Autotutela amministrativa (Seconda parte) L annullamento d ufficio.

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1 Autotutela amministrativa (Seconda parte) L annullamento d ufficio. Prof.ssa Paola Maria Zerman Obiettivo Individuare i presupposti e i requisiti dell annullamento d ufficio quale strumento di autotutela della p.a. indirizzata all eliminazione di un atto amministrativo affetto da illegittimità.

2 Annullamento d ufficio e autotutela L'annullamento d'ufficio è espressione del generale potere di autotutela della pubblica amministrazione; come tale generalmente non è mai un atto dovuto ; non è soggetto ad alcun termine, ma può essere eseguito in qualsiasi momento. Esso va tenuto distinto dall'annullamento in sede di controllo e in seguito a ricorso. Poiché sono annullabili soltanto quegli atti per i quali la pubblica amministrazione ha ancora il potere di disporre, sfuggono alla possibilità di annullamento gli atti preparatori, di controllo e decisori (ad es. decisioni sui ricorsi amministrativi). Fondamento normativo Legge 241/1990 mod. L. 15/2005 Art. 21-nonies - Annullamento d'ufficio. 1. Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. 2. È fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole. Valutazione discrezionale

3 Atto annullabile è quello viziato Art. 21-octies. Annullabilità del provvedimento. 1. È annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza. Annullamento d ufficio Art. 21-novies - Annullamento d'ufficio Conferma la possibilità, per l Amministrazione, di procedere all annullamento ex officio dei propri provvedimenti affetti da vizio idoneo a generarne l annullabilità. Il comma 1 di questo articolo codifica i risultati già raggiunti dalla giurisprudenza in ordine alla necessità che l annullamento intervenga entro un termine tale da impedire il sorgere di aspettative particolarmente forti sulla permanenza della situazione creatasi. La dottrina ha sempre richiesto, per l annullamento in autotutela, oltre alla necessità di ristabilire l ordine violato, anche: l assenza di posizioni consolidate a seguito del decorso di un lungo lasso di tempo; la presenza di un interesse pubblico ulteriore rispetto al mero ristabilimento della legalità.

4 Efficacia ex tunc È l'eliminazione con efficacia retroattiva di un atto già emanato, illegittimo fin dall'origine. In seguito all'annullamento perciò l'atto perde efficacia fin dalla data della sua emanazione, come se non fosse mai esistito. Decadono anche gli effetti già prodotti dall'atto annullato, con il limite tuttavia di non poter pregiudicare le posizioni giuridiche dei terzi di buona fede (ad es. l'annullamento della nomina di un impiegato non esclude il diritto di questi a trattenere quanto ha riscosso come stipendio per il servizio effettivamente prestato). Competenza Il provvedimento di annullamento può essere adottato: dal superiore gerarchico; dalla stessa autorità che ha posto in essere l'atto illegittimo o inopportuno (cosiddetto autoannullamento).

5 I requisiti per la legittimità dell annullamento a) Il requisito dell interesse pubblico alla soppressione del provvedimento. b) La comunicazione di avvio del procedimento c) Il principio del contrarius actus d) La motivazione e) Il termine ragionevole Cons. Stato Sez. IV, Sent., , n L'esercizio del potere di autotutela, e quindi il concreto provvedimento di ufficio adottato dall'amministrazione richiede che quest'ultima - sulla base di pacifici principi sempre affermati dalla giurisprudenza e che ora trovano riscontro nell'art. 21.nonies l. n. 241/ oltre ad accertare l'illegittimità dell'atto, debba altresì valutare la sussistenza di un interesse pubblico all'annullamento, attuale e prevalente sulle posizioni giuridiche private costituitesi e consolidatesi medio tempore, escludendosi in particolare che tale interesse pubblico possa consistere nel mero ripristino della legalità violata.

6 L interesse pubblico a) Il requisito dell interesse pubblico alla soppressione del provvedimento. Tale requisito contraddistingue l istituto fin dalla sua prima definizione; anche di recente è stato ribadito che per consolidato orientamento giurisprudenziale ora positivamente recepito anche dall art. 21- nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241 l annullamento d ufficio può essere adottato se ed in quanto trovi base, oltre che nell originaria illegittimità dell atto di primo grado, ancheinuninteressepubblico concreto ed attuale, diverso da quello al mero ripristino ora per allora della legalità violata, alla rimozione dell atto stesso, valutati comparativamente tutti gli interessi, pubblici e privati, coinvolti nelprocedimentodisecondogrado(cons. Giust. Amm. Reg. Sic. 13 febbraio 2007, n. 41). TA.R. Lazio Roma Sez. II quater, Sent., , n Avvio procedimento b) La comunicazione di avvio del procedimento Secondo la giurisprudenza consolidata la comunicazione dell avvio del procedimento - salvi i casi di comprovate esigenze di celerità - va sempre disposta quando l amministrazione intenda emanare un atto di secondo grado, di annullamento, di revoca o di decadenza; tale principio si applica anche quando l amministrazione ritenga sussistente un elemento di fatto, da porre a base di un atto di decadenza; infatti, l art. 7 l. 7 agosto 1990 n. 241, consente all interessato, già nel corso del procedimento, di formulare osservazioni e di proporre documenti, per rappresentare all amministrazione l insussistenza dell elemento di fatto e, dunque, per evitare l emanazione di un atto affetto da eccesso di potere per erroneità nei presupposti.

