Nanometria giurimetrica Analisi della giurisprudenza più recente dott. Gennaro Baccile - avv. Federico Di Martino. 1 lezione 18.1.

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1 Nanometria giurimetrica Analisi della giurisprudenza più recente dott. Gennaro Baccile - avv. Federico Di Martino 1 lezione Onere della prova e produzione documentale C.M.S. divieto anatocistico e regolarità della pattuizione Interesse pattuito del finanziamento (mutuo) e totalità delle remunerazioni Interesse pattuito del finanziamento (leasing/mutuo) e tasso di mora Determinazione degli interessi passivi nel conto corrente Interessi usurari e confisca del profitto Interessi usurari e istruzioni della Banca d Italia 1

2 ONERE DELLA PROVA E PRODUZIONE DOCUMENTALE Sentenza: C. App. Torino, sez. I civile, dep : - MASSIMA: L effettuazione delle rimesse costituisce il presupposto sottostante sia all eccezione di prescrizione (della Banca) che alla domanda di ripetizione degli indebiti (del cliente) e deve essere provata attraverso la produzione di estratti conto analitici, capaci di rappresentare i singoli pagamenti. La Corte illustra puntualmente il principio dell onere della prova in caso di indebito oggettivo analizzandone i risvolti in tema di produzione documentale: secondo il costante orientamento della S.C. in tema di ripetizione dell indebito oggettivo ex art c.c. i relativi oneri probatori incombono tutti sull attore che è tenuto a provare la sussistenza degli elementi costituivi della propria domanda, vale a dire in primo luogo l insussistenza della causa debendi nonché, conseguentemente, l esecuzione di un pagamento non dovuto. Quanto, poi, al modo in cui detti oneri debbono essere assalti va, innanzitutto, richiamato il principio in materia affermato dalla S.C. secondo cui nei rapporti bancari in conto corrente una volta esclusa la validità, per mancanza dei requisiti di legge, della pattuizione di interessi ultralegali a carico del correntista, la banca deve dimostrare l entità del proprio credito mediante la produzione degli estratti del conto corrente a partire dall apertura del conto stesso (anche se risalente ad oltre un decennio anteriore) al fine di consentire, attraverso l integrale ricostruzione del dare e dell avere con applicazione del tasso legale, la determinazione del proprio eventuale credito. Prosegue l organo collegiale: E, peraltro, desumibile un principio più generale rispetto a quello riguardante la specifica fattispecie esaminata dalla S.C., vale a dire il principio secondo cui nei rapporti bancari in conto corrente l entità dei crediti e dei debiti da essi derivanti va dimostrata mediante la produzione di documentazione idonea a consentire l integrale e certa ricostruzione del dare e dell avere. 2

3 Di qui la domanda: com è possibile ricostruire puntualmente i movimenti in dare e avere e qual è la logica giuridica ad essa sottesa? Ebbene, il CTU ha affermato, correttamente secondo la Corte, essere gli estratti conti scalari tecnicamente sufficienti per conteggiare gli interessi anatocistici applicati, ma non per l accertamento relativo agli importi prescritti e per l applicazione dei criteri d imputazione di cui all art c.c., richiedendo esso, invece, estratti conto di tipo analitico. Pertanto, dato che elementi costitutivi dell indebito oggettivo sono: - l assenza di causa debendi; - l avvenuta esecuzione della prestazione non dovuta, mancando la quale non può essere ripetuto alcunché, è bene quindi considerare che: l indebito non si esaurisce nell addebito da parte della banca sul conto corrente di poste illegittime, ma presuppone che a fronte di esso il cliente abbia eseguito la corrispondente prestazione accreditando il proprio conto in misura corrispondente. Precisa quindi la corte che: se l illegittimo addebito da parte della banca costituisce una componente dell indebito, la relativa domanda ha ad oggetto immediato le rimesse con le quali viene eseguita da parte del cliente la prestazione non dovuta e di cui questi intende ottenere la restituzione. Le eccezioni proposte in appello dalla banca in relazione alla mancata produzione degli estratti conto analitici sono state accolte, e pertanto la domanda della società appellata deve essere respinta per difetto di prova[ ] anche con riferimento al semplice accertamento del credito del cliente, presupponendo anch esso l assolvimento dei suddetti oneri probatori. NORMATIVA art c.c. 3

