HANS KELSEN TEORIA GENERALE DELLE NORME

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1 HANS KELSEN TEORIA GENERALE DELLE NORME A CURA DI MARIO G. LOSANO GIULIO EINAUDI EDITORE. ; '

2 lst1tu10 Universitario Architelturo Venezia L i55 Servizio Bibliografico Aud1ov1sJVo e di Documentazione

3 B/Pi!f\TE,...1\ lì' r-5- J.. t..,.....,,.. - ' l~.r:.. I j ~ i ; ~ ~ i \ ~~",\:.: J r;i) 4 '5 '5 q Hans Kelsen TEORIA GENERALE DELLE NORME A cura di Mario G. Lo sano Traduzione di Mirella Torre D1P1\RTlr.H:;no Di ;\N/11.!S! ECONGMICA f SOCl/\U: ea TEHRiTOHID - IUAV Giulio Einaudi editore

4 Indice p. XVII XIX XXIII XXIV XXVI xxx XXXIII XXXIV xxxv XXXVI XXXVI XXXVII XXXVII XXXIX XL XLIII XLIV XLVII XLVIII XLIX XLIX LI LI LV LVI LXIII LXV La dottrina pura del diritto dal logicismo all'irrazionalismo di Mario G. Losano... I. Opus perpetuum!. I RAPPORTI TRA DIRITTO E LOGICA NEI.L'ULTIMO KELSEN Dalla Dottrina pura del diritto del 1960 alla Teoria generale delle norme Diritto e logica nella Dottrina pura del diritto (1960) Il primo mutamento di rotta: Derogation (I962) Il carteggio con Ulrich Klug ( ) L'inversione di rotta: Recht und Logik (1965) L'edizione tedesca della Teoria generale delle norme (1979) a) Il testo della Teoria generale delle norme b) Le note al testo della Teoria generale delle norme La traduzione italiana della Teoria generale delle norme r. La struttura dell'edizione italiana a) L'organizzazione del volume b) Le citazioni in lingua originale c) Gli indici II. Problemi di traduzione II. L'ULTIMA OPERA DI KELSEN 9. La datazione della Teoria generale delle norme ro. Le fonti della T caria generale delle norme II. La struttura della Teoria generale delle norme 12. La prima parte: quale norma? a) Il concetto di norma b) Il tentativo di superare il dualismo tra essere e dover essere c) L'atto di volontà 13. La seconda parte: quale verità? 14. La terza parte: quale logica? 15. In cerca del vero Kelsen Tavola di concordanza delle note Nota rnll'apparato critico

5 VIII Indice Teoria generale delle norme ', 11 t p IO IO II 32 r. La norma I. Il termine «norma»; il suo significato 2. I vari tipi di norme: norme del diritto, della morale, della logica. Norme come oggetto di conoscenza; scienza del diritto, etica, logica 3. La norma come senso di un atto di volontà 4. Il dover essere come categoria originaria 5. La validità della norma 6. Osservanza, violazione e applicazione di una norma 7. «Norma» e «normale» 8. La positività della norma 9. Le norme del cosiddetto diritto naturale a) La volontà nella natu ra b) La volontà di Dio nella natura e) Diritto naturale come diritto della ragione; norme solo pensate d) Il concetto di ragione pratica IO. Norme individuali e norme generali I I. Norma e destinatario della norma II. Norma e rapporto mezzo-fine: dover essere e dovere necessariamente - Necessità teleologica (causale) e necessità normativa - Norma e fine III. Gli imperativi ipotetici di Kant - Gli imperativi dell'abilità - Imperativi ipotetici e categorici IV. Assenza di rapporto logico tra la volontà del fine e la volontà del mezzo 37 I. La proposizione «Chi vuole il fine, deve volere il mezzo» Il principio «Il fine giustifica il mezzo» 41 v. Norme generali della morale positiva e del diritto positivo: sempre norme ipotetiche vr. Legge naturale e legge sociale (montle e giuridica) l. Nesso causale e normativo fra condizione e conseguenza 2. Sanzioni della morale e del diritto quali garanzie dell'efficacia di questi ordinamenti 3. Il principio della retribuzione VII. Causalità e imputazione r. Il principio dell'imputazione, 2. Causalità e imputazione: due differenti tipi di rapporto funzionale 3. Scienze naturali e scienze sociali

