della predisposizione della determinazione dirigenziale di approvazione dello stato finale di contabilità di un contratto di lavori pubblici, l Amministrazione richiedeva in data l emissione del documento unico di regolarità contributiva on line dell appaltatore, da cui risultava la non regolarità contributiva dell Impresa, con invito a procedere alla liquidazione del saldo a favore dei soggetti creditori INPS e INAIL ai sensi dell art. 4, c. 2 del d.p.r. 207/2010, a mente del quale in caso di ottenimento da parte del responsabile del procedimento del documento unico di regolarità contributiva che segnali un inadempienza contributiva relativa a uno o più soggetti impiegati nell esecuzione del contratto, il medesimo trattiene dal certificato di pagamento l importo corrispondente all inadempienza. Il pagamento di quanto dovuto per le inadempienze accertate mediante il documento unico di regolarità contributiva è disposto dai soggetti di cui all articolo 3, comma 1, lettera b), direttamente agli enti previdenziali e assicurativi, compresa, nei lavori, la cassa edile. Qualche tempo dopo, il Comune riceveva notizia dell avvenuto fallimento (sentenza dichiarativa in data 29 settembre 2015) della ditta appaltatrice, cui seguiva comunicazione del curatore fallimentare della Società che invitava l Amministrazione a procedere alla corresponsione del saldo a favore della curatela nonostante il DOL negativo (e cioè in deroga all art. 4, c. 2 del d.p.r. citato) attesa la prevalenza della normativa fallimentare posta a presidio della par condicio creditorum. Atteso il contrasto tra le norme richiamate, domanda il Comune quale sia l approccio da preferirsi. Deve preliminarmente rilevarsi il sussistere di un innegabile frizione sul punto data dal concorso tra le norme in materia di appalti pubblici e quelle in materia fallimentare, tanto che, già in passato, erano emerse notevoli perplessità negli interpreti circa la soluzione interpretativa da prediligersi. Non abbiamo potuto riscontrare pronunce giurisprudenziali sulla questione, ma un vivace dibattito dottrinario che, utilizzando quali dati interpretativi le prassi e le circolari ministeriali vigenti, aveva dimostrato una tendenziale preferenza per le ragioni dei creditori della procedura concorsuale in forza della natura speciale dell evento fallimento sull ordinario svolgersi dei contratti pubblici (per un riepilogo delle posizioni, si veda il parere prot del 29/11/2013 dell Ufficio legale della Regione Autonoma Friuli-Venezia Giulia). Si era, in particolare, ritenuto che eventuali interventi sostitutivi riguardanti ditte sottoposte a procedure concorsuali dovessero essere gestiti alla luce della normativa di riferimento, ossia quella fallimentare (cfr. circolare INAIL del 21 marzo 2012, punto 5). 2

3 Tale interpretazione risulta essere stata avvalorata e confermata da due interventi del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali (nota del 13 marzo 2015, prot e parere del 31 marzo 2014, prot. 6432) in cui si afferma il principio per cui in presenza di procedura fallimentare, l obbligo dell intervento sostitutivo dell Amministrazione richiedente resta inibito in quanto il suo esercizio determinerebbe una decurtazione dell asse fallimentare e si risolverebbe in una lesione della par condicio creditorum 1. Tale principio è stato, da ultimo, ribadito nella circolare INPS 126/2015, che espressamente richiama i due atti sopra indicati. Pertanto, sino al giugno 2015, doveva ritenersi che, a fronte di una situazione di obiettiva incertezza, gli interpreti più qualificati considerassero necessario assegnare prevalenza alle ragioni della massa creditoria e, pertanto, non applicare l intervento sostitutivo in caso di fallimento dell imprenditore creditore, con conseguente obbligo di effettuare i pagamenti a favore della curatela fallimentare nonostante la sussistenza di un DURC negativo (cfr. parere Regione Toscana, Direzione Generale Organizzazione e Risorse, settore contratti del 21 febbraio 2012). La situazione normativa e para-normativa è, però, mutata nel corso del 2015, a seguito dell adozione del decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali del 30 gennaio 2015, portante semplificazione in materia di DURC. Tale testo dedica l articolo 5 al concetto di regolarità contributiva delle imprese sottoposte a procedure concorsuali. Curiosamente, però, il Ministero ha omesso di dettare disposizioni relative alla procedura di fallimento ordinaria avviata ai sensi dell art. 16 della legge fallimentare, limitandosi a disciplinare il caso (simile, ma non identico) del fallimento con esercizio provvisorio di cui all articolo 104 della legge fallimentare. In tale contesto, il comma 2 dell articolo 5 dispone che la regolarità sussiste con riferimento agli obblighi contributivi nei confronti di INPS, INAIL e Casse edili scaduti anteriormente alla data di autorizzazione all esercizio provvisorio a condizione che risultino essere stati insinuati. Si introduce, quindi, una sorta fictio iuris per cui l intervenuta insinuazione al passivo fallimentare degli enti previdenziali fa luogo di esatto adempimento da parte del contribuente (in 1. La citazione è tratta dalla circolare INPS n. 126/2015, in cui è riferito il principio di diritto che sarebbe stato affermato dagli atti ministeriali citati. Identica citazione è riportata in numerosi commentari. Non è, però, stato possibile riscontrare in modo diretto il parere e la nota citati, dato che non risultano disponibili su nessuna delle banche dati di ordinaria consultazione né sui siti internet del Ministero e degli Enti previdenziali; neppure è stato possibile ottenere copia dei documenti tramite esercizio del diritto d accesso presso il Ministero, atteso che le tempistiche necessarie risultavano incompatibili con quelle per la redazione del parere. 3

