Colpa medica ed equipe

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1 Questione Colpa medica ed equipe Tizia, gravida alla trentanovesima settimana si reca presso l Ospedale X in stato di ipertensione arteriosa gestazionale. La mattina successiva, alle ore 9.30, viene portata in sala operatoria per un taglio cesareo. A seguito di alcuni vani tentativi di intubazione, da parte dell anestesista Caio, insorge un edema polmonare, in conseguenza del quale decedono la gestante ed il bambino che porta in grembo. L anestesista, anziché desistere da ulteriori tentativi di intubazione, come avrebbe dovuto fare per evitare di provocarle inventilabilità, aveva continuato nelle sue operazioni nonostante il collega Dott. Sempronio avesse suggerito di effettuare un anestesia loco regionale. A tali operazioni infruttuose aveva assistito inerme il ginecologo del reparto, Mevio, che agiva in equipe con Caio. A seguito del decesso, viene disposta l autopsia, attraverso la quale i consulenti del pubblico ministero accertano che per evitare il decesso si sarebbe dovuto procedere al taglio cesareo, ormai non più differibile, visto lo stato di sofferenza, materno e fetale; infatti dopo il secondo tentativo fallito di intubazione si imponeva all anestesista e al ginecologo l esigenza di estrarre il feto. La scelta di Caio si era, pertanto, rivelata del tutto errata, atteso che la sopravvenuta inventilabilità di Tizia era prevedibile in considerazione delle sue condizioni obiettive. Il ginecologo Mevio si reca dal legale di fiducia per conoscere le eventuali conseguenze penali della sua condotta. Il candidato, assunte le vesti del legale di Mevio, rediga motivato parere. Il candidato ricerchi le disposizioni normative rilevanti per la soluzione del quesito ricavandole dalla lettura attenta della questione.

2 400 Costruire un parere motivato - Penale Artt. 40, 43 c.p. NORME RILEVANTI E COLLEGAMENTI Art. 40 (Rapporto di causalità) c.p. Tale norma al primo comma recita: nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l evento dannoso o pericoloso, da cui dipende l esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione o omissione. (La disposizione a ben vedere si limita soltanto ad enunciare l esigenza di un nesso causale tra condotta ed evento senza, peraltro, chiarire i criteri in base ai quali accertare la sussistenza del legame causale che consente di considerare un dato evento quale conseguenza di una determinata condotta. Il problema consiste allora nello stabilire quand è che un comportamento umano può dirsi causa di un evento e, dunque, con quale condotta l agente può dirsi autore di un reato). Non impedire un evento, che si ha l obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo. (Il secondo comma della norma in esame disciplina il reato omissivo improprio che si realizza allorché l agente con la sua omissione cagioni un evento che non si sarebbe dovuto verificare. Il capoverso, dunque determina l equivalenza normativa tra il non impedire ed il cagionare l evento). Art. 43 (Elemento psicologico del reato) c.p. La norma detta la definizione del delitto colposo: il delitto colposo o contro l intenzione ricorre quando l evento, anche se preveduto, non è voluto dall agente e si verifica a causa di negligenza, imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline. (Secondo la dottrina prevalente la definizione del reato colposo contenuta nell art. 43 c.p. avrebbe due caratteristiche: sarebbe in parte incompleta ed in parte imprecisa. La nozione è incompleta, perché esprime l ipotesi comune di colpa, ma non comprende anche la colpa nei reati di mera condotta e la cd. colpa impropria. La nozione è altresì imprecisa: l art. 43 c.p. sembrerebbe prospettare la rilevanza solo psicologica della colpa, laddove definisce il delitto colposo un delitto contro l intenzione, ed, invece, è ormai acquisito che la concezione della colpa è una concezione normativa. La nozione tradizionale di colpa, quale non volontà dell evento, va, pertanto, sostituita con quella, più esaustiva, di non volontà del fatto materiale tipico). Il candidato ricerchi ora la giurisprudenza pertinente al caso concreto (dai codici commentati) preferibilmente sotto gli articoli indicati; inoltre annoti eventuali indicazioni dottrinarie riferite al caso da risolvere.

