Project Financing. 1 Il project finance è stato definito come un operazione di finanziamento di una specifica

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1 Project Financing Descrizione e origini dello strumento Il project financing è una metodologia di finanziamento applicabile a progetti dotati di autonoma capacità di generare ricavi che consente, attraverso una struttura contrattuale di allocazione dei rischi, di garantire le ragioni di credito dei finanziatori con i flussi di cassa attesi dal Progetto, limitando gli impegni a carico dei promotori 1. Con il termine project financing si intende un operazione finanziaria strutturata e complessa relativa ad investimenti caratterizzati dalla possibilità di ricorrere ad un elevato coinvolgimento di finanziamenti provenienti dal settore bancario e dalla possibilità di ripartire i rischi sui diversi soggetti partecipanti all operazione ed in cui i flussi dei ricavi derivanti dalla gestione del progetto sono sufficienti, in tutto o in parte, alla copertura dei costi di gestione, al rimborso del prestito e a remunerare il capitale investito. Il project financing si è sviluppato inizialmente nel settore privato per il finanziamento di iniziative economiche caratterizzate da elevati fabbisogni di risorse finanziarie. E nato infatti negli anni 20 in Nord America con le operazioni finanziarie di alcune banche che si assumevano il rischio di finanziare progetti di sfruttamento delle risorse del sottosuolo, in particolare impianti per l estrazione del petrolio. Dopo essere stato utilizzato con successo nel settore privato, negli ultimi anni ha trovato un ambito elettivo di applicazione anche nel finanziamento delle opere pubbliche o di pubblica utilità. Infatti, il project financing o finanza di progetto rientra tra le forme di partenariato pubblico privato di tipo contrattuale (PPPC) per la realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità. Il project financing si contraddistingue per le seguenti caratteristiche: capacità del progetto di generare, nella fase di gestione, flussi di cassa, che rappresentano la fonte primaria a coprire i costi di investimento e i costi operativi, a rimborsare il servizio del debito e a remunerare il capitale di rischio investito (self-sustaining); la fase di gestione dell opera costituisce elemento di primaria importanza (al pari della sua realizzazione), in quanto soltanto una gestione efficace e di alto livello qualitativo consente di generare flussi di cassa necessari a soddisfare banche e azionisti; il progetto viene valutato dai finanziatori principalmente, ma non esclusivamente, per la sua capacità di generare flussi di cassa (cash 1 Il project finance è stato definito come un operazione di finanziamento di una specifica iniziativa economica, realizzata tramite un entità costituita ad hoc, in cui i flussi di cassa derivanti dalla gestione rappresentano la fonte primaria per la copertura del servizio del debito (Nevitt, Fabozzi, 2000). 1

2 flow) e non, contrariamente all ottica tradizionale, per la solidità economico patrimoniale dell impresa alla quale devono essere concessi i finanziamenti, per l esperienza da questa maturata nel proprio settore o per le garanzie che può offrire. Ciò rende necessario l uso modello valutativo che deve indagare la sostenibilità finanziaria e le prospettive reddituali dell operazione nel mediolungo termine, con opportuni indici di redditività e bancabilità; separazione giuridica ed economico-patrimoniale tra il progetto e i soggetti che lo promuovono, mediante la costituzione di una società ad hoc chiamata Società di progetto o Special Purpose Vehicle (S.P.V.), avente quale oggetto sociale esclusivo la realizzazione e la gestione del progetto. La finalità perseguita è quella di isolare i flussi di cassa e gli asset del progetto dalle altre attività imprenditoriali dei soggetti promotori, con rilevanti vantaggi sia per gli sponsor che per gli enti finanziatori. I primi, grazie a questa modalità, si assumono solo i rischi legati all iniziativa, separandoli, quindi, dalle loro attività principali (principio del ring fence)e allo stesso tempo mantengono inalterata la propria capacità di indebitamento nei confronti del sistema bancario. L isolamento del flusso di cassa dell operazione dal patrimonio personale dei promotori assicura ai secondi un evidente rafforzamento della garanzia di restituzione del credito erogato; la rivalsa dei finanziatori sugli azionisti è esclusa (non-recourse financing) - perché le banche si accollano rischi imprenditoriali o esistono soggetti terzi che forniscono singolarmente o in modo combinato appropriate garanzie - oppure la rivalsa verso gli azionisti è limitata nel tempo, nell ammontare e nella qualità (limited recourse financing); è invece esclusa la rivalsa totale dei finanziatori sugli azionisti che si ha quando gli azionisti si assumono il rischio dell intera operazione poiché cadono i presupposti del PF; il montaggio dell operazione è caratterizzato da un importante processo di negoziazione tra i diversi soggetti coinvolti (azionisti, banche, controparti commerciali), avente una durata variabile e volto alla ripartizione ottimale dei rischi dell iniziativa tra i diversi partecipanti (Risk sharing), ossia all allocazione dei rischi in capo ai soggetti che hanno le competenze per mitigarli nel modo più efficiente ed efficace; l utilizzo del project financing non può essere una scelta incondizionata ma deve dipendere da un analisi dettagliata di tutti gli elementi che permettono la strutturazione o il montaggio dell operazione, attraverso uno Studio di Fattibilità; le principali garanzie connesse all operazione sono di natura contrattuale piuttosto che di natura reale. 2