4 effetti, gli Enti correttamente insinuati avranno così automaticamente modo di soddisfarsi, nei limiti dell attivo risultante, alla pari con gli altri creditori di uguale rango) e determina una attestazione di regolarità contributiva, ovviamente emessa ai diversi fini della normativa sui contratti pubblici. Pochi giorni dopo l adozione del d.m. citato e quindi sostanzialmente in parallelo ad esso, il Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali ha adottato la circolare n. 19 dell 8 giugno 2015 recante prime indicazioni operative riferite, per l appunto al d.m. 30 gennaio A pagina n. 8, il Ministero afferma che dal tenore dell art. 5 comma 2 sopra riportato si evince che, in presenza di sentenza dichiarativa di fallimento ai sensi dell art. 16 L.F., la verifica di regolarità darà esito positivo a condizione che i crediti contributivi di INPS, INAIL e Casse edili scaduti anteriormente alla data di iscrizione della sentenza nel registro delle imprese ai sensi dell art. 17, comma 2, della L.F. risultino essere stati insinuati alla data della richiesta. La norma approvata con riferimento al fallimento con continuità aziendale viene quindi estesa in via interpretativa anche al caso di fallimento ordinario (art. 16 L.F.): il Ministero ha cioè stabilito che il DOL darà esito positivo non solo quando effettivamente gli obblighi contributivi sono stati adempiuti, ma anche quando pur in difetto di pagamento gli Enti previdenziali abbiano proceduto all insinuazione al passivo fallimentare dei propri crediti. Tale soluzione pratico-operativa ha l innegabile pregio di assicurare la coerenza del sistema, giacché previene il contrasto tra l art. 4, c. 2 del d.p.r. 207/2010 (obbligatorietà dell intervento sostitutivo in caso di irregolarità contributiva) e il principio della par condicio creditorum attraverso la qualificazione in conto saldo della insinuazione al passivo degli Enti previdenziali creditori. Dall applicazione combinata dei due principi interpretativi sin qui esposti si può, quindi concludere che, in caso di fallimento dell impresa appaltatrice, la Stazione appaltante creditrice dovrà procedere alla richiesta di DOL secondo le regole ordinarie e, a seconda dell esito dello stesso: se il DOL risulta positivo, dovrà procedere al pagamento del credito a favore della Curatela; se il DOL risulta negativo, non potrà procedere alla liquidazione alla curatela né al pagamento sostitutivo, ma attendere che l insinuazione al passivo degli Enti previdenziali determini un esito di regolarità della posizione contributiva dell impresa fallita. Risulta, viceversa, sempre esclusa l operatività del pagamento sostitutivo in caso di intervenuto fallimento dell impresa. 4

5 * * * Riteniamo con ciò di aver esaurientemente affrontato la questione sottoposta alla nostra attenzione. Restiamo a disposizione per qualsiasi altro chiarimento si rendesse necessario e ne approfittiamo per porgere i nostri migliori saluti. avv Gianni Maria Saracco avv. Fabrizio Colasurdo 5