4 Tribunale di Lanciano sent. N. 526/15 dott.ssa Cordisco dep MASSIMA:: nei casi di determinazione del saldo finale del conto corrente, per dimostrare l entità del proprio credito, la Banca deve produrre tutti gli estratti conto a partire dall apertura per ricostruire integralmente i movimenti in dare e avere; in caso contrario, non essendo possibile verificare (meglio: giustificare a livello contabile) il saldo indicato nel 1 estratto conto prodotto, né depurare il saldo degli indebiti, si riconduce il saldo a zero si procede al conteggio degli anni successivi. Spiega l organo giudicante chi scrive aderisce all orientamento per cui qualora il creditore non fornisca prove in ordine alla certezza del saldo indicato nel primo estratto conto prodotti agli atti del giudizio, a prescindere dalla data di accensione del c/c, il saldo iniziale deve essere considerato pari a zero. Il giudice, dato che nel caso in esame l istituto di credito non ha prodotto tutti gli estratti conto relativi al rapporto bancario per cui è causa. Pertanto, considerato che: nei rapporti bancari in conto corrente la banca deve quale attore in senso sostanziale dimostrare l entità del proprio credito mediante la produzione degli estratti del conto corrente a partire dall apertura del conto stesso onde consentire, attraverso l integrale ricostruzione del dare e dell avere con applicazione del tasso di interesse, di determinare il credito stesso, ove sussistente (Cass. N /15; vedi anche Cass. N /10 e n. 1842/11). Tale omessa produzione da parte della banca, non consentendo al consulente tecnico di ufficio né verificare la giustificazione contabile del saldo di cui al primo estratto conto prodotto, né di depurare quel saldo dagli anatocismo trimestrali passivi invalidamente conteggiai dalla banca anche nel periodo procedente, comporta la necessità di ricondurre processualmente quel primo saldo a zero e conseguentemente di rigettare la pretesa pecuniaria monitoria relativa a quella parte del rapporto, potendosi ricostruire e quindi riconoscere in capo alla banca soltanto il credito legittimamente maturato negli anni successivi del rapporto in relazione a cui sia stata fornita prova documentale Pertanto: di qui la conseguenziale pronuncia di condanna al relativo pagamento a carico della banca. 4

5 C.M.S. DIVIETO ANATOCISTICO E REGOLARITÀ DELLA PATTUIZIONE Trib. Di Vasto, sent n. 469/2015 dott.ssa Iannetta dep MASSIMA:: il divieto anatocistico di capitalizzazione trimestrale si applica anche alle commissioni di massimo scoperto. Tale considerazione si presenta condivisibile in entrambi le ipotesi di qualificazione di tale onere. Infatti, spiega il Giudice: sia che tale commissione sia un accessorio che si aggiunge agli interessi passivi, come potrebbe interferirsi dall essere conteggiata in una misura percentuale dell esposizione debitoria massima raggiunta e quindi sulle somme effettivamente utilizzate nel periodo considerato, che solitamente è trimestrale e dalla pattuizione della sua capitalizzazione trimestrale come per gli interessi passivi e in questo caso la capitalizzazione trimestrale non è dovuta in quanto le clausole anatocistiche sono nulle ; ed anche nell ipotesi in cui: la commissione abbia una funzione remunerativa dell obbligo della banca di tenere a disposizione dell accreditato una determinata somma per un determinato periodo di tempo, indipendentemente dal suo utilizzo poiché spiega il giudice: la disciplina dell anatocismo prevista dall art c.c. espressamente per gli interessi scaduti non è estensibile ad un corrispettivo autonomo dagli interessi. Pertanto, il Giudice accoglie parzialmente la domanda e per l effetto, dichiara la nullità della clausola relativa alla previsione della capitalizzazione trimestrale anatocistica degli interessi, contenuta nei contratti di conto corrente bancari intercorsi tra le parti. Normativa: art. 117 TUB, 1283 c.c.. 5

6 INTERESSE PATTUITO DEL FINANZIAMENTO (MUTUO) E TOTALITÀ DELLE REMUNERAZIONI Trib. Di Bari, Seconda sezione civile, dott.ssa Francesca Pesola dep MASSIMA: nell individuazione degli interessi pattuiti per il rispetto del tasso soglia antiusura dei contratti di mutuo, devono essere presi in considerazione gli interessi moratori, e tutti gli oneri quali la commissione per anticipata estinzione, remunerazione e spese) di cui all Art. 644, comma 4 del C. P. sia con riguardo alle singole pattuizioni e sia per ogni singolo trimestre utilizzando la formula del TAEG emanata da disciplina Comunitaria e\o regolamentazione della BCE e diffusa in Italia con circolari emanate dalla Banca D Italia in data 10\2\2011 e 28\3\2013. Il Giudice ritiene la richiesta di sospensione fondata in quanto: le clausole di determinazione degli interessi moratori contenute nei due contratti di mutuo posti a base della esecuzione in esame, [ ] devono ritenersi nulle in quanto, considerando anche le spese e le commissioni per anticipata risoluzione dei contratti, gli interessi pattuiti superano il tasso soglia. Pertanto le somme ad oggi versate all opponente devono essere imputate soltanto a titolo di restituzione della sorte capitale e che lo stesso è tenuto per i ratei di mutuo futuri depurati degli interessi. Il giudice, quindi, dispone la sospensione della procedura esecutiva. Normativa: art c.c. e 644 c.p.c: in caso di riscontro del superamento dei Tassi Soglia di cui al comma 4 dell Art. 2, Legge N 108\1996, si applica la sanzione di cui al comma 2 dell Art C. C. considerando per interessi tutte le remunerazioni, a qualsiasi titolo, collegate all erogazione del Credito.. 6