3 La finanza di progetto nell ordinamento italiano La disciplina del project financing è stata introdotta per la prima volta nell ordinamento italiano con la legge 11 novembre 1998 n. 415 (cd. legge Merloni-ter) con l inserimento degli articoli da 37-bis a 37-nonies nella Legge 11 febbraio 1994, n.109, Legge quadro in materia di lavori pubblici (cd. legge Merloni) e in prosieguo più volte modificata 2, da un lato per rendere l istituto più flessibile e dall altro per scongiurare procedure di infrazione comunitaria, per dubbi di compatibilità dell istituto con il mercato concorrenziale. La disciplina contenuta in tali disposizioni ha ricalcato quella avente ad oggetto l'istituto della concessione di lavori pubblici in senso classico, prevedendo la realizzazione di opere pubbliche tramite finanziamenti privati con l onere per la P.A. di affidare con apposita gara contratti di concessione di costruzione e gestione dell opera finanziata nella prospettiva di una redditività dell attività realizzata a copertura di quanto erogato dal privato finanziatore. Successivamente, il Codice dei Contratti Pubblici (D. Lgs. 163/2006, d ora in avanti il Codice) negli artt ha riscritto la disciplina nazionale del project financing, sebbene sostanzialmente riproducendo la normativa previgente. I successivi tre decreti correttivi al Codice, quali il D.lgs.6/2007, il D.lgs.113/2007 ed il D.lgs. 152/2008, hanno ulteriormente modificato la disciplina della finanza di progetto, in particolare il c.d. Terzo Correttivo, che insieme all abrogazione degli artt.154 e 155, ha riscritto integralmente l art. 153, ridefinendo l iter procedimentale del project financing. In particolare, a seguito della riforma introdotta dal Terzo Correttivo l art. 153, rubricato Finanza di progetto, ha identificato la finanza di progetto con le peculiari procedure di cui allo stesso articolo finalizzate all affidamento di un contratto di concessione di lavori pubblici alternative alla tradizionale procedura disciplinata dall art. 143 del Codice 3. Rispetto a quest ultima, nella quale l amministrazione aggiudicatrice pone a base di gara un progetto di livello almeno preliminare, va rilevato che nelle procedure che utilizzano la finanza di progetto tutta la progettazione dell opera (non solo quella definitiva ed esecutiva, ma anche quella preliminare) è affidata al soggetto privato. Infine le ultime modifiche alla disciplina della finanza di progetto sono state apportate dal Decreto Legge 13 maggio 2011, n. 70 (cd. Decreto sviluppo ), convertito con modificazioni dalla L. 12 luglio 2011, n In particolare ad opera della Legge 166/2002 ( c.d. legge Merloni-quater) e dell art.24 della Legge comunitaria 2004 (Legge 18 aprile 2005 n.62 recante Disposizioni per l adempimento di obblighi derivanti dall appartenenza dell Italia alle Comunità Europee ) 3 Cfr. Scheda dedicata. 4 Il Decreto Legge 13 maggio 2011, n.70, convertito con modificazioni dalla L. 12 luglio 2011, n. 106, ha disposto (con l'art. 4, comma 2, lettera q)) la modifica dell'art. 153, commi 9, 19, 20 e l'introduzione del comma 19-bis all'art. 153 del Codice. 3

4 Oltre alle nuove disposizioni in tema di asseverazione, il Decreto Sviluppo ha introdotto, al co. 19 dell art. 153, una nuova procedura di aggiudicazione di un contratto di concessione di lavori pubblici - in aggiunta alle tre procedure già previste dallo stesso articolo - che consente il ricorso dei privati alla finanza di progetto anche per le opere non presenti nella programmazione triennale delle pubbliche amministrazioni. Altra novità di rilievo è l introduzione al co. 19-bis della possibilità che la proposta del privato di cui al co.19 relativa ad un opera non inserita nella programmazione, riguardi, in alternativa alla concessione, la locazione finanziaria di cui all'articolo 160-bis del Codice. Le opere pubbliche finanziabili tramite finanza di progetto possono essere classificate come segue: Opere calde, ossia opere capaci di generare flussi di reddito (ricavi commerciali da utenza) tali da consentire, nell arco della vita della concessione di far fronte all indebitamento contratto per la realizzazione dell opera e alla remunerazione del capitale investito (es. autostrade, parcheggi); Opere tiepide, ossia opere che richiedono una componente di contribuzione pubblica perché i redditi generati non sono sufficienti a coprire l investimento sostenuto. Si tratta di opere che generano rilevanti esternalità positive in termini di benefici sociali, come nel caso, ad esempio, di servizi a tariffazione sull utenza in cui prevale la funzione sociale e non vengono applicate tariffe adeguatamente remunerative. In questo caso le risorse integrative fornite dalla Pubblica Amministrazione vengono erogate al concessionario tramite un contributo a fondo perduto o un integrazione dei ricavi; Opere fredde o a diretta utilizzazione della Pubblica Amministrazione, ossia le opere pubbliche per le quali il soggetto privato che le realizza e le gestisce fornisce direttamente servizi alla Pubblica Amministrazione e trae la propria remunerazione esclusivamente (o principalmente) da pagamenti effettuati dalla stessa Amministrazione su base commerciale, ossia sulla base dei volumi e della qualità delle prestazioni offerte (es. carceri, scuole, ospedali). Va evidenziato che nelle operazioni di PF che non garantiscono un ritorno adeguato per l investitore (opere tiepide o fredde), la PA per garantire l equilibrio del privato concessionario, invece di erogare un contributo pubblico in denaro (o prezzo) ha la possibilità di cedere diritti di proprietà (di aree edificabili o potenzialmente edificabili) o diritti di godimento su beni immobili che rientrino nella propria disponibilità. Tale opportunità può produrre un annullamento completo dell impegno finanziario del soggetto pubblico. 4

