Bologna, 4 aprile OGGETTO: Novità in materia di somministrazione di lavoro.

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1 Prot. n. L49/RNS Bologna, 4 aprile 2012 OGGETTO: Novità in materia di somministrazione di lavoro. Sulla Gazzetta Ufficiale 22 marzo 2012, n. 69 è stato pubblicato il decreto legislativo 2 marzo 2012 n. 24 che, in applicazione della direttiva 2008/104/Ce, con lo scopo di favorire l inserimento lavorativo dei lavoratori svantaggiati ha introdotto rilevanti novità in tema di somministrazione di lavoro. In particolare dette novità riguardano, la possibilità di ricorrere alla somministrazione a tempo determinato senza indicare ragioni tecnico, organizzative e sostitutive (c.d. causale ) 1, il rafforzamento del principio di parità di trattamento, il nuovo diritto all informazione sui posti vacanti e le modifiche al regime sanzionatorio. Il Decreto, inoltre, all art. 1, comma 1, chiarisce che la nuova disciplina trova applicazione sia alla somministrazione a tempo determinato che a quella a tempo indeterminato ed al successivo comma 2 precisa che, resta salva la facoltà dei contratti collettivi nazionali, stipulati dalle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentativi, di prevedere disposizioni di miglior favore per i lavoratori. Vediamo ora più in dettaglio dette novità. 1. Deroga alle causali di ricorso alla somministrazione a tempo determinato La novità più importante e senz altro rappresentata dalla possibilità di ricorrere alla somministrazione a tempo determinato senza indicare ragioni tecnico, organizzative e sostitutive (c.d. causale ) nelle seguenti ipotesi: 1. utilizzo di soggetti che percepiscono l indennità ordinaria di disoccupazione non agricola con requisiti ordinari o ridotti, da almeno sei mesi (nuovo comma 5-ter, lett. a); 2. utilizzo di soggetti comunque percettori di ammortizzatori sociali, anche in deroga, da almeno sei mesi: in tal caso, precisa il legislatore, trova applicazione la disciplina sull obbligo di preventiva comunicazione da parte del lavoratore alla sede provinciale dell INPS e la sospensione del trattamento di integrazione salariale (nuovo comma 5- ter, lett. b). Queste prime due ipotesi si aggiungono o quanto già previsto dall art. 20, comma 5-bis, del D.Lgs. 276/2003 che come noto aveva introdotto la possibilità di effettuare la somministrazione a tempo determinato (ed indeterminato) di lavoratori iscritti nelle liste di mobilità, e ciò in deroga ai commi 3 (casi previsti dalla legge per 1 Cfr. Circolare 22 febbraio 2005, n. 7 del Ministero del lavoro secondo la quale è altresì ammesso, il ricorso alla somministrazione a tempo determinato per le causali tipiche della somministrazione a tempo indeterminato.

2 2 l utilizzazione della somministrazione a tempo indeterminato) e 4 (ragioni tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo per l utilizzazione della somministrazione a tempo determinato) dello stesso articolo; 3. utilizzo di lavoratori definiti svantaggiati o molto svantaggiati ai sensi del Regolamento CE 800/2008 della Commissione del 6 agosto Il Regolamento CE all art. 2, n. 18 definisce quali lavoratori svantaggiati: a. chi non ha un impiego regolarmente retribuito da almeno sei mesi; b. chi non possiede un diploma di scuola media superiore o professionale; c. lavoratori che hanno superato i 50 anni di età; d. adulti che vivono soli con una o più persone a carico; e. lavoratori occupati in professioni o settori caratterizzati da un tasso di disparita uomo- donna che supera almeno del 25 % la disparita media uomo- donna in tutti i settori economici dello Stato membro interessato se il lavoratore interessato appartiene al genere sottorappresentato; f. membri di una minoranza nazionale all'interno di uno Stato membro che hanno necessita di consolidare le proprie esperienze in termini di conoscenze linguistiche, di formazione professionale o di lavoro, per migliorare le prospettive di accesso ad un'occupazione stabile. Ai sensi dello stesso art. 2, n. 19, sono invece lavoratori molto svantaggiati, i lavoratori senza lavoro da almeno 24 mesi. Con riferimento alla categoria dei lavoratori svantaggiati la norma non risulta immediatamente applicabile, ad eccezione dei lavoratori che hanno superato i 50 anni di età, dal momento che la lettera c) dello stesso art. 1 prevede l emanazione di un apposito decreto del Ministero del lavoro per l individuazione dei lavoratori di cui alle lettere a), b) ed e) del Regolamento (nuovo comma 5-ter, lett. c). Sebbene non ricomprese nell emanando decreto ministeriale, anche le ipotesi di cui alle lett. d) ed f) appaiono non immediatamente utilizzabili attesa la genericità della norma. 4. ulteriori ipotesi individuate dai contratti collettivi nazionali, territoriali ed aziendali stipulati dalle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative dei lavoratori e dei datori di lavoro (dunque, non dalle sole RSU), come previsto dal nuovo art. 20, comma 5 quater. 2. Nuovo principio di parità di trattamento In attuazione del disposto di cui all art. 5 della Direttiva 2008/104/CE il Decreto all art. 1, comma 1, lett. a-ter) ridefinisce anche la disciplina del trattamento economico e normativo spettante al lavoratore durante il periodo di missione. In particolare, la previgente formulazione che riconosceva al lavoratore il diritto a un trattamento economico e normativo complessivamente non inferiore a quello dei dipendenti di pari livello dell'utilizzatore, a parità di mansioni svolte viene sostituita dalla previsione, secondo cui i lavoratori dipendenti dal somministratore hanno diritto a condizioni di base di lavoro e d occupazione complessivamente non inferiori. Al riguardo, tuttavia, tale modifica appare più formale che sostanziale considerato che lo stesso Decreto chiarisce che, per condizioni di base di lavoro e d occupazione deve intendersi il trattamento economico, normativo ed occupazionale applicato dall utilizzatore, in forza di legge o di quanto previsto dalla contrattazione collettiva, ivi comprese le regolamentazioni relative all orario di lavoro, alla retribuzione, alla disciplina della maternità ed al divieto di discriminazione.