7 Eccezioni Viene precisato, tuttavia, che nel caso di esercizio della potestà di autotutela da parte della P.A., l obbligo di comunicare all interessato l avvio del procedimento e di esternare le ragioni di pubblico interesse diverse dal mero ripristino della legittimità è posto a garanzia delle posizioni soggettive venute in essere in forza dell atto sottoposto a riesame, per cui nel caso in cui l autotutela sia esercitata nei confronti di un atto che, avendo carattere dichiaratamente provvisorio, non sia idoneo a ingenerare un affidamento qualificato, la sua rimozione, da intendersi più propriamente come atto di mero ritiro, non soggiace al regime dei provvedimenti espressivi della potestà di autotutela. Eccezioni Tuttavia è costantemente affermato che non occorre la comunicazione di avvio del procedimento neicasiincui l adozione del provvedimento finale è doverosa per l amministrazione oltre che vincolata, i presupposti fattuali risultano assolutamente incontestati dalle parti, il quadro normativo di riferimento non presenta margini di incertezza sufficientemente apprezzabili e l eventuale annullamento giurisdizionale del provvedimento finale, per accertata violazione dell obbligo formale di comunicazione, non priva l amministrazione del potere o, addirittura, del dovere di adottare un nuovo provvedimento di identico contenuto. Cons. Stato, sez. IV, , n. 3867

8 Il principio del contrarius actus c) Il principio del contrarius actus Costituisce ius receptum il principio secondo cui nell'esercizio del potere di autotutela il provvedimento dell'amministrazione tendente alla rimozione di precedente atto esistente ed efficace, deve essere adottato con le medesime formalità procedimentali seguite per l'adozione dell'atto rimosso. Il principio del contrarius actus La funzione amministrativa in questione è di contenuto identico, seppure di segno opposto, a quella esplicata in precedenza e dunque essa deve articolarsi secondo gli stessi moduli già adottati senza i quali rischia di risultare monca o comunque difettosa rispetto all'identica causa del potere: pertanto, l'amministrazione è tenuta a porre in essere un procedimento gemello di quello a suo tempo seguito per l'adozione dell'atto revocando richiedendosi una speculare, quanto pedissequa, identità dello svolgimento procedimentale. Tale principio è preordinato ad assicurare le medesime garanzie procedimentali, al fine di consentire agli interessati le necessarie possibilità di difesa.

9 d) La motivazione Una congrua motivazione deve sorreggere il provvedimento di annullamento. Giova precisare che, sotto un profilo di ordine ricostruttivo, l istituto dell autoannullamento, si concreta, come già visto, in un provvedimento di secondo grado, legittimo solo se congruamente motivato da concomitanti esigenze di pubblico interesse, le quali devono rivestire carattere peculiare in relazione alla fattispecie e, quindi, debbono essere diverse rispetto all interesse generico al mero ripristino della legalità. La motivazione Tali specifiche esigenze di pubblico interesse, a loro volta, devono essere comparate con gli interessi (pubblici e/o privati) eventualmente contrari all annullamento d ufficio, dovendo salvaguardare il legittimo affidamento dei controinteressati. Infatti, proprio la natura discrezionale dell annullamento d ufficio implica una ponderazione tra l interesse alla rimozione dell illegittimità e quello alla conservazione di un atto che medio tempore ha prodotto effetti e suscitato legittime aspettative.

10 Eccezioni Va, tuttavia, precisato che l obbligo di motivazione sul pubblico interesse non ha portata inderogabile, riconoscendosi, ormai costantemente, in giurisprudenza numerose ipotesi nelle quali una specifica motivazione sul punto non è richiesta in relazione alla particolarità della fattispecie. Rilevano, al riguardo: l annullamento di atti che conducono all esborso illegittimo di pubblico denaro; l ipotesi in cui tra l adozione del provvedimento illegittimo e la rimozione dello stesso intercorra un breve lasso di tempo; l illegittimità provocata dalla malafede del soggetto che ha beneficiato dell atto invalido. Legge n. 311 Legge n. 311 Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2005) Art.136.Alfinediconseguirerisparmiominorionerifinanziariper le amministrazioni pubbliche, può sempre essere disposto l'annullamento di ufficio di provvedimenti amministrativi illegittimi, anche se l'esecuzione degli stessi sia ancora in corso. L'annullamento di cui al primo periodo di provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con privati deve tenere indenni i privati stessi dall'eventuale pregiudizio patrimoniale derivante, e comunque non può essere adottato oltre tre anni dall'acquisizione di efficacia del provvedimento, anche se la relativa esecuzione sia perdurante. Non si parla di adeguata ponderazione dell interesse privato, né di termine ragionevole. È norma speciale.