5 I principali soggetti coinvolti nella finanza di progetto sono il promotore, la società di progetto, la Pubblica Amministrazione ed il finanziatore. Il promotore è colui che assume l iniziativa di promuovere il project financing, determinando le linee di azione, nonché impostando e gestendo la struttura finanziaria del progetto tramite l investimento in capitale di rischio della società di progetto neo costituita ed il reperimento dei finanziamenti necessari. Attualmente, nonostante la legge consenta ad un ampia fascia di categorie di imprese la candidatura al ruolo di promotore, l impresa di costruzioni si è rivelata la forza più attiva nel formulare proposte in tal senso. La società di progetto (c.d. SPV Special Purpose Vehicle), a cui fanno riferimento gli artt. 156 e 157 del Codice, come già evidenziato è un impresa autonoma rispetto ai soggetti promotori e costituita appositamente per la gestione della specifica operazione di project financing. La SPV assume direttamente la responsabilità imprenditoriale del progetto tramite il conferimento del capitale di rischio da parte degli investitori, acquisisce il capitale di prestito proveniente dai terzi finanziatori o dagli eventuali contributi pubblici, svolge le funzioni organizzative e manageriali dell attività economica oggetto dell iniziativa e ad essa fanno capo i flussi di cassa relativi al progetto. La SPV deve necessariamente avere la forma giuridica di una società di capitali, in quanto caratterizzata da una responsabilità limitata al capitale sociale, che permette una separazione economica e giuridica fra il patrimonio del promotore ed il patrimonio della società di progetto. Il D.lgs.163/2006 prevede che la SPV diventi la concessionaria, subentrando nel rapporto di concessione all aggiudicatario, ma tale subentro non costituisce cessione di contratto, in quanto la SPV diventa concessionaria a titolo originario. La SPV può essere costituita in forma totalmente privata, oppure in forma mista con la partecipazione di soggetti pubblici e privati, così comportando per la P.A. il duplice ruolo di apportare capitale di rischio e monitorare, nell interesse pubblico, l attività di realizzazione e gestione del progetto. L Amministrazione Pubblica è un soggetto fondamentale delle iniziative di project financing applicate alla realizzazione e gestione di opere pubbliche. Innanzitutto, la P.A. ha il potere concessorio e può anche figurare tra i promotori dell opera, nonché tra i finanziatori dell iniziativa fornendo capitali di rischio o contributi a fondo perduto. Un ulteriore ruolo che può essere assunto dal soggetto pubblico è quello di terzo garante, laddove fornisca garanzie pubbliche alle obbligazioni contratte dalla società di progetto. I finanziatori sono i prestatori di mezzi di terzi. Questi si uniscono spesso, soprattutto nel caso di finanziamento delle grandi opere infrastrutturali, in un pool di istituti finanziatori, composto da istituzioni 5

6 creditizie con caratteristiche diverse: banche private, banche centrali dei paesi in cui sono localizzati i progetti, istituzioni sovranazionali di aiuto allo sviluppo (World Bank, Banca Europea per gli investimenti, etc). I finanziatori possono anche svolgere il ruolo di promotori del progetto tramite un attività di consulenza sulla bancabilità dell operazione e quindi sull identificazione della migliore proposta progettuale da un punto di vista economico-finanziario; possono divenire, altresì, investitori diretti, sottoscrivendo quote del capitale di rischio della SPV e, quindi, assumendo una parte del rischio imprenditoriale del progetto; possono, infine, rivestire l ulteriore funzione di organizzatori dell operazione, analizzando i contenuti del progetto ed i profili manageriali delle persone che intendono intraprenderlo, redigendo una relazione informativa sul progetto ai possibili finanziatori con una previsione dei flussi di cassa. Le procedure per l aggiudicazione di una concessione in finanza di progetto Il decreto legislativo n. 152/2008 ha introdotto all'art. 153 del Codice un sistema innovativo, che comporta per l'amministrazione una scelta preliminare tra la classica procedura di affidamento delle concessioni di lavori pubblici prevista dall'art. 143 del Codice e due procedure di affidamento di una concessione di lavori pubblici o di pubblica utilità in finanza di progetto (procedure ad iniziativa pubblica); è inoltre prevista una terza procedura (procedura ad iniziativa privata), alla quale i soggetti privati legittimati dalla norma possono ricorrere per superare l'eventuale inattività della pubblica amministrazione stessa. Il ricorso ad ognuna di tali procedure, è possibile solo qualora tali lavori siano: a) finanziabili in tutto o in parte con capitali privati; b) inseriti nella programmazione triennale e nell'elenco annuale dei lavori pubblici ex art. 128 del Codice 5, ovvero negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente; ciò comporta la 5 Si ricorda che in base a tale norma le amministrazioni aggiudicatrici individuano con priorità i bisogni che possono essere soddisfatti tramite la realizzazione di lavori finanziabili con capitali privati, in quanto suscettibili di gestione economica e che gli interventi per i quali ricorra la possibilità di finanziamento con capitale privato maggioritario - insieme a i lavori di manutenzione, di recupero del patrimonio esistente, di completamento dei lavori già iniziati, i progetti esecutivi già approvati - sono da ritenersi comunque prioritari nell ambito dell ordine di priorità stabilito nel programma triennale. Si evidenzia che il Terzo Correttivo ha modificato l art.128 del Codice, stabilendo che le opere realizzabili mediante finanza di progetto possono essere inserite nell elenco annuale anche se prive di progettazione preliminare e sulla base del solo studio di fattibilità. 6