3 3 3. Diritto all informazione sui posti vacanti L art. 7, in applicazione dell art. 6, paragrafo 1, della Direttiva 2008/104/CE, prevede, per le imprese utilizzatrici, l obbligo di informare i lavoratori somministrati in merito ai posti di lavoro a tempo indeterminato (solo questi e non anche quelli a tempo determinato) vacanti preso la propria azienda, onde consentire loro di candidarsi ad essere assunti a tempo indeterminato, come gli altri lavoratori. Detto obbligo può essere assolto anche mediante un avviso generale affisso all interno dei locai dell utilizzatore presso il quale e sotto il controllo detti lavoratori prestano la loro opera. Come indicato nel paragrafo successivo, l omessa informazione è punita con una sanzione amministrativa da euro 250 a euro Modifiche al regime sanzionatorio L art. 3 del D.Lgs. 24/2012 ha, inoltre, modificato il regime delle sanzioni. In primo luogo viene estesa la sanzione amministrativa pecuniaria di cui all art. 18, comma 3, del D.Lgs. 276/ da euro 250 a euro alle ipotesi di violazione del diritto del lavoratore inviato in missione a ricevere condizioni di base di lavoro e d occupazione complessivamente non inferiori a quelle dei dipendenti di pari livello dell utilizzatore a parità di mansioni svolte (nuovo art. 23, comma 1 del D.Lgs. 276 /2003). La stessa sanzione trova, inoltre, applicazione nei confronti del solo utilizzatore nei casi di: illecita esclusione del lavoratore in somministrazione dai servizi sociali ed assistenziali di cui godono i dipendenti (art. 23, comma 4, secondo periodo); mancata informazione al lavoratore circa i posti a tempo indeterminato vacanti in azienda (art. 23, comma 7-bis); mancata informazione circa l utilizzo della somministrazione alle rappresentanze sindacali costituite in azienda e, in mancanza, alle associazioni territoriali di categoria (art. 24, comma 4). Inoltre, come rafforzamento del già previsto divieto, sanzionato, di esigere o di percepire compensi dai lavoratori per la loro assunzione da parte delle agenzie di somministrazione (art. 18, comma 4, D.Lgs. 276/ ), con l introduzione del comma 4 bis al citato art. 18 è prevista la punizione con la sanzione penale prevista dal comma 4 anche chi esige o percepisce compensi in cambio di un assunzione presso l utilizzatore (a seguito o non di una missione presso il medesimo). La sanzione è ulteriormente inasprita dall aggiunta della cancellazione dall albo delle agenzie. Resta fermo, naturalmente, che ai sensi dell art. 27, comma 1, del D.Lgs. 276/2003, quando la somministrazione di lavoro avvenga al di fuori dei limiti e delle condizioni di cui agli articoli 20, ovvero quando l'assunzione non sia disposta a fronte di quelle 2 4. Fatte salve le ipotesi di cui all'articolo 11, comma 2, chi esiga o comunque percepisca compensi da parte del lavoratore per avviarlo a prestazioni di lavoro oggetto di somministrazione è punito con la pena alternativa dell'arresto non superiore ad un anno o dell'ammenda da Euro a Euro In aggiunta alla sanzione penale è disposta la cancellazione dall'albo.