6 Indice IX p VIII. L'atto che statuisce una norma: suo contenuto e sua descrizione - La norma: sua validità e suo contenuto I Atto e senso dell'atto Norma ì: asserzione Volontà e desiderio Ordine e norma: l'ordine autorizzato Senso soggettivo ed oggettivo dell'atto di ordinare Validità come esistenza della norma Ogni norma presuppone due persone : colui che statuisce la norma e il destinatario della norma Oggetto della norma: la condotta umana Le norme di un:i'9morale autonoma ; l'ego e l'alter ego IX. Analisi dell'atto di volontà, del suo senso e della sua formulaz10ne 61 r. Volontà del proprio comportamento e volontà rivolta al comportamento di un altro soggetto: il dover essere, senso di una volontà rivolta al comportamento di un altro soggetto Il senso di un atto: cosa si intende per atto. Senso di un atto di volontà e senso di un atto di pensiero II significato di una formulazione verbale: ciò che essa «designa», il suo oggetto II significato di una formulazione verbale e la comprensione di questo significato x. Atto di imperio, ordine ed esecuzione dell'ordine 70 r. Analisi dell'atto di imperio; i processi interiori Ordine ed esecuzione dell'ordine come nesso di causalità Adempimento come specifica reazione ad un ordine L'impossibilità di descrivere il dato di fatto di un ordine e la sua esecuzione senza far riferimento ai processi interiori «Il gallo chiama le galline con il suo canto» xr. Riconoscimento e rispetto di una norma 76 r. Accettazione di un ordine: riconoscimento di una norma Accettazione di un ordine e accettazione di un'asserzione Accettazione di un ordine e volontà di eseguire l'ordine Distinzione tra riconoscimento e rispetto di una norma Volere la propria azione e volere che un altro debba compiere l'azione 81 XII. Validità e rispetto o violazione di una norma 85 XIII. Validità oggettiva di norme generali; validità oggettiva di norme individuali 88 XIV. Destinatari diretti e indiretti delle norme generali del diritto e della morale

7 X p III J16 IJ r Indice xv. Norme giuridiche primarie e secondarie - Rispetto soggettivo e oggettivo; violazione di norme xv1. I modi dell'essere e del dover essere e il substrato modalmente indifierente r. Il dualismo insolubile di essere e dover essere 2. Il comportamento conforme ad una norma: uguaglianza tra il substrato modalmente indifferente dcl comportamento stabilito come dovuto dalla norma e il substra to modalmente indifferente del comportamento esistente nella realtà 3. Realtà e valore XVII. La negazione del dualismo tra essere e dover essere l. La teoria delle idee di Platone 2. La entelechia di Aristotele 3. Il giusnaturalismo <li Tommaso <l'aquino 4. La deontologia <li Jeremy Bentham 5. La concezione dell'etica di Moritz Schlick 6. La riduzione di Fritz Mauthner del dover essere a un essere 7. Il tentativo di Felix S. Cohcn di ridurre il dover essere a un essere XVIII. L'essere e il dover essere nella filosofia di Kant xrx. Il principio dell'autonomia - La coscienza come autorità morale xx. Essere e dover essere nella filosofia di Hume xx1. La concezione di Poincaré del rapporto fra scienza e morale XXII. Oggetto delle norme: il comportamento degli uomini XXIII. Il comportamento umano contemplato dalla norma: comportamento esteriore e interiore, agire e omettere; è sempre comportamento sociale xxrv. Condizione ed effetto di un comportamento umano come contenuto della norma.. xxv. Le funzioni della norma: comandare, permettere, autorizzare, deroga re r. Comandare e vietare: la medesima funzione riferita ad ogge tti diversi 2. «Dover essere» come espressione <li tutte le funzioni normative 3. La differente funzione del comandare nel diritto e nella morale 4. Permettere in senso negativo e in senso positi\:o 5. L'essere permesso e l'essere vietato 6. «Ciò che non è vietato è permesso»