7 presenza di uno studio di fattibilità, quale atto propedeutico all inserimento delle iniziative negli strumenti di programmazione. Il Decreto sviluppo Decreto Legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito con modificazioni dalla L. 12 luglio 2011, n nel riformulare il comma 19 dell art. 153 del Codice, ha di fatto introdotto una nuova procedura di aggiudicazione (cd. aprogrammatica ) su iniziativa privata, che consente il ricorso alla finanza di progetto anche per le opere non inserite negli strumenti di programmazione formalmente approvati dalle amministrazioni aggiudicatrici. Le procedure previste dall art. 153 del Codice per l affidamento del contratto di concessione di lavori pubblici in finanza di progetto sono quindi le seguenti: 1) procedura a gara unica per l individuazione del promotore e l aggiudicazione del contratto di concessione; 2) procedura a doppia gara con diritto di prelazione a favore del promotore; 3) una procedura su iniziativa del privato, per le opere inserite nella programmazione, in caso di inerzia della p.a.; 4) una procedura su iniziativa del privato, per le opere fuori programmazione. Procedura a gara unica (ex art. 153, c. 1-14) Con tale procedura (cd. monofase ), l amministrazione aggiudicatrice pubblica un bando di gara per l affidamento di un contratto di concessione di lavori pubblici 6 e finalizzato all individuazione del promotore, ponendo a base dello stesso uno Studio di fattibilità. Sebbene non espressamente previsto, si ritiene ammissibile, l'utilizzo sia della procedura aperta che della procedura ristretta 7. Le offerte ammesse se presentate dai soggetti in possesso dei requisiti previsti per il concessionario 8, anche associando e consorziando altri soggetti devono contenere un progetto preliminare, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario (asseverato da un istituto di credito o da società di servizi costituite dall'istituto di credito stesso ed iscritte nell'elenco generale degli intermediari finanziari o da 6 Il bando di gara, oltre ai contenuti previsti dall art. 144 del Codice per i bandi relativi alle concessioni di lavori pubblici, deve contenere le specificazioni di cui all art. 153, co. 3. Per i contenuti dello Studio di fattibilità, del bando e disciplinare di gara si veda la Determinazione n. 1 del 14 Gennaio 2009 dell Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture (AVPC). 7 Ciò vale sia per la procedura monofase (ex art. 153, co.1-14) che per quella bifase (ex art. 153 co. 15). Cfr. in tal senso la determinazione n. 1/2009 dell AVCP. 8 Il requisiti del concessionario sono stabiliti all art. 95 del D.P.R. 207/2010 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del Codice dei Contratti pubblici). 7

8 una società di revisione) 9, nonché la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione. Ai sensi del co. 13 dell art. 153, le offerte - in tutte le procedure di affidamento previste dal medesimo articolo - devono essere corredate dalla cauzione provvisoria di cui all art. 75 del Codice e da una cauzione pari al 2,5% del valore dell investimento, come desumibile dallo studio di fattibilità. A seguito dell esame delle offerte pervenute, l amministrazione aggiudicatrice redige una graduatoria, secondo il criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa di cui all art. 83 del Codice 10, nomina promotore il soggetto che ha presentato la migliore offerta e avvia la procedura di approvazione del progetto preliminare presentato dal promotore, sottoponendolo a conferenza di servizi, ex articoli 14-bis e ss. della Legge n. 241/90. La norma prevede le seguenti ipotesi: 1) se il progetto preliminare non necessita di modifiche progettuali, l amministrazione procede direttamente alla stipula della concessione con il promotore; 2) qualora il progetto preliminare offerto dal promotore necessiti di modifiche, sono previste le seguenti possibilità: a) la concessione è aggiudicata al promotore, qualora quest ultimo accetti di modificare il progetto secondo le richieste dell amministrazione; in tal caso le modifiche non comportano alcun compenso aggiuntivo 11 ; b) se il promotore non accetta di modificare il progetto, l amministrazione aggiudicatrice ha facoltà di richiedere 9 Il D.L. sviluppo, modificando l art. 153 co. 9 del Codice, ha ampliato le categorie di soggetti legittimati ad effettuare l attività di asseverazione del piano economico finanziario parte delle offerte e delle proposte presentate nell ambito delle procedure disciplinate dall art Prima della suddetta modifica, infatti, l attività di asseverazione era consentita esclusivamente alle banche. 10 Ai sensi dell art. 153 co.5, l esame delle proposte, oltre a quanto previsto all art. 83 del Codice, è esteso agli aspetti relativi alla qualità del progetto preliminare presentato, al valore economico e finanziario del piano e al contenuto della bozza di convenzione. Il bando deve indicare i criteri, secondo l ordine di importanza, in base ai quali si procede alla valutazione comparativa tra le diverse proposte. Si veda a tal proposito la Determinazione n. 4 del 20 Maggio 2009 dell AVCP - Linee guida per l'utilizzo del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa nelle procedure previste dall'articolo 153 del Codice dei contratti pubblici. 11 L amministrazione richiede al promotore di procedere: a) alle modifiche progettuali prescritte in conferenza di servizi, ai fini dell'approvazione del progetto; b) ad adeguare il piano economico-finanziario; c) a svolgere tutti gli adempimenti di legge, anche ai fini della valutazione di impatto ambientale. La predisposizione di tali modifiche e lo svolgimento di tali adempimenti, in quanto onere del promotore, non comportano alcun compenso aggiuntivo, ne' incremento delle spese sostenute e indicate nel piano economico-finanziario per la predisposizione delle offerte. 8