4 4 ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo 3, il lavoratore può chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dell'articolo 414 del codice di procedura civile, notificato anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest'ultimo, con effetto dall'inizio della somministrazione. 5. Ulteriori modifiche e/o novità Da ultimo, si evidenziano di seguito le ulteriori novità di rilievo apportate dal Decreto in esame. L art. 2, modifica ed integra le definizioni previste all art. 2 del D.Lgs. 276/2003: la definizione di somministrazione di lavoro viene sostituita con quella di contratto di somministrazione di lavoro ; viene aggiunta la definizione di missione, ossia il periodo durante il quale il lavoratore e effettivamente inviato presso l azienda utilizzatrice e svolge, pertanto, la propria prestazione sotto la direzione ed il controllo di quest ultima. Con riferimento al rapporto di lavoro tra l agenzia per il lavoro ed il lavoratore somministrato, il Decreto prevede espressamente la possibilità di assumere i lavoratori in parola anche a tempo parziale, secondo la relativa disciplina normativa di cui al D.Lgs. 61/2000, per quanto compatibile con la specificità della somministrazione. Infine, l art. 7, comma 1, lett. c) del Decreto estende, poi, il divieto di clausole volte a limitare la facoltà dell utilizzatore di assumere direttamente il lavoratore inviato in missione, anche all ipotesi della somministrazione a tempo indeterminato. Tuttavia, il nuovo comma 9- bis dell art. 23 del D.Lgs. n. 276/2003, come modificato dallo stesso art. 7, comma 1, lett. d, del Decreto chiarisce che, in ogni caso, resta ferma la facoltà 3 In giurisprudenza, tra le tante, si veda da ultimo il Tribunale Bologna, Sezione Lavoro civile - Sentenza 8 febbraio 2012, n Le disposizioni degli artt. 20 e 21 del D. Lgs. n. 276 comportano che nel contratto di somministrazione siano indicate le ragioni dell'utilizzazione di lavoratori a tempo determinato; tale indicazione non può evidentemente consistere nel mero richiamo alla previsione generale di legge, occorrendo invece che le motivazioni siano esposte con riferimento alla concreta situazione di fatto che induce l'impresa utilizzatrice a far ricorso a manodopera avventizia. Giova rammentare in proposito come la nuova legge in materia di contratti di lavoro a termine si limiti a consentire ai datori di lavoro di concludere contratti a termine a fronte di ragioni di carattere tecnico, organizzativo o produttivo, anche se riferibili alla ordinaria attività del datore di lavoro, lasciando così alla autonoma determinazione del datore di lavoro la individuazione delle singole ipotesi in cui è ritenuto opportuno stipulare contratti di lavoro a termine. Tuttavia, proprio per permettere al lavoratore di verificare la legittimità della clausola di apposizione del termine, la nuova disciplina impone non solo la stipulazione per iscritto (ad substantiam), ma anche di specificare le dette ragioni. E' necessario, quindi, sia nell'assunzione diretta a termine sia in quella indiretta, mediante la somministrazione a tempo determinato (posto che entrambi gli strumenti realizzano la medesima funzione pratica, costituita dalla utilizzazione di prestazioni di lavoro subordinato per un tempo limitato e che, pertanto, il sistema di legge deve essere tale che gli oneri gravanti su colui che beneficia delle prestazioni devono essere i medesimi in entrambi i tipi di assunzione), che le ragioni che inducono l'imprenditore ad utilizzare prestazioni di lavoro a tempo determinato siano "cristallizzate" nel contratto di somministrazione. In questo senso, ad esempio, la Cassazione afferma che "le punte di intensa attività" non fronteggiabili con il ricorso al normale organico risultano sicuramente ascrivibili nell'ambito di quelle "ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili al l'ordinaria attività dell'utilizzatore" che consentono, ai sensi dell'articolo 20 comma 4 del Dlgs n. 276/2003, il ricorso alla somministrazione di lavoro a tempo determinato e che pertanto, il riferimento alle stesse, ben può costituire valido requisito formale del relativo contratto ai sensi dell'art. 21, comma 1, lettera c della legge stessa. (Cass., sez. lav. 21 febbraio 2012, n. 2521)

5 5 per le parti del contratto di somministrazione di pattuire la corresponsione di un compenso ragionevole per i servizi resi [ ] in relazione alla missione, all impiego e alla formazione qualora l impresa utilizzatrice decida di assumere il lavoratore inviato in missione. Cordiali saluti. Allegati: c.s.d.