NOTA A CONSIGLIO DI STATO SEZIONE QUINTA, ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA DELL UNIONE EUROPEA 17 FEBBRAIO 2016, N.

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1 NOTA A CONSIGLIO DI STATO SEZIONE QUINTA, ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA DELL UNIONE EUROPEA 17 FEBBRAIO 2016, N. 636 A cura di MARCO PANATO Avvalimento del progettista: è legittimo e compatibile con l Ordinamento comunitario l esclusione dal novero degli operatori economici? Sommario: 1. Premessa: il caso di specie; 2. Il thema decidendum: l avvalimento del requisito tecnico da parte del professionista e sua legittimità, anche alla luce della normativa europea; Conclusioni. 1. Premessa: il caso di specie La pronuncia in commento, n. 636 del 17 febbraio 2016, affronta il tema dell avvalimento del progettista. In particolare, il caso di specie tratta del ricorso proposto da una società - classificatasi seconda in una gara concernente l affidamento della progettazione e l esecuzione dei lavori di costruzione di alloggi ove la vincitrice risulta un impresa che aveva partecipato come A.T.I. con un offerta in cui dichiarava, per la parte dei servizi di progettazione, che l avrebbe affidata ad un raggruppamento costituendo di professionisti (R.T.P.). Raggruppamento che però, a sua volta, non possedeva i requisiti di partecipazione e presentava quindi avvalimento di un ulteriore soggetto, quest ultimo pienamente in possesso dei requisiti previsti dal disciplinare di gara. Si pone quindi il tema centrale dell applicabilità e della corretta configurabilità dell istituto dell avvalimento al caso di specie, trattandosi non di impresa ma comunque di operatore economico, avente però natura di professionista intellettuale. Il giudice di prime cure (TAR Sardegna, sentenza n. 606/2015) ha ritenuto completamente legittima e corretta l applicazione dell avvalimento. Ciò, come ci ricorda la Quarta Sezione nell ordinanza di rimessione in commento, valutando per l appunto che «l istituto dell avvalimento si applicherebbe 1

2 non solo ai concorrenti, ma, più ampiamente, a tutti gli operatori economici tenuti, a qualsiasi titolo, a dimostrare il possesso dei requisiti in sede di gara. Sicché, interpretando la normativa italiana (artt. 49 e 53, comma 3, d.lgs. n. 163/2006) in coerenza con quella comunitaria (artt. 47 e 48 direttiva n. 18 del 31 marzo 2004), il Tribunale ha concluso che anche il progettista semplicemente indicato ai sensi dell art. 53, comma 3, del d.lgs. n. 163/2006 ( Quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell'offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione ), essendo anch esso pur sempre un operatore economico, potrebbe beneficiare dell'istituto, giovandosi così dei requisiti di un altro soggetto progettista.». Di diverso e opposto avviso l appellante che, nel contestare la sentenza del TAR Sardegna, sostiene come la diversa natura dei soggetti coinvolti importa la non applicabilità dell istituto dell avvalimento al progettista indicato ai sensi dell art. 53 comma 3 d.lgs. 163/2006, in quanto questi sarebbe nient altro che un collaboratore esterno del soggetto concorrente e quindi, non potrebbe beneficiare dell avvalimento. Invero, sempre secondo questa prospettazione, il significato proprio di operatore economico andrebbe a coincidere con quello di concorrente, in piena compatibilità quindi anche con la normativa europea( 1 ). 1. Il thema decidendum: l avvalimento del requisito tecnico da parte del professionista e sua legittimità, anche alla luce della normativa europea Pertanto, viene alla luce che fulcro della questione è l uso dell avvalimento da parte del progettista mandante del R.T.P. onde integrare i requisiti di partecipazione. Va ricordato che qui il riferimento è all art. 261, comma 7, d.p.r. n. 207/2010 che, in tema di affidamento dei servizi attinenti all architettura e all ingegneria, prevede espressamente che, in caso di raggruppamenti temporanei di cui all art. 90, comma 1, lett. g), del d.lgs. n. 163/2006, la mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna dei mandanti. Requisito che, secondo il disciplinare di gara, consisteva nell aver utilizzato ai sensi dell art. 263 lett. d) del d.p.r. 207/2010 e 253 comma 15 bis del d.lgs. 163/2006 nei migliori tre anni del quinquennio precedente la data di pubblicazione del bando un numero medio annuo di personale tecnico non inferiore a 8 unità, pari a due volte le unità stimate come necessarie (pari a 4) per lo svolgimento del servizio. 1 Il riferimento è agli articoli 47 e 48 della DIRETTIVA 2004/18/CE del 31 marzo 2004 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, che disciplinano rispettivamente le modalità di prova delle capacità economica e finanziaria e di quelle tecniche e professionali. 2

