REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) SENTENZA

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1 N /2012REG.PROV.COLL. N /2011 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso in appello n del 2011, proposto dal Gruppo Samir global service s.r.l., in persona del legale rappresentante, in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con la Società cooperativa Coopsema a responsabilità limitata, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avv. Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via degli Avignonesi n. 5; contro la società per azioni Esercizi aeroportuali (Sea), in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avv. Maria Alessandra Sandulli, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso Vittorio Emanuele II n. 349; nei confronti di il Consorzio nazionale servizi (Cns) società cooperativa, Snam Lazio Sud s.r.l., Consorzio G.I.S.A., Consorzio Co.Lo.Coop. in persona dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentati e difesi dagli avvocati Massimiliano Brugnoletti e Giancarlo Tanzarella, con domicilio eletto presso l avv. Massimiliano Brugnoletti in Roma, via Antonio Bertoloni n. 26/B; per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo della Lombardia, sede di Milano, Sezione I, n. 659/2011, resa tra le parti, concernente OTTEMPERANZA SENTENZA N.1931/2010 TAR LOMBARDIA-MILANO, SEZ.I - AFFIDAMENTO SERVIZI AEROPORTI DI MILANO LINATE E MALPENSA RISARCIMENTO DANNO Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati; 1

2 Visti gli atti di costituzione in giudizio di società per azioni Esercizi aeroportuali (Sea) e di Consorzio nazionale servizi (Cns) società cooperativa, Snam Lazio Sud s.r.l., Consorzio G.I.S.A., Consorzio Co.Lo.Coop; Viste le memorie difensive; Visto l 'art. 114 cod. proc. amm.; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 novembre 2011 il Cons. Manfredo Atzeni e uditi per le parti gli avvocati Abbamonte, Sandulli e Tanzarella; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. Con ricorso al Tribunale amministrativo della Lombardia, sede di Milano, rubricato al n. 2605/09, il Gruppo Samir global service s.r.l. impugnava l atto n in data 24 agosto 2009, con il quale la società per azioni Esercizi aeroportuali (Sea) aveva aggiudicato definitivamente la gara per i servizi di pulizia delle aerostazioni e fabbricati ausiliari, di movimentazione degli arredi ed altro materiale, di disinfestazioni e derattizzazioni, di pulizia aree esterne degli aeroporti di Milano Linate e Malpensa, unitamente agli atti presupposti tra i quali i verbali di gara, la lettera di invito, nella parte in cui prevede che l apertura dei plichi contenenti le offerte economiche debba avvenire in seduta riservata ed ogni ulteriore atto connesso; la società ricorrente deduceva cinque mezzi di impugnazione, chiedendo l annullamento degli atti impugnati ed il risarcimento dei danni subiti. Con la sentenza n in data 17 giugno 2010, il Tribunale amministrativo della Lombardia, sede di Milano, Sezione I, accoglieva il ricorso quanto alla domanda di annullamento degli atti di gara, mentre respingeva l istanza risarcitoria. Il Gruppo Samir global service s.r.l. diffidava la Sea a dare esecuzione alla predetta sentenza e, non avendo ottenuto soddisfazione, proponeva ricorso per la sua esecuzione (n. 2197/10); allo stesso tempo, anche Sea adiva il Tribunale amministrativo della Lombardia (ricorso n. 1996/10) per avere chiarimenti in ordine all esecuzione della sentenza. Con la sentenza in epigrafe, n. 659 in data 9 marzo 2011, il Tribunale amministrativo della Lombardia, Sezione I, riuniva i ricorsi, respingeva il ricorso n. 2197/10 e dichiarava improcedibile il ricorso n. 1996/ Avverso la predetta sentenza il Gruppo Samir global service s.r.l. propone il ricorso in appello in epigrafe, rubricato al n. 4602/11, contestando gli argomenti che ne costituiscono il presupposto e chiedendo la sua riforma e l accoglimento del ricorso di primo grado. Si sono costituiti società per azioni Esercizi aeroportuali (Sea), Consorzio nazionale servizi (Cns) società cooperativa, Snam Lazio Sud s.r.l., Consorzio G.I.S.A., Consorzio Co.Lo.Coop chiedendo il rigetto dell appello. 2