11 Previsione normativa Con tale previsione, pertanto, il legislatore trasforma, ovviamente per i soli casi ivi previsti, l annullamento in autotutela da atto discrezionale per eccellenza a comportamento dovuto alla sola condizione che ne derivi per l Amministrazione una diminuzione di spesa. La finalità economica della disposizione è palese e potrebbe pertanto dirsi che la stessa sia conforme all interesse pubblico, volto ad evitare sprechi e sperperi delle (sempre più scarse) risorse a disposizione dell Amministrazione. Il legislatore non considera la sorte dei diritti quesiti eventualmente sorti, in capo ai soggetti privati in buona fede, a seguito dell esecuzione del provvedimento originariamente illegittimo. Previsione normativa Solo in rapporto all annullamento di provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali (classico è il caso della concessione-contratto), conscio delle conseguenze che avrebbe avuto la loro mancanza dal punto di vista della illegittimità costituzionale della norma, il legislatore ha posto alcuni paletti. In particolare: ha limitato l applicabilità del dovere di annullamento ai soli provvedimenti divenuti efficaci da meno di tre anni, indipendentemente dal fatto che siano ancora in vigore o meno al momento dell esercizio dell autotutela; ha previsto l obbligo dell Amministrazione di tenere indenni i privati dall eventuale pregiudizio patrimoniale derivante dall annullamento d ufficio.

12 Il termine ragionevole e) Il termine ragionevole Ragionevolezza, che è, innanzitutto, incentrata sull esigenza di contemperare l interesse pubblico alla rimozione dell atto illegittimo e l affidamento del privato, il quale ha tutto l interesse alla conservazione del provvedimento (interesse che deve essere valutato con estremo rigore) Cons. Stato Sez. IV, Sent., , n Sotto un profilo di puro diritto, va ricordato il consolidato orientamento di questo Consiglio secondo il quale al potere di autotutela, esercitato dopo un "considerevole lasso di tempo " (in applicazione dell'art. 21 nonies, l. n. 241 del 1990), deve comunque essere applicato il già ricordato criterio di ragionevolezza, secondo cui in presenza di posizioni oramai consolidate e a fronte di vizi di legittimità meramente formali, occorre procedere ad un puntuale apprezzamento del ragionevole affidamento suscitato nell'amministrato sulla regolarità della sua posizione. (cfr.: Cons. St., sez. VI, 18 agosto 2009, n. 4958; sez. VI, 2 ottobre 2007, n. 5074).

13 Cons. Stato Sez. IV, Sent., , n Allorché vengano in rilievo contrastanti interessi di terzi, o superiori interessi pubblici, tali principi devono contemperarsi con quello, secondo cui per gli atti che esplicano effetti giuridici permanenti o ripetuti nel tempo il principio di legalità impone all'amministrazione il loro adeguamento in ogni momento al quadro normativo di riferimento. In questi casi l'interesse pubblico all'esercizio dell' autotutela è "in re ipsa" e si identifica nella cessazione di ulteriori effetti "contra legem" (Cons. St., sez. VI, 17 gennaio 2008, n. 106; v. anche sez. VI n. 4958/2009, cit.). Cons. Stato Sez. IV, Sent., , n Sussiste, dunque, un dato temporale assoluto - secondo il quale un lasso di tempo oggettivamente " non considerevole "non comporta alcun insorgere di legittimi e tutelabili affidamenti - e un dato relativo, per il quale gli affidamenti, pur in astratto configurabili per il decorso di un tempo"considerevole",inconcretononlosianopernon essere essi " ragionevoli": la ragionevolezza che l'articolo 21 nonies della legge n. 241 riferisce al tempo è, in realtà, qualificazione maggiormente attinente alle posizioni individuali dei soggetti coinvolti nel procedimento di revisione delle decisioni iniziali.

14 Cons. Stato Sez. IV, Sent., , n In questa secondo accezione relativistica, la ragionevolezza comporta che l'affidamento (ed il decorso del tempo che quello avrebbe ingenerato) vada valutato con riguardo sia ai valori complessivamente in gioco nella rivalutazione delle determinazioni originarie, sia al concreto svilupparsi ed atteggiarsi del procedimento. Atto amministrativo confliggente con la disciplina europea Il Collegio ritiene invece che un provvedimento amministrativo il cui contenuto sia in contrasto con norme o principi comunitari, non possa essere disapplicato dall'amministrazione, sic et simpliciter, ma debba essere rimosso con il ricorso ai poteri di autotutela di cui la stessa amministrazione dispone. Cons. Stato Sez. V, , n. 4263

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