7 INTERESSE PATTUITO DEL FINANZIAMENTO (LEASING/MUTUO) E TASSO DI MORA Trib. di Firenze, Terza sez. civile, sent n. 4164/2015 dott.ssa Guida dep Trib. Di Pescara, Sezione Civile, sent del MASSIMA (NON CONDIVISIBILE):: il tasso soglia degli interessi corrispettivi deve essere distinto dal tasso di mora riguardante gli interessi moratori in ragione della diversa fase del rapporto in cui operano le distinte categorie di interessi (l uno nella fase fisiologica, l altro in quella eventuale o patologica). La costruzione del tasso soglia per gli interessi di mora da vita ad un indice separato e si svolge attraverso una maggiorazione del TEGM nella misura del 50% con una correzione in aumento di 2,1 punti. Il Giudice fiorentino precisa in sentenza che: i decreti del MEF di rilevazione trimestrale dei TEGM, a cominciare dal DM , fanno esplicito riferimento ai tassi medi degli interessi corrispettivi e precisano che, mediamente, la maggiorazione stabilita in contratto per i casi di ritardato pagamento (interessi di mora), è di 2,1 punti percentuali. Ne consegue che, in applicazione del criterio stabilito dall art. 2 comma 4 L. n. 108/19964 (secondo cui: Il limite previsto dal terzo comma dell'articolo 644 del codice penale, oltre il quale gli interessi sono sempre usurari, è stabilito nel tasso medio risultante dall'ultima rilevazione pubblicata nella Gazzetta Ufficiale ai sensi del comma 1 relativamente alla categoria di operazioni in cui il credito è compreso, aumentato della metà. ), il tasso soglia rilevante per la verifica dell eventuale carattere usurario degli interessi moratori è dato dalla maggiorazione del TEGM nella misura del 50%, con una correzione in aumento di 2,1 punti. Sicché, prendendo come riferimento il tasso soglia degli interessi corrispettivi sopra indicato (10,095%), per effetto dell accennata correzione in aumento, il tasso soglia degli interessi moratori è pari al 12,2% (con arrotondamento) ed è maggiore del tasso del 10,73%, che si assume applicato dalla finanziaria, che, pertanto, è pienamente legittimo. 7

8 Si giunge, pertanto all individuazione di due distinti tassi, sulla scorta di un interpretazione della nota sentenza n.350 del L organo giudicante afferma che con riferimento alla nota sentenza della SC (Cass., sez. I, sent. n. 350 del ), vale la pena di evidenziare, a scanso di equivoci, che non è corretto né giustificato il cumulo d interessi corrispettivi ed interessi moratori. La verifica del superamento del tasso soglia non può essere condotta sommando i tassi d interessi moratori e corrispettivi. L organo giudicante, nell intenzione di parafrasare la pronuncia della Suprema Corte, sottolinea quindi che l addizione delle due componenti è scorretta, in quanto detta pronuncia, laddove testualmente stabilisce che: ai fini dell applicazione dell art. 644 del codice penale e dell art. 1815, secondo comma, del codice civile, si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi siano promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, quindi anche a titolo di interessi moratori.., non allude affatto al cumulo delle due distinte categorie di interessi, per la verifica del superamento del tasso soglia, e si limita ad affermare che un simile scrutinio debba cadere non solo sugli interessi corrispettivi, ma anche sui moratori. Ebbene, è necessario fare luce sull enorme fraintendimento del giudice di Firenze e di quello di Pescara (le cui affermazioni giungono alle stesse conclusioni). Alla luce di quanto espresso da quest ultimo, occorre precisare che la composizione del TAEG non comporta, ovviamente, la somma tra i due indici, indicati in contratto, relativi agli interessi corrispettivi e agli interessi di mora, quanto, piuttosto l utilizzo di un calcolo capace di comprendere entrambe le categorie di interessi espresse in percentuale. Pertanto, il tasso effettivo applicato al cliente, calcolato sulla base di quanto previsto dall art. 644 c.p. e dalla L. 108/96, è da considerarsi già quale espressione del tasso soglia individuato dalla legge e non è affiancato da un tasso che potremmo definire speciale in quanto riservato agli interessi di mora. La maggiorazione aggiuntiva, quale quella applicata dal giudice che ha individuato un tasso soglia a parte per gli interessi di mora, non ha pertanto ragion d essere ed è stata applicata in totale spregio al dettato 8

