Impatto delle modifiche introdotte dal nuovo codice dei contratti pubblici sul settore idrico. Osservazioni e commenti. AVV. Richard C.

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1 Impatto delle modifiche introdotte dal nuovo codice dei contratti pubblici sul settore idrico. Osservazioni e commenti AVV. Richard C. Morabito

2 Settore Idrico q Il settore idrico da un punto di vista normativo/ modalità di affidamento del servizio rappresenta un insieme piuttosto variegato. Nel Servizio Idrico Integrato (SII) (Concessione/Convenzione) Rapporti tra concessionari e possibili terzi esecutori servizi/lavori (Appalti nei settori speciali) Altri appalti nel settore dell acqua (Appalti nei settori speciali) 2

3 Concessioni nel Settore Idrico q Vuoto normativo a valle del referendum abrogativo art. 23 bis del D.L. 112/2008 in materia di affidamento dei Servizi Pubblici Locali (SPL) q Aggravato da Nuovo codice dei contratti pubblici (NCCP) il cui art.12 (che recepisce il dettato del corrispondente articolo della direttiva 2014/23/UE) esclude espressamente che lo stesso trovi applicazione rispetto alle concessioni aggiudicate per: Fornire o gestire reti fisse destinate alla fornitura di un servizio pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di acqua potabile; Alimentare tali reti con acqua potabile. q Esclusione estesa alle concessioni collegate alle attività sopra descritte relative ai: (i) progetti d ingegneria idraulica, drenaggio con volumi destinati all approvigionamento di acqua potabile superiore al 20% del totale dell acqua resa disponibille da tali impianti; nonchè (ii) sistemi di smaltimento e trattamento delle acque reflue. 3

4 Concessioni nel Settore Idrico q Nel NCCP non è stata riprodotta la norma di slavaguardia di cui all art. 216 codice dei contratti pubblici (CCP), per cui nel caso di concessioni di lavori o servizi nei settori esclusi trovava applicazione l art. 30 in tema di concesioni di servizi scelta del concessionario sulla base dei principi del Trattato e dei principi generali del CCP quindi applicazione espressa dei principi di trasparenza, pubblicità, non discirminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità nonchè individuazione del concessionario attraverso gara informale rivolta ad almeno 5 concorrenti. q Tuttavia art. 4 NCCP replica il rinvio, anche con riferimento ai contratti esclusi dall ambito di applicazione del NCCP, ai principi di economicità, efficacia, imparizalità, parità di tarttamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità di cui già all art. 27 CCP q No affidamento diretto delle concessioni. 4

5 Concessioni nel Settore Idrico q Ai sensi dell art. 5 NCCP una concessione (ancorchè nei settori speciali) può essere affidata in house solamente nei confronti di organismi che soddisfano contemporaneamente i seguenti principi: L amministrazione aggiudicatrice deve esercitare sulla persona giuridica affidataria un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi; Oltre 80% delle attività esercitate dalla persona giuridica affidataria sono effettuate in favore della amministrazione aggiudicatrice o sue controllate Il capitale sociale dell affidataria non vi è alcuna partecipazione dei privati, ad eccezione dei casi previsti per legge e purchè questi ultimi non esercitino alcuna influenza determinante sulla persona giuridica controllata. 5

6 Concessioni nel Settore Idrico q Articolo 19 della legge n. 124 del 2015 (recante deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche e pubblicata nella G.U. del 13 agosto 2015) detta principi e criteri direttivi per il riordino della disciplina dei servizi pubblici locali di interesse economico generale. q Tra i principi e i criteri direttivi, è previsto che dovrà essere operata una revisione delle discipline settoriali, inclusa pertanto quella del servizio idrico, ai fini della loro armonizzazione e coordinamento con la disciplina generale in materia di modalità di affidamento dei servizi e che, con particolare riferimento alle società in partecipazione pubblica operanti nei servizi idrici, si dovrà procedere a una risoluzione delle antinomie normative in base ai princìpi del diritto dell'ue, tenendo conto dell'esito del referendum abrogativo del giugno

7 Concessioni nel Settore Idrico q Il D.lgs. 152/2006 (codice dell ambiente) rappresenta dunque ancora saldamente l intelaiatura su cui si regge la regolazione del settore idrico. q Con particolare riferimento al Sistema Idrico Integrato l art. 149 bis prevede l unicità di gestione di ciascun ambito territoriale ottimale con affidamento del servizio nel rispetto della normativa nazionale in materia di organizzazione di SPL a rete di rilevanza economica; q L art. 151 stabilisce che il rapporto tra l ente di governo d ambito e il gestore del SII sia regolato da convenzione sulla base delle convenzioni tipo stabilite dall AEEGSI. 7

8 Concessioni nel Settore Idrico q Le convenzioni tipo devono prevedere inter alia: il regime giuridico prescelto per la gestione del servizio; la durata (che art. 151 cod. amb. limita a 30 anni); l obbligo del raggiungimento dell equilibrio economico finanziario; il livello di efficienza e di affidabilità del servizio da assicurare all utenza; i criteri e modalità di applicazione delle tariffe e del loro aggiornamento annuale; l obbligo di adozione della carta dei servizi; l obbligo di provvedere alla realizzazione del Programma degli Investimenti; l obbligo di prestare idonee garanzie finanziarie; le penali e le sanzioni in caso d inadempimento e le condizioni di risoluzione secondo i principi del codice civile. 8

