Appalti pubblici e deroga in house. Roma, 26 settembre 2013 avv. Andrea Callea STUDIO LEGALE CALLEA- CARIDI

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1 Appalti pubblici e deroga in house Roma, 26 settembre 2013 avv. Andrea Callea STUDIO LEGALE CALLEA- CARIDI

2 Indice 1. In house providing definizione dalla sentenza Teckal al caso ASPEM: la giurisprudenza della Corte di Giustizia UE l ordinamento nazionale: referenti normativi e pronunce del GA 2. Gli elementi rilevanti del controllo analogo 3. Le fonti per la verifica dei requisiti 4. Casi di Studio 2

3 Appalti pubblici e deroga in house

4 1. In house providing - Definizione <<I contratti aggiudicati all interno della pubblica amministrazione, ad esempio tra un amministrazione centrale e le amministrazioni locali ovvero tra un amministrazione ed una società da questa interamente controllata>> (Comunicazione Comm. Eur. 98(143) Libro bianco Public Procurement in the EU, Bruss ) L in house legittima l affidamento diretto di un servizio di un ente pubblico ad un soggetto da esso giuridicamente distinto, qualora il primo eserciti sul secondo un controllo analogo a quello dallo stesso esercitato sui propri servizi e il secondo realizzi la parte più importante della propria attività con l ente o gli enti che la controllano (Corte Giust. CE, C-107/98, Teckal) 4

5 In house providing Giurisprudenza Corte di Giustizia. Il primo approccio C-360/96, , Arnhem la delegazione interorganica C-107/98, , Teckal Controllo analogo e controllo sull attività economica (strutturale e operativo) C-108/98, , RI.SAN. Valutazione di tipo funzionale C-94/99, , ARGE, subordinazione gerarchica e delegazione interorganica E sufficiente il controllo strutturale (riconoscimento all Amministrazione del potere di scioglimento degli organi di vertice della società affidataria o di rimozione dei componenti di essi C-237/99, , Commissione CE c/ Rep. Francese ovvero del potere di controllo a posteriori sul bilancio d esercizio dell ente affidatario C-373/00, Adolf Truley ) o addirittura il controllo operativo (C-270/99, Universale BAU sono sufficienti dei contratti che prevedono la destinazione principale dell attività dell ente affidatario a favore dell amministrazione controllante) 5

6 In house providing Giurisprudenza Corte di Giustizia. Il restringimento della nozione di controllo analogo C-20/01 e C-28/01, , Commissione c rep. Fed. di Germania e Regno Unito. Le ipotesi di deroga alle norme sugli appalti devono essere interpretate restrittivamente e l onere di dimostrare la sussistenza delle circostanze che le giustificano grava su chi intende avvalersene C-26/03, , Stadt Halle. La presenza di un socio privato esclude la possibilità di ricorrere all in house C-231/03, , Co. Na.Me. La partecipazione in misura minima al capitale dell affidatario esclude in linea di principio il controllo analogo C-458/03, , parking Brixen, C-29/04, , Modling, C-410/04, , AMTAB. La partecipazione pubblica totalitaria che assicura il controllo analogo ed operativo economico deve essere permanente 6

7 In house providing Giurisprudenza Corte di Giustizia. La rinascita dell in house C-295/05, , TRAGSA. Viene riconosciuta per la prima volta, in un caso di public-public partnership tra amm.ne centrale e amm.ni locali, una legittima ipotesi di affidamento in house C-371/05, , ASI. Sulla base di un problema di (mancata) prova, per ragioni di certezza del diritto, si afferma che la mera possibilità di apertura del capitale dell ente affidatario a soci privati non costituisce circostanza ostativa all affidamento in house, se in quel dato momento sussistono tutti i requisiti all uopo necessari C-324/07, Coditel Brabant, Il controllo sull affidatario può essere congiunto in caso di più autorità pubbliche che lo detengono e deve essere analogo a quello esercitato sui propri servizi e non identico ad esso in ogni momento, risultando fondamentale che esso sia effettivo al momento dell affidamento C-196/08, , ACOSET. E possibile l affidamento della gestione di un servizio pubblico ad un soggetto a capitale misto, attraverso un unica gara con la quale viene scelto il socio e affidato il servizio, pur risultando necessarie delle limitazioni a salvaguardia della concorrenza 7