8 Indice XI p xxvi. Autorizzare: attribuire il potere di statuire e applicare norme I. Significato dell'autorizzare 2. Gli atti non autorizzati sono nulli 3. Atti'autorizzati: comandati o non comandati + L'autorizzare implica il prescrivere 5. Autorizzare e permettere positivamente; osservare e applicare le norme xxv11. Derogare: abrogare la validità di una norma con un'altra norma 171 l. Concetto <li deroga Una norma derogatoria non è derogabile Deroga in pr~enza e in assenza di un conflitto di norme Espressione verbale della deroga Derogazione <li una norma generale e <li una norma individuale Esistono norme non derogabili? L'istituto del passaggio in giudicato delle sentenze di un organo giudiziario o amministrativo Deroga/io e abrogatio: revoca della validità e limitazione o espansione dell'ambito di validità Modificazione di una legge 182 XXVIII. Norma giuridica e principio giuridico. La teoria della trasformazione di Esser XXIX. Il conflitto di norme Concetto e tipi di conflitto di norme Conflitto <li norme e contraddizione logica Soluzione del conflitto di norme median te la deroga «Lcx posterior <lerogat priori»: un principio giuridico-positivo, non un principio logico 200 xxx. La norma come criterio di valutazione e il diritto come «dottrina»: l'importanza dell'accertamento della fattispecie 204 XXXI. Regolamentazione giuri<lica negativa e positiva del comportamento umano. La completezza dell'ordinamento giuridico; lacune giuridiche 208 XXXII. Diritto, dovere e sanzione 211 xxxm. Il concetto di attribuzione di un diritto: i diversi significati di questo termine - Il «diritto in senso soggettivo» XXXIV. Efficacia, validità, positività r. Efficacia e sanzione 2. Eificacia come condizione della validità 3. La positività del diritto e della morale

9 XII Indice p. 222 xxxv. Norma primaria e secondaria - Differenza fra diritto e morale 225 xxxvr. La validità e l'ambito di validità topografico e cronologico della norma 228 xxxvii. L'ambito di validità personale e materiale (oggettivo) XXXVIII. Formulazione dell'atto di statuizione normativa - Asserzioni sulle norme 231 r. Forme espressive dell'atto di statuizione della norma - La formulazione verbale: imperativo o proposizione normativa - Proposizioni enunciative: asserzioni come formulazione dell'atto di statuizione normativa Norma e asserzione, prescrizione e descrizione Asserzione su una norma: ambivalenza del«sollen» Le proposizioni della scienza giuridica: asserzioni sulle norme giuridiche La scienza giuridica e il diritto, l'etica e la morale 247 XXXIX. Norme che non sono il senso di atti di volontà: la teoria di Mally 250 XL. Le norme della morale sono comandi? La teoria di Manfred Moritz: comandi «autentici» e «spurii», adempimento «autentico» e «spurio» 255 XLI. Norma e asserzione come diverso significato di proposizioni 262 XLII. Il nesso fra pensare e volere 265 XLIII. Né l'asserzione né la norma vogliono qualcosa XLIV. Verità dell'asserzione e validità della norma r. Mancanza di parallelismo: validità della norma condizionata dall'atto di volontà, di cui è il senso; verità dell'asserzione non conchtionata dall'atto di pensiero, di cui è il senso 2. La validità della norma è la sua esistenza, la verità dell'asserzione è la sua qualità 3. La validità della norma è deterrn,wata cronologicamente, la verità dell'asserzione non è determinata cronologicamente 4. La validità della norma e la cosiddetta«validità» dell'asserzione XLV. La verità di un'asserzione e la bontà di un comportamento 276 r. Non esiste un parallelo tra il valore pratico e il valore teorico Verità materiale e logico-formale I principì della logica non sono norme. Verità e veridicità 290 XL VI. Verificabilità della verità di un'asserzione 'e in verificabilità della validità di una norma