9 Concessioni nel Settore Idrico q Schema di Decreto Legislativo recante Testo Unico sui Servizi Pubblici Locali d Interesse Economico Generale (c.d. Decreto Madia) ( Testo Unico SPL ) in corso di bollinatura dovrebbe portare a superare il vuoto normativo sopra evidenziato. q Le disposizioni del Testo Unico SPL in materia di modalità di affidamento dei servizi, integrano e prevalgono sulle rispettive normative di settore. q Il servizio idrico rimane quindi disciplinato dalla normativa di settore (D.lgs 152/2006) 9

10 Testo Unico sui Servizi Pubblici Locali q Testo Unico SPL fissa tre parametri estensibili anche alla normativa in materia di SII: Finalità e Principi generali (cfr. art. 4); Modalità di gestione del servizio (cfr. art. 7); Durata dell Affidamento (cfr. art. 8) 10

11 Testo Unico sui Servizi Pubblici Locali q Finalità e Principi generali (art. 4) Centralità del cittadino (rispetto ai servizi erogati) Efficienza nella gestione Efficacia nella soddisfazione dei bisogni dei cittadini Produzione di servizi qualitativamente e quantitativamente adeguati Tariffe basate su costi standard Promozione degli investimenti in innovazione e tecnologia Concorrenza nell affidamento dei servizi secondo le normali regole di mercato Sussidiarietà e trasparenza Parità di trattamento Proporzionalità Oneri aggiuntivi derivanti da obblighi di servizio pubblico compensati (entro limiti consentiti da disciplina su degli aiuti di Stato) 11

12 Testo Unico sui Servizi Pubblici Locali Principi di finanziabilità per la realizzazione del Programma degli Investimenti q Ferma restando l applicabilità delle previsioni degli artt. 185 e 186 NCCP in tema di obbligazioni e di titoli di debito emessi da parte di società affidatarie del SII e privilegi generali sui mobili, ci si aspettava una maggiore sensibilità a livello di principi generali in merito alla finanziabilità del progetto. q Si veda quanto previsto dall art. 165 NCCP in tema di bancabilità delle concessioni e.g. idonea documentazione inerente il finanziamento delle opere; revoca della concessione se non finanziata entro un certo termine ecc. q Nulla viene detto in merito ad allocazione del rischio e riequilibrio economico finanziario i cui principi sono stati fissati dall art. 165 NCCP 12

13 Testo Unico sui Servizi Pubblici Locali q Modalità di gestione del servizio (art.7) Perseguimento dell interesse pubblico a carico di uno o più operatori individuati sulla base delle seguenti modalità: a) Affidamento mediante procedura di evidenza pubblica in applicazione delle disposizioni in materia di contratti pubblici; b) Affidamento a società mista, con socio privato scelto mediante procedura di evidenza pubblica, secondo le modalità previste dal diritto dell UE e dal NCCP; c) Gestione diretta mediante affidamento in house, nei limiti fissati dall UE e dalle disposizioni in materia di contratti pubblici e del T.U. sulle partecipazioni pubbliche; d) Per SPL non a rete, gestione in economia o mediante azienda speciale. 13

14 Testo Unico sui Servizi Pubblici Locali q La scelta della modalità di gestione del servizio deve essere effettuata con provvedimento motivato che dia conto del rispetto delle normative Ue per la forma di gestione prescelta. q Il provvedimento definisce; (i) le caratteristiche del mercato; (ii) i contenuti degli obblighi del servizio pubblico e la loro durata; (iii) la natura dei diritti speciali o eslcusivi eventualmente conferiti; (iv) il sistema di compensazione, se previsto, con i criteri di calcolo q In caso di affidamento in house il provvedimento motivato deve dar conto delle ragioni di convenienza e del rispetto delle normative UE. In particolare che tale affidamento non sia svantaggioso per i cittadini in termini di costi standard q Per i servizi a rete il provvedimento deve contenere anche il piano economico finanziario con la proiezione di costi e ricavi per l intero periodo di durata dell affidamento, asseverato da un istituto di credito o intermediario finanziario ex 106 TUB o società di revisione. 14

15 Testo Unico sui Servizi Pubblici Locali q Qualora la gestione della rete, degli impianti o delle altre dotazioni patrimoniali, sia stata affidata con procedure di gara, il gestore dei servizi può realizzare direttamente i lavori connessi alla gestione della rete, degli impianti o delle altre dotazioni patrimoniali purchè: (i) sia qualificato ai sensi della normativa vigente; e (ii) la gara abbia avuto oggetto sia la gestione del servizio, sia l esecuzione dei lavori a questa connessi. q In caso contrario, il gestore per l esecuzione dei lavori dovrà bandire gare d appalto con le procedure di evidenza pubblica applicabili. 15