9 progressivamente ai concorrenti successivi in graduatoria l'accettazione delle modifiche al progetto presentato dal promotore alle stesse condizioni proposte al promotore e non accettate dallo stesso. Nel caso in cui risulti aggiudicatario della concessione un soggetto diverso dal promotore, quest'ultimo ha diritto al pagamento, a carico dell'aggiudicatario, dell'importo delle spese sostenute per la predisposizione dell offerta che, in ogni caso non può superare il 2,5% del valore dell investimento desumibile dallo Studio di fattibilità (cfr. art. 153 co.9). In tutti i casi, la stipula del contratto di concessione può avvenire solamente a seguito della conclusione, con esito positivo, della procedura di approvazione del progetto preliminare e della accettazione delle modifiche progettuali da parte del promotore, ovvero del diverso concorrente aggiudicatario 12. Procedura a doppia gara con diritto di prelazione a favore del promotore (ex art. 153, c.15) Tale procedura (cd. bifase ) si articola in due gare. Nella prima gara, l amministrazione aggiudicatrice pubblica un bando per l affidamento di un contratto di concessione di lavori pubblici ponendo a base di gara lo Studio di Fattibilità precisando che la procedura non comporta l'aggiudicazione al promotore prescelto, ma l'attribuzione allo stesso del diritto di essere preferito al migliore offerente individuato con una successiva procedura selettiva, ove il promotore prescelto intenda adeguare la propria offerta a quella ritenuta più vantaggiosa. Anche in questo caso l amministrazione nomina promotore il soggetto che ha presentato l offerta economicamente più vantaggiosa e pone in approvazione il progetto preliminare presentato dal promotore, sottoponendolo a conferenza di servizi. Qualora il progetto non necessiti di modifiche, l'amministrazione indice una gara (seconda gara) ponendo a base di essa il progetto preliminare ed il piano economico-finanziario presentati dal promotore. Qualora invece il progetto necessiti di modifiche, richiede al promotore di procedere, nei termini stabiliti: a) alle modifiche progettuali prescritte in conferenza di servizi ai fini dell'approvazione del progetto; b) ad adeguare 12 Il soggetto aggiudicatario, a prescindere dalla procedura di affidamento di cui all art. 153 utilizzata, è tenuto a prestare la cauzione definitiva di cui all'articolo 113 del Codice; inoltre il concessionario è tenuto a presentare, dalla data di inizio dell'esercizio del servizio, una cauzione a garanzia degli obblighi contrattuali relativi alla gestione dell opera, così come previsto all art. 153, co

10 il piano economico-finanziario; c) a svolgere tutti gli adempimenti di legge anche ai fini della valutazione di impatto ambientale 13. Una volta approvato il progetto preliminare, l amministrazione bandisce una nuova procedura selettiva (seconda gara), con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa, ponendo a base di gara il progetto approvato e le condizioni economiche e contrattuali - eventualmente adeguate alle modifiche al progetto - offerte dal promotore, il quale non partecipa alla seconda gara 14. Qualora non siano presentate offerte valutate economicamente più vantaggiose rispetto a quella del promotore, il contratto è aggiudicato a quest ultimo. Qualora, invece, vengano presentate una o più offerte valutate economicamente più vantaggiose di quella del promotore posta a base di gara, quest ultimo può, entro 45 giorni dalla comunicazione dell amministrazione aggiudicatrice, esercitare il diritto di prelazione adeguando la propria proposta a quella del migliore offerente e aggiudicandosi il contratto. In questo caso l amministrazione rimborsa al migliore offerente, a spese del promotore, le spese sostenute per la partecipazione alla gara. Ove il promotore non adegui entro 45 giorni la propria proposta a quella del miglior offerente individuato nella seconda gara, quest ultimo è aggiudicatario del contratto e l amministrazione aggiudicatrice rimborsa al promotore, a spese dell aggiudicatario, le spese sostenute per la predisposizione dell offerta. Procedura su iniziativa del privato per le opere inserite nella programmazione (ex art. 153, co ) Il comma 16 dell art. 153 consente il ricorso a procedure che utilizzino la finanza di progetto nel caso in cui le pubbliche amministrazioni, pur avendo inserito nell'elenco annuale dei lavori pubblici, di cui all'art. 128 del Codice, opere finanziabili in tutto o in parte con risorse private, non abbiano proceduto alla pubblicazione dei relativi bandi nei successivi 6 13 Come nella procedura a gara unica, anche in questa procedura il potere di modifica dell'amministrazione in sede di approvazione del progetto è limitato al solo momento dell'acquisizione dei consensi tecnico amministrativi; ciò è dovuto anche alla circostanza che, in mancanza di altre offerte, il promotore è vincolato all'esecuzione del progetto, così come approvato. 14 L AVCP nella Determinazione n.1 del 14 gennaio 2009 precisa che I partecipanti alla seconda procedura devono presentare un'offerta consistente in proposte di miglioramento di tipo tecnico-economico del progetto preliminare e della convenzione, nonché un piano economico-finanziario che tenga conto delle modifiche richieste in sede di offerta e suggerisce di inserire nel bando l'indicazione che non è possibile apportare modifiche rilevanti al progetto presentato da parte del promotore prescelto, dal momento che lo stesso è stato già sottoposto ad approvazione. 10