10 Indice xm p. 293 XLVII. La domanda «Cosa debbo fare?» 296 XLVIII. Asserzione relativa alla validità di una norma ed asserzione relativa al comportamento effettivo, conforme o no alla norma \ 303 XLIX. L'asserzipne relativa ad una norma e la citazione di una norma 306 L. Il problema dell'applicabilità dei principi logici alle norme 324 LI. La teoria di Jéirgensen del «fattore indicativo» immanente nell'imperativo LII. La teoria di Husserl del «contenuto teoretico» della norma 337 LIII. La teoria di Sigwart dell'affermazione contenuta nell'imperativo 339 LIV. La teoria di Dubislav della «trasformazione» di proposizioni imperative in proposizioni affermative 346 LV. La teoria di Hofstadter e McKinsey dell'analogia tra «Satisfaction of an Imperativ» e «Truth of a Sentence». La teoria di Alf Ross del parallelismo tra il valore dell'adempimento di un imperativo e il valore della verità di un'asserzione 347 LVI. La teoria di Gerhard Frey LVII. L'applicabilità del principio di non contraddizione alle norme r. L'applicabilità alle proposizioni normative 2. Possibile soluzione attraverso l'ipotesi di una connessione fra volontà e pensiero 3. Nessun parallelismo fra verità e validità (o adempimento) 4. Contraddizione tra asserzioni e conflitto di norme 5. Possibilità di conflitto fra norme di diversi sistemi 6. Il rapporto di una norma con un'altra che ad essa deroga non è un conflitto di norme 7. È possibile un'analoga applicazione del principio di non contraddizione ai connitti di norme? 8. Mancanza di analogia fra la verità di un'asserzione e il rispetto di una norma 9. La verità è una qualità di un'asserzione - Il rispetto non è una qualità della norma IO. Rispetto diretto o indiretto delle norme l r. Applicabilità del principio di non contraddizione alle asserzioni sul rispetto di una norma 12. Assenza di contraddizione logica tra asserzioni sulla validità di una norma e di un'altra in conflitto con essa 13. La norma derogatoria abroga la norma derogata senza creare un conflitto di norme 14. L'interpretazione non può risolvere un conflitto di norme

11 Xl V p Indice LVIII. L'applicazione alle norme della regola della deduzione r. Il sillogismo e il rapporto tra norma ge nerale e individuale 2. La norma individuale come atto <lei processo di produzione <lei diritto 3. La«lacuna giuridica» 4. L'autorizzazione a«colmare le lacune» 5. Il sillogismo teoretico 6. La verità di un'asserzione non è condizionata dall'atto dell'asserzione 7. La deduzione non è un processo logico che porta ad una nuova verità 8. Il presunto sillogismo normativo 9. La validità della norma individuale non è implicita nella validità della norma generale, alla quale corrisponde IO. La validità di una norma è condizionata dall 'ateo di volontà <li cui è il senso 1 r. Norme semplicemente «pensate» e norme fit tizie 12. L'atto <li volontà, il cui senso è la norma individuale, non è implicito nell 'atto di volontà, il cui senso è la norma generale 13. Riconoscimento della norma generale e statuizione della norma individuale 14. Non è possibile dedurre la validità della norma generale dalla validità della norma individuale 15. Riconoscimento della norma generale come presupposto per la statuizione della norma individuale 16. Il «calcolo dell'adempimento» 17. La validità della norma generale precede la validità della norma individuale - La validità di asserzioni generali e individuali indipendenti fra di loro nel tempo 18. La «condizione» della norma generale non è un dato <li fatto ma il suo accertamento 19. La funzione giuridica come conoscenza del diritto 20. Il «pensiero giuridico» e i principi logici 2 r. Il significato del passaggio in giudicato 22. Il rapporto tra norme generali con diverso grado di generalità 23. Applicazione dei principi logici alle norme semplicemente pensate e alle norme positive LIX. Problemi logici del fondamento della validità 1. La norma fondamentale a) Il si llogismo teoretico delle asserzioni sulla validità di norme b) La norma fondamentale come fondamento supremo della validità di un ordinamento normativo e) Il fondamen to della validità di una norma può essere soltanto una norma. Le asserzioni dell'etica e della scienza giuridica sono condizionate dalla presupposizione della norma fondamentale d) La norma fondamentale: una norma fittizia' e) La norma «su peri ore» e la norma «inferiore Ì> /) L'ordinamento normativo come nesso generativo

12 Indice xv p I La natura logica del rapporto fra due norme definito come «conformità» a) Il rapporto fra norme superiori non determinate per contenuto e norme inferiori aa) )II caso della determinatezza dell'organo autorizzato bb) II caso della determinazione generale dell'organo autorizzato cc) La riduzione di un'autorizzazione ad un comando b) Il rapporto fra norme superiori con un contenuto determinato e norme inferiori aa) Il rapporto fra due norme generali bb) Il rapporto fra norma individuale e generale cc) Il rapporto fra due norme individuali dd) La conf;;.mità come rapporto di sussunzione ee) La conformità come ulteriore rapporto logico ff) Conformità di contenuto fra norma superiore e norma inferiore LX. La struttura logica della norma ipotetica. Il rapporto fra condiz10ne e conseguenza LXI. Esiste una logica specificamente«giuridica»? 458 r. Il ragionamento analogico 46r 2. L'argumentum a maiore ad minus Conclusione 467 Indice analitico 469 Indice dei nomi

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