3 Quest ultimo è stato assunto in decisione all udienza del 22 novembre La presente controversia riguarda l esecuzione della sentenza del Tribunale amministrativo della Lombardia n in data 17 giugno L azione è stata proposta quando la suddetta sentenza di primo grado era stata gravata d appello senza sospensione dell efficacia. Nelle more del presente procedimento l appello è stato respinto da questa Sezione con sentenza 13 dicembre 2011, n. 6523, confermando la sentenza di primo grado. Di conseguenza, la presente controversia riguarda l esecuzione del giudicato, definitivamente formatosi (mentre al contrario, se il precedente appello fosse stato accolto, vi sarebbe stata la caducazione ipso iure della sentenza di esecuzione di statuizioni da considerare ormai inesistenti). Potrebbe essere obiettato che la trasformazione del principale presupposto del processo comporti la necessità della riproposizione ex novo della domanda, ma il Collegio ritiene peraltro che evidenti motivi di economia processuale, in assenza di pregiudizio per l integrità e la completezza del contraddittorio, gli impongano di ritenere la causa. La ricorrente in primo grado ha sostenuto che l esecuzione della sentenza comporta la riedizione della procedura concorsuale ed il risarcimento del danno ex art. 112, comma 4, del cod. proc. amm., riferito alla perdita di chances quantificata nella misura del 1,5% del prezzo offerto in gara. Ancora in primo grado l aggiudicataria ha opposto che, non essendo stata richiesta la declaratoria di inefficacia del contratto, la ricorrente potrebbe vantare la pretesa di essere risarcito unicamente qualora risultasse virtualmente aggiudicatario a seguito della rinnovazione delle operazioni valutative da parte di una Commissione integralmente rinnovata nella sua composizione; Il primo giudice ha respinto il ricorso rilevando che: - la ricorrente, con il ricorso originariamente proposto, pur redatto e notificato dopo la sottoscrizione del contratto, ha in effetti palesemente optato per la sola domanda di annullamento degli atti di gara senza nulla chiedere in ordine alla sorte del contratto medio tempore sottoscritto; - l annullamento degli atti di gara comporta, in capo alla stazione appaltante, l obbligo di riedizione della procedura, emendandola del vizio rilevato ma fa, in ogni caso, salve le sue determinazioni in ordine alla necessità di dover procedere all acquisizione del servizio; - nel caso di specie, alcuna esigenza in tal senso si configura, allo stato, stante la vigenza di un contratto, non inciso per scelta della ricorrente, in virtù del quale l appaltante consegue le prestazioni sottese alla gara già espletata; - quanto alla domanda risarcitoria, la riedizione della procedura dovrebbe essere disposta soltanto sul presupposto, allo stato insussistente, che la ridetta sentenza del Tribunale sarebbe stata confermata da parte del Consiglio di Stato; - valutate le suesposte circostanze, non vi è allo stato alcuna ragione per ordinare alla resistente di dare corso alla rinnovazione della gara ai soli fini virtuali di accertare se la domanda di risarcimento possa essere accolta. 3