3 Da qui, il Collegio riconosce nel thema decidendum una questione analoga ad altra precedente, ove la medesima sezione sollevava «[ ] con l ordinanza n. 2737/2015, una questione pregiudiziale di diritto comunitario che verte proprio sulla compatibilità, con l art. 48 della direttiva n. 18 del 31 marzo 2004, di una norma come quella di cui al già menzionato art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163/2006, che ammette alla partecipazione alle gare un impresa con un progettista indicato il quale però, secondo la giurisprudenza nazionale, non essendo un concorrente, non potrebbe ricorrere all istituto dell avvalimento». Il tema centrale viene quindi ad essere non (solo) l esatta portata del disposto dell art. 53 comma 3 del previgente Codice appalti, ma soprattutto l evenienza che questo contrasti con la direttiva comunitarie n. 18/2004. Tra i vari passaggi che il Collegio riprende dalla precedente ordinanza, infatti, si rinviene in primis la posizione contraria della giurisprudenza interna, nazionale, in quanto «[ ] Ritenuto che il Consiglio di Stato (così come l Autorità di Vigilanza) hanno respinto la possibilità che il progettista indicato ai sensi della predetta norma possa a sua volta qualificarsi mediante l istituto dell avvalimento, regolato dalla legislazione azionale nel successivo art. 49 d.lgs. n , sulla base di fondamentali criteri esegetici: a) il criterio letterale posto dall art. 49, per il quale solo il concorrente singolo, consorziato o raggruppato può ricorrere all avvalimento trattandosi di un istituto di soccorso al concorrente in sede di gara per cui va escluso chi si avvale di soggetto ausiliario a sua volta privo del requisito richiesto dal bando; b) il fatto che se il progettista indicato non è legato da un vincolo negoziale con la stazione appaltante, a maggior ragione non è legato il suo ausiliario che è soggetto terzo che non può offrire alcuna garanzia all Amministrazione: solo il concorrente assume infatti obblighi contrattuali con la pubblica amministrazione appaltante tanto che l ausiliario, a mente dell art. 49, comma 2, lett. d), si obbliga verso il concorrente e la stazione appaltante a mettere a disposizione le risorse necessarie di cui è carente il concorrente mediante apposita dichiarazione; inoltre l ausiliario diventa ex lege responsabile in solido con il concorrente in relazione alle prestazioni oggetto del contratto (art. 49, comma 4) e la responsabilità solidale, che è garanzia di buona esecuzione dell appalto, può sussistere solo in quanto la impresa ausiliaria sia collegata contrattualmente al concorrente tant è che l art. 49 prescrive l allegazione, già in occasione della domanda di partecipazione, del contratto di avvalimento; [ ]». In aggiunta, la contrarietà della giurisprudenza amministrativa nazionale emerge anche sul tema del c.d. subavvalimento, che non sarebbe consentito: infatti «[ ] nel caso in cui sia lo stesso 3

4 progettista indicato a ricorrere ai requisiti posseduti da terzi, ciò comporterebbe potenzialmente una catena di avvalimenti di ausiliari dell ausiliario, non consentendo un controllo agevole da parte della stazione appaltante in sede di gara sul possesso dei requisiti dei partecipanti (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 1 ottobre 2012, n.5161); [ ]». Da qui, in sostanza, la valutazione per cui il c.d. collaboratore dell offerente, ossia il progettista, non possa essere qualificato come operatore economico e, di conseguenza, gli sia precluso il ricorso all istituto dell avvalimento( 2 ). Per converso, però, il Collegio molto opportunamente rileva come già aveva fatto nell ordinanza n. 2737/2015 che la giurisprudenza comunitaria sul punto appare avere un orientamento diametralmente opposto, teso a incentivare e garantire il favor partecipationis alle procedure di gara pubblica. Infatti, «[ ] secondo la giurisprudenza comunitaria (cfr., da ultimo da Corte di giustizia, 10 ottobre 2013, C-94/12) l istituto dell avvalimento si applica non ai soli concorrenti ma a tutti gli operatori economici, tenuti a qualsiasi titolo a dimostrare il possesso dei requisiti in sede di gara; [ ]». Da qui il tema della rimessione di questione pregiudiziale alla CGUE: ossia «[ ] se sia compatibile con l art. 48 direttiva CE 31 marzo 2004, n. 18 una norma come quella di cui al già analizzato art. 53, comma 3, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163, che ammette alla partecipazione un impresa con un progettista indicato, il quale, secondo la giurisprudenza nazionale, non essendo concorrente, non potrebbe ricorrere all istituto dell avvalimento». 2. Conclusioni In estrema sintesi, chiamata a pronunciarsi sul tema se sia o meno correttamente configurabile ed applicabile l avvalimento del professionista per integrare i requisiti di gara, il Collegio richiamandosi quasi in toto alla precedente ordinanza n. 2737/2015 rimette detta questione alla 2 Evidenziandosi, al contempo, un atteggiamento rigoroso e di chiusura nei confronti di detto istituto (specialmente nei confronti di ipotesi atipiche non espressamente previste, quali l avvalimento a cascata), come la stessa pronuncia ci ricorda infatti «[ ] la giurisprudenza amministrativa nazionale (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 13 marzo 2014, n. 1251) ha anche statuito che l avvalimento rappresenta già di per sé una deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara, e deve pertanto essere consentito solo in ipotesi delineate in maniera rigorosa onde garantire l affidabilità, in executivis, del soggetto concorrente ed è, quindi, irrinunciabile la sussistenza di un rapporto diretto e immediato tra soggetto ausiliario e soggetto ausiliato, legati da vincolo di responsabilità solidale in relazione all intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare; [ ] ne deriva che la fattispecie di avvalimento a cascata è da ritenersi vietata in quanto elide il necessario rapporto diretto che deve intercorrere tra ausiliaria e ausiliata, allungando e, quindi, indebolendo, la catena che lega, innescando i relativi precipitati in punto di responsabilità solidale, il soggetto ausiliato al soggetto ausiliario munito in via diretta dei requisiti da concedere quo ad proceduram;». 4

5 CGUE sotto il profilo della compatibilità dell interpretazione normativa contraria a questa possibilità con il dettato normativo comunitario. Sul punto, pur non essendo rilevante per lo specifico caso in commento, appare opportuno segnalarsi come il legislatore nel nuovo codice appalti (D. Lgs. n. 50/2016) abbia risolto in radice detta problematica vietando tout court l avvalimento a cascata, ed ammettendo invece l avvalimento c.d. plurimo. Si guardi in particolare all art. 89 comma 6: 6. È ammesso l'avvalimento di più imprese ausiliarie. L'ausiliario non può avvalersi a sua volta di altro soggetto.. 5