11 mesi. L Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici nella determinazione n. 1 del 14 gennaio 2009 specifica inoltre che affinché sia attivabile tale procedura, l'amministrazione aggiudicatrice deve avere già deliberato, nell'elenco annuale, l'utilizzo di una delle due procedure di affidamento previste dall'art. 153, comma 1-14 e comma 15, escludendo quindi iniziative private rispetto ad interventi per i quali siano previsti altri strumenti di realizzazione (ad es. l appalto). In tale ipotesi è consentito ai soggetti in possesso dei requisiti previsti per il concessionario presentare una proposta, entro 4 mesi dal decorso dei sei mesi dall'inserimento del lavoro nell'elenco annuale. L AVCP ritiene che il privato sia legittimato ad accedere allo studio di fattibilità predisposto dall'amministrazione, al fine di poter formulare la propria proposta, che dovrà avere il contenuto dell offerta di cui al comma 9 dell art. 153, essere accompagnata dalla cauzione provvisoria di cui all art. 75 del Codice e corredata dall altra documentazione prevista al co. 16. Anche nel caso in cui sia intervenuta una sola proposta, l amministrazione è obbligata a pubblicare, entro 60 giorni dalla scadenza del termine di presentazione delle proposte, un avviso con le modalità di cui all'art. 66 o 122 del Codice, a seconda dell'importo dei lavori avente a base di gara lo studio di fattibilità, volto a sollecitare la presentazione di ulteriori proposte oltre all'eventuale rielaborazione di quelle già presentate e contenente i criteri di valutazione delle stesse. Nei 90 giorni successivi alla pubblicazione dell avviso possono essere presentate sia nuove proposte sia proposte rielaborate alla luce dei criteri dell avviso e l amministrazione è tenuta ad esaminare dette proposte, unitamente a quelle già presentate e non rielaborate, entro 6 mesi dalla presentazione, al fine di individuare una proposta di pubblico interesse 15. Una volta individuata la migliore proposta l amministrazione pone, ai sensi dell' art. 97 del Codice, in approvazione il progetto preliminare ritenuto il migliore, sottoponendolo a conferenza di servizi. Se il progetto preliminare necessita di modifiche e ricorrono le condizioni dell art. 58 comma 2 del Codice, l amministrazione indice il dialogo competitivo 16 - che si svolge tra il promotore ed i soggetti che sono stati ammessi alla fase di selezione delle proposte - ponendo a base di gara il progetto preliminare e la proposta del promotore, il quale non ha diritto di 15 L Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici nella determinazione n. 1 del 14 gennaio 2009 ha affermato che la valutazione del «pubblico interesse» consiste in realtà nella scelta della migliore offerta fra quelle presentate, e suggerito di utilizzare il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, di cui all'art. 83 del Codice. 16 Il dialogo competitivo(ex art. 58 del Codice) è un procedimento di aggiudicazione di contratti complessi, appalti o concessioni, la cui attivazione è subordinata al parere del Consiglio Superiore dei LL.PP. e, quando competente, del Consiglio Superiore dei beni culturali. 11

12 prelazione, ma solo diritto al rimborso delle spese sostenute per la presentazione dell offerta, qualora non risulti aggiudicatario. In questo caso, l approvazione del progetto preliminare avviene all esito della gara 17. Se al contrario il progetto preliminare presentato dal promotore non necessita di modifiche, l amministrazione lo approva e procede alternativamente a: a) bandire una concessione di lavori pubblici ex art. 143 del Codice, ponendo a base di gara il progetto preliminare approvato ed invitando alla gara anche il promotore, al quale viene riconosciuto il diritto di prelazione; b) indire una gara ex art. 153, comma 15, lettere c), d), e), f) (norme che disciplinano la procedura di finanza di progetto relativa alla seconda gara nel modello a doppia gara - con diritto di prelazione del promotore) ponendo a base di gara il progetto preliminare ed invitando il promotore, al quale viene quindi riconosciuto il diritto di prelazione. Procedura ad iniziativa privata per le opere fuori programmazione (art. 153, co.19 e 20) In base al nuovo comma 19 dell art. 153, così come riformulato dal Decreto Sviluppo 18 gli operatori economici di cui al comma 20 dell art. 153 possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte di realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità non presenti negli strumenti di programmazione delle opere pubbliche approvati dalle stesse amministrazioni. La proposta deve contenere: un progetto preliminare, una bozza di convenzione, il piano economico finanziario asseverato da un istituto di credito o da altro soggetto a ciò legittimato, la 17 L art. 153 del Codice non prevede quale sia l'esito della procedura nel caso in cui, sebbene il progetto necessiti di modifiche, non sussistano le condizioni per il ricorso al dialogo competitivo. Secondo l AVCP <<si potrebbe, in tal caso, ritenere che l'amministrazione stessa modifichi il progetto preliminare, adeguandolo alle modifiche richieste in sede di approvazione, predisponga il piano economico-finanziario ed indica una gara ai sensi dell'art. 143 del Codice; altrimenti l'amministrazione potrebbe procedere con le modalità dell'art. 153, co.15, lettera b), c), d) ed f), previa indicazione di entrambe le possibilità nell'avviso di gara, poiché la disposizione non ne richiama l'applicazione, invitando in ogni caso il promotore>>. 18 Precedentemente alla modifica apportata dal D.L. Sviluppo il comma 19 dell art. 153 del Codice consentiva ai privati di presentare, a mezzo di studi di fattibilità, proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità non presenti nella programmazione triennale ovvero negli strumenti di programmazione formalmente approvati dalle amministrazioni aggiudicatrici sulla base della legislazione vigente. Tali studi di fattibilità dovevano essere valutati dall amministrazione entro 6 mesi dal ricevimento e, ove ritenuti di pubblico interesse, potevano essere adottati nell ambito degli strumenti di programmazione dell amministrazione senza alcun diritto di compenso per il proponente. La norma prevedeva inoltre che in seguito all adozione dello studio di fattibilità presentato dal privato l amministrazione aggiudicatrice avviasse, a sua discrezione, una delle procedure di gara previste dall art