4 L appellante contesta tale impostazione sostenendo, in sostanza, che l annullamento dell aggiudicazione ha efficacia caducante del contratto, e che tale efficacia è stata riconosciuta dalla sentenza di merito, nella parte in cui dichiara il suo diritto alla riedizione della gara. L appellante precisa poi che all epoca dei fatti di causa la legislazione allora vigente non imponeva affatto la formulazione esplicita di una formale domanda di annullamento del contratto o di subentro. In sostanza, quindi, ad avviso dell appellante, l annullamento dell aggiudicazione comportava di per sé l inefficacia sopravvenuta del contratto stipulato con l aggiudicataria per cui la stazione appaltante, impedendole di subentrare nel servizio, ha leso il suo diritto e provocato il danno da risarcire. 4. Così riassunte le vicende che hanno condotto al secondo grado di questo giudizio, ritiene la Sezione che la tesi principale dell appellante vada respinta. Il ragionamento della parte ricorrente è in palese contrasto con il contenuto della sentenza del TAR n del 2010, di cui si chiede l esecuzione (e sul quale si è formato il giudicato), nella quale può leggersi quanto segue: - L art. 245 quinques, comma 1, introdotto dall art. 12 del D. Lgs. 20 marzo 2010, n. 53, stabilisce che se il giudice non dichiara l inefficacia del contratto [ipotesi rinvenibile nel caso di specie ove non è richiesta alcuna pronunzia sul contratto] dispone, su domanda e a favore del solo ricorrente avente titolo all aggiudicazione, il risarcimento del danno da questi subito e provato ; - La norma, in disparte la circostanza che prevede il risarcimento del solo danno subito e provato rendendo inammissibile una richiesta fondata unicamente su criteri forfetari, subordina la concessione del ristoro nella forma richiesta (per equivalente) alla prova della spettanza dell aggiudicazione. Prova che in questa sede non è stata fornita, né poteva esserlo, stante la natura della censura accolta che, privando di attendibilità l intero processo valutativo, non consente di riconoscere alcuna spettanza alla ricorrente che potrà giovarsi unicamente della riedizione della gara rinnovando in quella sede le proprie chances di aggiudicazione. Tale statuizione su cui si è formato il giudicato - è quindi univoca nel respingere la domanda risarcitoria e nell affermare che l odierna appellante sarebbe potuta essere titolare del diritto al risarcimento solo allorquando la ripetizione della gara avrebbe dimostrato l esistenza del danno, precisando inoltre che il contenuto di questo sarebbe stato limitato alla mera perdita di chances. Altrettanto univocamente la sentenza afferma che l odierna appellante non ha formulato alcuna domanda in relazione alla sorte del contratto, e che in difetto di tale domanda questo non può essere dichiarato inefficace. Osserva, in conclusione, il Collegio che: - il passaggio in giudicato della sentenza di merito n del 2010 rende obbligatoria l ottemperanza al comando ivi contenuto; - l esecuzione della sentenza comporta esclusivamente la ripetizione virtuale della gara; - solo se l esito di quest ultima risulti favorevole per l odierna appellante, può essere ritenuto sussistente il diritto al risarcimento del danno per perdita di chances. 4

5 4. L appello deve, in conclusione, essere accolto, nei termini di cui sopra e, poiché il presente giudizio è quello proposto per l ottemperanza al giudicato, va disposta la ripetizione virtuale della gara di cui si tratta. A tal fine, la Sezione dispone che la commissione sia composta da tre membri, nominati dal Prefetto di Milano entro il termine di sessanta giorni dalla comunicazione in via amministrativa o dalla notificazione a cura della parte più diligente della presente sentenza. Tali membri saranno sorteggiati, alla presenza di almeno due testimoni e previo avviso alle parti (che potranno essere presenti), nell ambito di un elenco di dieci membri, designati dal Prefetto o, se questi lo riterrà opportuno, da un Rettore di una Università avente sede in Lombardia, dal Prefetto stesso individuato. La commissione, così nominata, acquisirà immediatamente gli atti di gara dalla stazione appaltante, darà alle parti comunicazione, presso i domicili eletti per questo grado del giudizio, salvo diversa comunicazione, dell inizio dei lavori e concluderà gli stessi entro sessanta giorni dalla consegna degli atti, dandone comunicazione alle parti con le stesse modalità di cui sopra. Il prefetto potrà disporre proroghe del termine, nel caso in cui risultino comprovate esigenze. Il compenso in favore dei commissari viene determinato in 5.000,00 (cinquemila/00) per ciascuno, oltre agli accessori di legge, a carico della stazione appaltante, salva ulteriore determinazione del Collegio su istanza motivata di chi vi abbia interesse, in considerazione dell impegno profuso. Le spese di entrambi i gradi del presente giudizio devono essere integralmente compensate in ragione della complessità della causa e del solo parziale accoglimento delle ragioni dell appellante. P.Q.M. il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sul ricorso in appello n. 4602/11, lo accoglie in parte, nei sensi di cui in motivazione. Dispone che copia della presente sentenza sia trasmessa, a cura della Segreteria, al Prefetto di Milano. Compensa integralmente spese ed onorari di entrambi i gradi del giudizio fra le parti costituite. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 novembre 2011 con l'intervento dei magistrati: Luigi Maruotti, Presidente Roberto Garofoli, Consigliere Manfredo Atzeni, Consigliere, Estensore Roberta Vigotti, Consigliere 5

6 Bernhard Lageder, Consigliere L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 11/01/2012 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.) 6