8 In house providing Giurisprudenza Corte di Giustizia. Il nuovo corso giurisprudenziale C-480/06, , Commissione CE c/ Rep. Fed. di Germania. Più amministrazioni locali possono, nella loro autonomia organizzativa, affidare dei propri servizi in via diretta (nella fattispecie lo smaltimento dei rifiuti) ad un altra amministrazione pubblica sulla base di accordi di tipo collaborativo nell ambito dei quali vengono ottenuti reciproci vantaggi. C-573/07, , SEA. Non può escludersi a priori che le quote della società affidataria vengano successivamente vendute a terzi soggetti privati; quando più amm.ni pubbliche svolgono servizi attraverso una compartecipata, non è necessario un controllo esercitato in forma individuale; in ogni caso l affidatario non deve avere una vocazione commerciale. C-182/11 e C-183/11, , ASPEM. In caso di istituzione di un entità comune da parte di più amministrazioni aggiudicatrici, l esercizio congiunto del controllo analogo sussiste quando ciascuna di tali amministrazioni partecipa sia al capitale, sia agli organi direttivi di tale entità 8

9 In house providing L ordinamento nazionale Referenti normativi Diversamente da quanto avviene a livello comunitario, dove l in house non trova riferimenti espliciti in atti normativi di rango primario, a livello nazionale, la figura ha trovato specifici spazi nell ordinamento positivo in maniera espressa Per quanto riguarda atti normativi a carattere generale, il fenomeno ha trovato un formale recepimento nella normativa del settore dei servizi pubblici locali ed in quelle delle cc.dd. società strumentali, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni locali per la produzione di beni e servizi diversi dai servizi pubblici Non vi sono viceversa norme di legge che contemplano l utilizzo dell in house da parte delle amministrazioni centrali, per le quali devono ritenersi validi i soli principi ricavabili dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale 9

10 In house providing L ordinamento nazionale Referenti normativi I servizi pubblici locali Originariamente la disciplina era quella del D. Lgs. 267/00 (TUEL) Art. 113, c. 5; abrogato dall art. 12, c. 1, DPR 168/2010 Successivamente è intervenuto l art. 23-bis del DL 112/2008, convertito con modificazioni nella L. 133/2008, poi modificato dall art. 30, c. 36, della L. 99/2009 e dall art. 15 del DL 135/2009, convertito con modificazioni nella L. 166/2009 Il referendum avente ad oggetto l abrogazione del suddetto art. 23 bis, nel testo risultante dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 325 del 2010, ha avuto esito positivo ed è stato successivamente attuato dal DPR 113/2011 che, secondo l interpretazione più corretta, avrebbe anche implicitamente (ed integralmente) abrogato il DPR 168/2010 Il Legislatore è quindi intervenuto con il DL 138/2011, convertito con modificazioni nella L. 148/2011, recante ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo, con l art. 4 che ricompone il quadro normativo previgente ricalcando la disciplina abrogata; tale articolo è stato successivamente abrogato dalla Corte Costituzionale (Sent. 199/2012) L art. 4 del DL 95/2012 (Riduzione di spesa messa in liquidazione e privatizzazione di società pubbliche), alla luce delle interpretazioni fornite da Corte Costituzionale sent. 229/2013, non riguarda le società in house 10

11 In house providing L ordinamento nazionale Referenti normativi art. 13 L. 248/2006 Al dichiarato scopo di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza, l art. 13 della L. 248/2006 (meglio nota come pacchetto cittadino consumatore o Legge Bersani-Visco ), recante Norme per la riduzione degli apparati pubblici regionali e locali e a tutela della concorrenza, disciplina le attività delle società a capitale interamente pubblico o misto costituite dagli ee.ll. per la produzione di beni e servizi strumentali all attività di tali enti ovvero per lo svolgimento esternalizzato di funzioni di loro competenza Successivamente modificato con L. 2/2009, art. 18, c. 4-septies, e L. 99/2009, l art. 13 impone tre prescrizioni agli ee.ll. stabilendo che le società in questione: a) sono ad oggetto sociale esclusivo e non devono operare con enti diversi da quelli costituenti o partecipanti; b) non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti, pubblici o privati, né in affidamento diretto, né con gara; c) non possono partecipare ad altre società od enti aventi sede sul territorio nazionale 11