13 specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, l autodichiarazione del possesso da parte del proponente dei requisiti indicati all art. 153, comma 20, la cauzione a garanzia dell offerta pari al 2% del valore dell investimento, con le modalità indicate dall art. 75 del Codice, l impegno a prestare una cauzione pari al 2,5 per cento del valore dell investimento nel caso di indizione di gara. L amministrazione aggiudicatrice è tenuta a valutare, entro tre mesi, il pubblico interesse della proposta così presentata e, a tal fine, può invitare il proponente ad apportare al progetto preliminare le modifiche necessarie per la sua approvazione, in mancanza delle quali, la proposta non può essere valutata di pubblico interesse. Il progetto preliminare, eventualmente modificato, è inserito nella programmazione triennale di cui all'articolo 128 del Codice ovvero negli strumenti di programmazione approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente ed è posto in approvazione con le modalità indicate all'articolo 97 del Codice. Il proponente è tenuto ad apportare le eventuali ulteriori modifiche chieste in sede di approvazione del progetto; in difetto, il progetto si intende non approvato. Il progetto preliminare approvato è posto a base di gara per l affidamento di una concessione, alla quale è invitato il proponente che assume la denominazione di promotore. Nel bando che indice tale gara può essere richiesta ai concorrenti, compreso il promotore, la presentazione di eventuali varianti al progetto e deve essere inoltre specificato che il promotore può esercitare il diritto di prelazione. In questa fase di gara, i concorrenti, compreso il promotore, devono essere in possesso dei requisiti del concessionario e presentare un offerta composta da una bozza di convenzione, il piano economico finanziario asseverato da un soggetto a ciò legittimato, la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, eventuali varianti al progetto preliminare e corredata dalla garanzia di cui all'articolo 75 del Codice e da un'ulteriore cauzione fissata dal bando in misura pari al 2,5 per cento del valore dell'investimento. A seguito della valutazione delle offerte presentate, secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, se il promotore non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro 15 giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione definitiva, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall aggiudicatario. In tal caso l originario aggiudicatario ha diritto al pagamento, a carico del promotore, dell importo delle spese per la predisposizione dell offerta nei limiti del 2,5 per cento del valore dell investimento risultante dai documenti a base di gara. Se il promotore non risulta aggiudicatario e non esercita la prelazione ha diritto al 13

14 pagamento, a carico dell'aggiudicatario, dell'importo delle spese per la predisposizione della proposta nella stessa misura sopra indicata. Vantaggi e criticità dello strumento I principali vantaggi potenziali ed effettivi del ricorso al PF sono: possibilità per l amministrazione di realizzare lavori pubblici o di pubblica utilità che richiedono ingenti investimenti, limitandone l impatto sul bilancio pubblico rispetto al tradizionale appalto di lavori e senza assumere il rischio finanziario e di gestione, che dovrebbero essere posti a carico del privato; maggiore certezza sui costi e tempi dell investimento; il fatto che la fase progettuale sia interamente affidata al soggetto privato e veda il coinvolgimento di soggetti specializzati, offre la garanzia di una più elevata qualità della progettazione, tempi ridotti di realizzazione e avvio di progetti economicamente sostenibili e fattibili; ripartizione dei rischi e ricavi secondo le possibilità/capacità ed esigenze dei soggetti partecipanti al progetto; maggiore coinvolgimento dei soggetti finanziatori al successo dell iniziativa; maggiore efficienza ed efficacia nella fase di gestione del progetto e miglioramento della qualità dei servizi offerti; possibilità per il privato di limitare l impatto sul proprio bilancio di un eventuale fallimento del progetto, poiché il progetto si presenta come entità autonoma; possibilità per il privato di attivare una elevata leva finanziaria (con percentuali di debito su mezzi propri che può giungere anche al 70-90%); possibilità per il privato di mettere in comune con altre imprese (pubbliche e private) competenze e risorse su progetti innovativi e per questo più rischiosi. Le criticità rilevate nell attivazione e implementazione dello strumento sono: complessità del procedimento amministrativo di aggiudicazione della concessione dei lavori in finanza di progetto che comporta un allungamento dei tempi di avvio dell iniziativa e maggiori costi procedurali per l amministrazione rispetto ad una semplice concessione di costruzione e gestione; complessità del procedimento di identificazione ed allocazione dei rischi; alti costi di strutturazione dell operazione in relazione alla necessità di una struttura contrattuale complessa (costi legali, tecnici, finanziari per implementare la struttura, costi assicurativi, commissioni varie, studi, etc..); 14

15 competenze delle amministrazioni generalmente deboli in materia di project finance, che penalizzano la capacità negoziale del soggetto pubblico con l operatore privato, con particolare riferimento alla definizione corretta della dimensione del contributo eventualmente erogato dall amministrazione a titolo di prezzo (necessario laddove le opere pubbliche non presentino le condizioni di redditività per investimenti finanziati esclusivamente con capitale di debito e di rischio), dei piani tariffari, dell allocazione dei rischi, dei futuri ricavi di gestione del concessionario, ecc. regime fiscale che penalizza la pubblica amministrazione. Infatti, un operazione di project finance a tariffazione sulla pubblica amministrazione sconta una grave diseconomia fiscale rispetto a operazioni di finanziamento tradizionali, dovuta al fatto che il prezzo è soggetto ad una aliquota IVA del 10% e il canone di gestione ad una aliquota IVA del 21%. Si generano quindi dei costi che nella maggior parte dei casi non sono recuperabili, posto che il soggetto pubblico è soggetto d imposta, erogando prestazioni esenti dall applicazione dell IVA; rigidità della struttura al termine del processo negoziale tra tutti i soggetti partecipanti all operazione. Da quanto evidenziato, emerge che è consigliabile utilizzare gli schemi di PF nel caso di progetti in cui: i flussi di ricavi siano sufficienti alla copertura dei costi di gestione ed alla remunerazione del capitale investito da soci e banche; la componente gestionale rivesta un importanza considerevole; il soggetto privato si assuma l onere del finanziamento con rivalsa del soggetto finanziatore limitata all attività finanziata (ossia senza nessuna garanzia pubblica); il privato assuma una parte consistente dei rischi connessi alla realizzazione e gestione del progetto. Descrizione dello stato di utilizzo dello strumento in Italia L analisi del mercato del project financing in Italia 19 negli ultimi anni conferma il ruolo di primo piano dei capitali privati nella realizzazione di opere pubbliche. Dal 2003 al 2008 sono state bandite gare in project financing per un importo complessivo di milioni di euro, di cui opere, per un importo di milioni, aggiudicate. Dal 2003 al 2009, con la sola eccezione del 2004, la quota del project financing sul complesso dei bandi di gara per opere pubbliche ha mostrato un incidenza importante, pari al 13,9% del 2003, al 16,1% del 2005, al 20,6% del 19 Cfr. Rapporto ANCE, Il mercato del project financing in Italia dal 2003 al 2008, Aprile 2009 ; Rapporto ANCE Il mercato del project financing in Italia nei primi mesi del