16 Testo Unico sui Servizi Pubblici Locali q Durata dell Affidamento (art.8) La durata è fissata dall ente concedente in funzione della prestazione richiesta Proporzionalità della durata rispetto all entità degli investimenti richiesti e comunque in misura non superiore al periodo di ammortamento degli investimenti previsti in sede di affidamento; In caso di durata inferiore al tempo necessario a recuperare l investimento o di cessazione anticipata, il gestore subentrante è chiamato a corrispondere un corrispettivo pari al valore contabile non ancora ammortizzato, rivalutato ed al netto degli eventuali contributi pubblici ricevuti. q Sostanzialmente recepito il dettato dell art. 168 NCCP da recepire anche a livello di concessioni SII ancora formalmente legate al limite massimo di 30 anni. 16

17 Testo Unico sui Servizi Pubblici Locali q Durata degli affidamenti diretti Affidamenti diretti assentiti fino al 31 dicembre 2004 a società a partecipazione pubblica quotate in mercati regolamentati a tale data e da società loro controllate, cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio; Affidamenti senza data di scadenza, cessano improrogabilmente il 31 dicembre 2020; Affidamenti diretti a società poste, successivamente al al 31 dicembre 2004, sotto il controllo di società quotate a seguito di operazioni societarie effettuate in assenza di procedure conformi ai principi comunitari applicabili allo specifico affidamento, cessano, improrogabilmente, il 31 dicembre 2018 o alla scadenza prevista nel contratto di servizio se antecedente a tale data 17

18 Appalti nel settore dell acqua Settori Speciali q L'articolo 10 NCCP, analogamente a quanto previsto dall art. 31 del CCP e in linea con il dettato dell'art. 7 della Direttiva 2014/24/UE prevede che le disposizioni del nuovo Codice relative ai settori ordinari non si applicano agli appalti pubblici e ai concorsi di progettazione aggiudicati o organizzati dalle amministrazioni aggiudicatrici che esercitano una o più delle attività nei c.d.settori speciali (acqua, energia, trasporti e servizi postali) q Tali appalti e concorsi sono elencati e disciplinati dalle disposizioni del capo I del Titolo VI della parte II (artt ) c.d. Settori Speciali, nonché dall art. 141 che detta Norme applicabili ai concorsi di progettazione nei settori speciali. q L art. 11 NCCP riproduce interamente la previsione dell art. 25 CPP, per cui è esclusa l applicazione del NCCP agli appalti aggiudicati da particolari enti aggiudicatori per l'acquisto di acqua e/o per la fornitura di energia o di combustibili destinati alla produzione di energia 18

19 Appalti nel settore dell acqua Settori Speciali q L articolo 114 precisa che ai contratti nei settori speciali si applicano le norme di cui agli articoli 1-58, ossia i principi generali (artt. 1-3), le esclusioni dall ambito di applicazione del decreto legislativo in commento (artt. 4-20), le disposizioni in tema di pianificazione, programmazione e progettazione (artt ), i principi comuni in tema di modalità di affidamento degli appalti (artt ), le norme sulla qualificazione delle stazioni appaltanti (artt ), le disposizioni comuni in tema di affidamento (artt ) e le disposizioni in tema di appalti elettronici aggregati (artt ). q Si applicano altresì le norme in tema di esecuzione del contratto (artt. 100 (requisiti), 105 (sub appalto), 106 (varianti); 108 (risoluzione)). q E invece esclusa espressamente l applicazione delle disposizioni in materia di concessioni. 19

20 Appalti nel settore dell acqua Settori Speciali q L articolo 117 disciplina il settore dell acqua. q In particolare vengono identificate le condizioni per l applicazione delle regole attinenti i settori speciali (i.e. analogamente a testo sub art. 12 NCCP, messa a disposizione o gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di acqua potabile nonché alimentazione (generazione, produzione e vendita all ingrosso e al dettaglio) di tali reti con acqua potabile) individuando anche le condizioni per la non applicabilità delle disposizioni del NCCP q Rientrano, inoltre, nell ambito applicativo del codice medesimo i progetti di ingegneria idraulica, irrigazione o drenaggio predisposti dagli enti aggiudicatori e che presentino alcune caratteristiche dimensionali ovvero impianti di irrigazione o di drenaggio. Si prevede anche che la disciplina si applichi ai progetti di smaltimento o trattamento delle acque reflue. 20

21 Appalti nel settore dell acqua Settori Speciali q Ancora una volta il legislatore, dando pedissequa attuazione delle direttive comunitarie, non ha superato le antimonie derivanti dalla riforma del settore idrico integrato, attualmente contenute nel D.lgs. 152/06 (codice dell ambiente), la cui gestione è costituita dai segmenti: a. della captazione, adduzione e distribuzione dell acqua per usi civici; b. dello smaltimento; e c. della depurazione delle acque reflue. q Diversamente artt. 12 e 117 continuano a considerare distintamente il ciclo dell acqua potabile e quello dello smaltimento e trattamento delle acque reflue, descrivendo quindi un modello normativo (almeno concettualmente) a quello descritto dal codice dell ambiente. 21

22 Titolo documento/presentazione GRAZIE Avv. Richard C. Morabito Via Principessa Clotilde, 7 t rmorabito@tonucci.com