9 normativo. Normativa: art c.c. e 644 c.p. DETERMINAZIONE DEGLI INTERESSI PASSIVI NEL CONTO CORRENTE Cass., Sez. Sesta civile, sent n /2015 ud dep MASSIMA: in tema di contratto conto corrente bancario, la convenzione relativa agli interessi deve contenere la puntuale indicazione del tasso praticato e, ove esso sia contenuto come variabile, ai fini della sua precisa individuazione concreta, nel corso della vita del rapporto contrattuale, è necessario il riferimento a parametri che consentano la sua precisa determinazione, non essendo sufficienti generici riferimenti (come ad es. i c.d. usi di piazza), dai quali non emerga con chiarezza quale previsione le parti abbiano inteso richiamare con la loro pattuizione). La Cassazione evidenzia la contraddittorietà logica della motivazione della sentenza d appello in relazione alla determinatezza della clausola relativa agli interessi passivi. La Corte territoriale, infatti, da un lato, evidenzia che la determinazione della misura variabile degli interessi è affidata ad una clausola che prevede una soglia iniziale e la sua variazione successiva in rapporto ad un parametro che va a impingere nella nota ed ormai consolidata valutazione d indeterminatezza oggettiva del tasso pattuito per iscritto, e dall altro, esclude la nullità della clausola. Quest ultima, ove individui la componente variabile in base agli usi di piazza non soddisfa i requisiti di determinatezza in quanto non specifica la misura (in melius o in peius) del tasso iniziale certo che è stato pattuito, ex art. 1284, terzo comma, c.c. Normativa: art. 1284, 1346, 1418 c.c. 9

10 INTERESSI USURARI E CONFISCA DEL PROFITTO Cass., Sez. Seconda penale, sent n /2015 ud dep MASSIMA: in tema di usura, il profitto confiscabile ai sensi dell art.644 c.p., ultimo comma, identificandosi secondo la generale nozione di profitto del reato nell effettivo arricchimento patrimoniale già conseguito, ed in rapporto di immediata e diretta derivazione causale dalla condotta illecita concretamente contestata, coincide con gli interessi usurari concretamente corrisposti. Nel concetto di interessi usurari concretamente corrisposti devono ricomprendersi anche quelli eventualmente corrisposti ; e ciò anche con la consegna di titoli a credito, essendo invece irrilevante che questi ultimi siano stati utilizzati o riscossi. La Cassazione evidenzia che nei rapporti banca-correntista la banca è in condizione di apprendere le somme che confluiscono sul conto corrente che andranno così a ridurre il proprio credito, ed è pertanto di tutta evidenza che gli interessi usurari sono stati effettivamente corrisposti così determinando per la banca stessa il conseguimento di un profitto. Pertanto, prosegue il Supremo Collegio, la concreta corresponsione degli interessi può anche consistere nell emissione di un titolo di credito a favore del supposto usuraio ed indipendentemente dal fatto che detto titolo sia stato poi utilizzato o posto all incasso, tale situazione è del tutto assimilabile a quella del rapporto tra correntista ed istituto bancario laddove attraverso la stipulazione del relativo contratto la banca finisce per contabilizzare a proprio favore la voce passiva degli interessi (nella specie usurari) a carico del cliente. A nulla è valsa l eccezione della difesa volta a sostenere che gli interessi usurari potevano essere oggetto di confisca solo nel caso in cui il debitore abbia effettivamente rimborsato il capitale e corrisposto sia gli interessi legittimi che quelli oltre soglia. Normativa: art. 644 c.p. e 606 c.p.p. 10

11 INTERESSI USURARI E ISTRUZIONI DELLA BANCA D ITALIA Trib. di. Pescara, sezione civile, sent n. 6/2016 ud pubbl MASSIMA: in tema di usura, le CMS devono essere incluse ai fini della determinazione del tasso usurario in base al dettato contenuto nell art. 644 c.p. e dell art. 2 L. 108/96. Il giudice sottolinea che la normativa di rango secondario, costituita dalle Istruzioni della Banca d Italia, nell escludere le CMS ha invaso il campo riservato al Legislatore e, nel momento in cui ha escluso uno degli oneri collegati funzionalmente all erogazione del credito, si è posta in chiaro contrasto con quanto previsto dall art. 644 c.p. Tale conclusione è supportata dal fatto che se si confronta il disposto di cui all art. 2-bis del D.L con il dettato di cui all art. 644 c.p., non può non ritenersi che la prima si presenta quale norma che non ha carattere innovativo, bensì solo interpretativo, dettata proprio allo scopo di chiarire la portata applicativo della norma di rango primario. Normativa: art. 644 c.p., art. 2-bis D.L conv. Con L , 1815 c..c 11