16 2006, al 15,7% del 2007 e al 18,8% del 2008, fino al 33,7% nei primi 8 mesi del L analisi delle gare per classi d importo, dimostra che il ricorso al project financing aumenta con l aumentare dell importo dell opera da realizzare e che il PF sia diventato negli ultimi anni lo strumento prevalente per finanziare la realizzazione delle grandi opere. Nei primi 8 mesi del 2009 l incidenza del project financing sul totale dei bandi per opere pubbliche passa dal 4,2% per gare con importo fino ai 6 milioni di euro, al 19,4% per quelle tra i 6 e i 50 milioni, al 46,6% per i bandi tra i 50 e i 500 milioni per arrivare all 83% delle gare di importo superiore ai 500 milioni di euro. Nonostante il sostanziale trend di crescita nel ricorso allo strumento, i progetti finanziati presentano dimensioni relativamente contenute (nel periodo , l importo medio delle gare si è attestato intorno ai 16,5 milioni di euro) 21. In merito alle categorie di opere bandite in finanza di progetto si segnala la prevalenza (dati 2009) di interventi per la realizzazione e gestione di impiantistica varia (che include ad es. impianti di illuminazione, impianti fotovoltaici, centrali di cogenerazione, sistemi per il risparmio energetico, reti di comunicazione a banda larga, reti di teleriscaldamento, impianti eolici), centri sportivi e cimiteri 22. In linea generale si rileva che non vengono finanziate opere molto complesse: a parte pochi grandi interventi nelle infrastrutture di trasporto autostrade, metropolitane e negli ospedali, la gran parte delle opere ha riguardato investimenti locali per la realizzazione di parcheggi, impianti sportivi e cimiteri 23. I settori e la natura delle opere spesso opere fredde e con canoni predeterminati e non legati sufficientemente alla qualità del servizio discendente dalle stesse segnalano come il project financing non solo sia scarsamente adoperato, in confronto con altri paesi europei quali Regno Unito e Spagna, ma anche usato per motivazioni differenti rispetto a quelle principali per le quali lo strumento è stato 20 Anche depurando l analisi dalle maxi gare di importo superiore ai 500 milioni di euro, il project financing continua a rappresentare una quota importante del mercato dei lavori pubblici, passando dal 9,8% nel 2003, al 7,5% nel 2004 (unico anno in flessione), al 9,7% nel 2005, al 10,9% nel 2006, al 13,4% nel 2007, all 11,1% nel 2008 al 19,4% nei primi 8 mesi del Tale dato è da mettere in relazione anche al fatto che tra gli enti appaltanti continuano a rivestire un ruolo predominante gli enti locali, in particolare i Comuni, sia per numero di gare pubblicate che per valore. 22 Le altre categorie di opere bandite tramite gara in project finance sono ad es. i mercati, i parcheggi, le autostrade o infrastrutture di trasporto, le opere di riqualificazione, gli ospedali, i porti, ecc. 23 La realizzazione in PF di singole opere comporta il contenimento dei rischi delle operazioni, poiché la fattibilità dell opera è legata alla quantificazione/stima di una singola domanda (la domanda di parcheggi, di spazi di sepoltura, ecc.). 16

17 creato. Spesso infatti le amministrazioni ricorrono al project financing non per ottenere una ripartizione dei rischi dell operazione o per incentivare l efficienza e la qualità nella realizzazione e gestione dell opera, quanto per ottenere dal concessionario l anticipo delle spese di costruzione, a fronte della propria assunzione di impegni futuri di spesa 24. Tuttavia, va evidenziato che negli ultimi anni il PF ha cominciato ad essere utilizzato sempre più frequentemente per operazioni più complesse - nell ambito della riqualificazione urbana, dei programmi integrati caratterizzate dalla prevalenza di offerta di servizi invece che di beni e dall inserimento di dotazioni e spazi pubblici ad uso gratuito (piazze, verde, arredo urbano, attrezzature urbane). Tali operazioni, se da una parte comportano degli indiscussi vantaggi per l amministrazione, in quanto si delineano come progetti di riqualificazione di interi comparti urbani sostanzialmente a carico dei soggetti privati, dall altra legano l equilibrio economico-finanziario dell opera ad una stima più puntuale di diverse domande di servizi e di spazi differenti. Ciò comporta, in sostanza, un incremento dei rischi dell operazione, che solitamente viene compensato da un prolungamento del periodo di concessione. Principali riferimenti bibliografici e web sullo strumento di PPP Guida agli operatori di project finance ed. 2010, edita da Guerini e Associati Editori Determinazioni dell Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture: - n. 1 del 14 Gennaio Linee guida sulla finanza di progetto dopo l'entrata in vigore del c.d. "terzo correttivo" (D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152); - n. 3 del 20 Maggio Procedure di cui all'articolo 153 del Codice dei contratti pubblici: linee guida per i documenti di gara; - n. 4 del 20 Maggio Linee guida per l'utilizzo del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa nelle procedure previste dall'articolo 153 del Codice dei contratti pubblici Cfr. Rapporto della Banca d Italia Le infrastrutture in Italia: dotazione, programmazione, realizzazione, aprile

18 (Scheda aggiornata a ottobre 2011) 18