12 In house providing L ordinamento nazionale La giurisprudenza del GA Cds, n. 5072/2006. Lo Statuto della società non deve consentire che una quota del capitale sociale, anche minoritaria, possa essere alienata a soggetti privati CdS, n. 1514/2007. La partecipazione pubblica è necessaria ma non sufficiente, servendo maggiori strumenti di controllo da parte dell ente rispetto a quelli previsti dal diritto civile C.G.A.R. Sicilia, n. 719/2007. Oltre alla necessaria totalità di capitale pubblico, sono essenziali i seguenti ulteriori requisiti: controllo del bilancio, controllo sulla qualità dell amministrazione, spettanza di poteri ispettivi diretti e concreti, totale dipendenza dell affidatario in tema di strategie e politiche aziendali CdS, Sez. II, parere n. 456/2007. I requisiti dell in house vanno interpretati restrittivamente, la loro assenza non esclude la legittimità dell affidamento diretto ad una società mista il cui socio sia stato scelto a seguito di gara 12

13 In house providing L ordinamento nazionale La giurisprudenza del GA CdS, Ad. Plenaria, 1/2008. Distingue tra in house e PPP (di tipo contrattuale appalto e concessione e di tipo istituzionalizzato costituzione di una società mista) CdS, 591/2009. Lo Statuto deve prevedere stabilmente una sostanziale chiusura al capitale privato e tale circostanza deve sussistere al momento dell affidamento in house CdS, 1365/2009 e 5082/2009. Se l affidatario è partecipato da più enti locali è necessario che gli stessi, alla stregua di un unico soggetto composito, esercitino il controllo nella prospettiva sostanzialistica comunitaria CdS, 762/2013. Venuto meno l art. 23-bis DL 112/2008 per scelta referendaria, è venuto meno il principio della eccezionalità del modello in house per la gestione dei servizi pubblici locali 13

14 2. Gli elementi rilevanti del controllo analogo Composizione del capitale sociale La sussistenza del controllo analogo viene esclusa in presenza di un soggetto affidatario cui partecipino anche privati essendo necessaria la partecipazione pubblica totalitaria (Stadt Halle, Co.Na.Me, Ad. Plenaria CdS) In caso di capitale detenuto esclusivamente da soggetti pubblici, non esiste una percentuale al di sopra o al di sotto della quale si esclude la sussistenza del controllo analogo, dovendo verificarsi caso per caso, la presenza dei diversi elementi richiesti dalla giurisprudenza (Carbotermo, TRAGSA) L eventuale controllo del capitale dell affidatario per il tramite di una società holding parimenti a totale controllo pubblico, potrebbe indebolire il controllo eventualmente esercitato dall amministrazione aggiudicatrice (Carbotermo) 14

15 Gli elementi rilevanti del controllo analogo Governance L affidatario deve essere assoggettato ad un controllo più stringente della direzione e coordinamento di cui agli art e ss. c.c. che si presume, salvo prova contraria, per le società o enti che consolidano i bilanci o che comunque esercitano il controllo ai sensi dell art c.c. Gli organi di amministrazione non devono possedere ampi poteri di gestione esercitabili in maniera autonoma ma deve essere possibile per l ente controllante determinare l OdG del CdA Lo Statuto non deve prevedere l apertura al capitale privato nell immediato futuro e, in ogni caso, non si deve procedere in tal senso in corso di svolgimento dei servizi oggetto dell affidamento L oggetto sociale della società deve essere limitato e non si può prevedere la possibilità di compiere tutte le operazioni (commerciali, immobiliari, mobiliari ecc) ritenute necessarie o utili per il conseguimento dell oggetto sociale L ente controllante deve potere indicare i dirigenti ed elaborare le direttive sulla politica aziendale 15

16 Gli elementi rilevanti del controllo analogo Attività economica Per valutare se ricorre il requisito dello <<svolgimento della parte più importante dell attività con l ente pubblico controllante>> si deve tenere conto di tutte le attività realizzate dall impresa affidataria, sia sotto il profilo quantitativo che qualitativo Nel caso in cui più enti pubblici detengono il capitale la condizione può ritenersi sussistere qualora l affidatario svolga la parte più importante della sua attività, non necessariamente con questo o con quell ente locale, ma con tali enti complessivamente considerati Deve esistere un controllo specifico non solo sulle procedure formali ma anche sull attuazione delle politiche aziendali, essendo necessario un controllo preventivo e non un mero controllo a posteriori Sono in ogni caso necessari: il controllo del bilancio e della qualità dell amministrazione; la spettanza di poteri ispettivi diretti e concreti anche sui luoghi di produzione 16

17 3. La verifica dei requisiti Fonti normative E indice della sussistenza di un controllo analogo Per le Amministrazioni centrali: espressa previsione di una legge speciale che dispone l istituzione di una società in house Per le AA.LL. espressa previsione di una legge regionale e/o di un atto regolamentare dell E.L. che dispone l istituzione di una società in house 17

18 La verifica dei requisiti Statuto Lo Statuto prevede accorgimenti che permettono di rendere concreto ed effettivo il controllo analogo da parte di tutti i soggetti pubblici che detengono quote di capitale, indipendentemente dalla percentuale di capitale in possesso di ciascuno di essi Lo Statuto impedisce alla società di acquisire una vocazione commerciale Lo Statuto limita la possibilità di espansione territoriale dell attività della società a tutta l Italia e all estero In caso di pluralità di soci pubblici, lo Statuto garantisce a ciascun socio il controllo dell attività relativa all erogazione di servizi a suo favore attraverso la rappresentanza in CdA e previsioni che garantiscono che la volontà collettiva dell ente esprima le esigenze di tutte le parti pubbliche presenti 18

19 La verifica dei requisiti Certificato CCIAA verifica dell oggetto sociale verifica della compagine societaria verifica della composizione del CdA verifica dei poteri dell organo di amministrazione Bilancio d esercizio e nota integrativa clienti crediti fatturato mercato

20 La verifica dei requisiti Verbali CdA e Regolamenti Operativi Modalità di fissazione dell OdG Validità delle deliberazioni del CdA Modalità di nomina dei componenti del CdA Sistema di nomina dei dirigenti e di deleghe dei poteri loro conferiti Sistema di verifica e controllo preventivo dell attività operativa

21 4. Casi di Studio a. La Provincia X crea un impresa Y, della quale detiene l intero capitale, per gestire un proprio spin off immobiliare. La società Y fornisce, saltuariamente, una sola volta l anno, e in quantità irrisoria rispetto al fatturato pubblico, un servizio di global service ad una grande impresa privata dello stesso territorio; una tale situazione potrebbe non violare il principio della prevalenza dell attività economica né sotto un profilo quantitativo che qualitativo. Successivamente, la stessa operazione, pur se negli stessi limiti quantitativi, comincia ad inserirsi in un piano aziendale di espansione, anche territoriale; tale situazione implicherebbe una rilevanza qualitativa della operazione, in contrasto con il principio della prevalenza (v. C.G.A.R. 719/2007 )

22 b. Le Amministrazioni X, Y, Z costituiscono una società partecipata in eguale misura, attraverso la quale viene erogato un identico servizio alle tre amministrazioni sopra indicate con stesse modalità e per identico fatturato. Lo Statuto della società, al pari delle delibere con le quali le Amministrazioni hanno disposto la creazione del nuovo soggetto, non dispone un espresso divieto ad una futura apertura del capitale di detta società a soci privati, anche in costanza dei contratti di servizio sopra indicati. Tale circostanza, viene diversamente valutata dalla Corte di Giustizia CE (ASI e SEA) e dal GA nazionale (AMTAB). Per la prima non comporta automaticamente l esclusione della possibilità di ricorrere all in house, per il secondo esclude sempre la possibilità di in house.