3 Colpa medica ed equipe Giurisprudenza MASSIME DI GIURISPRUDENZA E ORIENTAMENTI DOTTRINALI Cassazione 41317/2007; 33619/2006; 2275/2005; 24036/2004; 47145/2005; 8006/1999; 18568/2005; 40789/2008 Artt. 40, 43 e 589 c.p. Nell attività medico chirurgica in equipe, la divisione del lavoro costituisce un fattore di sicurezza (perché ciascuno dei sanitari è chiamato a svolgere il lavoro in relazione al quale possiede una specifica competenza e perché, in rapporto ad esso, è posto nelle condizioni di profondere tutta la diligenza, prudenza e perizia richieste, senza essere tenuto a controllare continuamente l operato dei colleghi) ma rappresenta anche un fattore di rischio. Fa sorgere, in particolare, rischi nuovi e diversi (rispetto a quelli propri dell attività medica monosoggettiva), essenzialmente derivanti da difetti di coordinamento o di informazione, da errori di comprensione o dovuti alla mancanza di una visione di insieme, ecc., e spesso tra loro collegati. E, quando nel caso concreto si appalesino circostanze tali da rendere evidente la negligenza altrui, quali ad esempio, come nella fattispecie, un attività colposa già in atto, oppure un errore commesso nella fase preparatoria, ciascuno dei soggetti che si dividono il lavoro deve farsi carico di questi rischi peculiari (Cass. pen., Sez. IV, sent. n del ). In materia di colpa professionale di «equipe», ogni sanitario è responsabile non solo del rispetto delle regole di diligenza e perizia connesse alle specifiche ed effettive mansioni svolte, ma deve anche conoscere e valutare le attività degli altri componenti dell «equipe» in modo da porre rimedio ad eventuali errori posti in essere da altri, purché siano evidenti per un professionista medio, giacché le varie operazioni effettuate convergono verso un unico risultato finale (Cass. pen., sez. IV, , n ). La posizione di garanzia dell equipe chirurgica nei confronti del paziente non si esaurisce con l intervento, ma riguarda anche la fase post-operatoria, gravando sui sanitari un obbligo di sorveglianza sulla salute del soggetto operato; ne consegue che dalla violazione di tale obbligo, fondato anche sul contratto d opera professionale, può discendere la responsabilità penale dei medici qualora l evento dannoso sia causalmente connesso ad un comportamento omissivo ex art. 40 comma secondo c.p. (Cass. pen., sez. IV, n ). In tema di colpa professionale, nel caso di «equipes» chirurgiche e, più in generale, in quello in cui ci si trovi di fronte ad ipotesi di cooperazione multidisciplinare nell attività medicochirurgica, sia pure svolta non contestualmente, ogni sanitario, oltre che al rispetto dei canoni di diligenza e prudenza connessi alle specifiche mansioni svolte, è tenuto ad osservare gli obblighi ad ognuno derivanti dalla convergenza di tutte le attività verso il fine comune ed unico. Ne consegue che ogni sanitario non può esimersi dal conoscere e valutare l attività precedente o contestuale svolta da altro collega, sia pure specialista in altra disciplina, e dal controllarne la correttezza, se del caso ponendo rimedio o facendo in modo che si ponga opportunamente rimedio ad errori altrui che siano evidenti e non settoriali e, come tali, rilevabili ed emendabili con l au- 401 Pareri di diritto penale

4 402 Costruire un parere motivato - Penale silio delle comuni conoscenze scientifiche del professionista medio (Cass. pen., sez. IV, n ). Il dirigente medico ospedaliero è titolare di una posizione di garanzia a tutela della salute dei pazienti affidati alla struttura, perché i decreti legislativi n. 502 del 1992 e n. 229 del 1999 di modifica dell ordinamento interno dei servizi ospedalieri hanno attenuato la forza del vincolo gerarchico con i medici che con lui collaborano, ma non hanno eliminato il potere-dovere in capo al dirigente medico in posizione apicale di dettare direttive generiche e specifiche, di vigilare e di verificare l attività autonoma e delegata dei medici addetti alla struttura, ed infine il potere residuale di avocare a sé la gestione dei singoli pazienti (Cass. pen., sez. IV, , n ). In tema di causalità, non può parlarsi di affidamento quando colui che si affida sia in colpa per avere violato determinate norme precauzionali o per avere omesso determinate condotte e, ciononostante, confidi che altri, che gli succede nella stessa posizione di garanzia, elimini la violazione o ponga rimedio alla omissione; sì che ove, anche per l omissione del successore, si produca l evento che una certa azione avrebbe dovuto e potuto impedire, l evento stesso avrà due antecedenti causali, non potendo il secondo configurarsi come fatto eccezionale, sopravvenuto, sufficiente da solo a produrre l evento (Cass. pen., sez. IV, n. 8006). In tema di responsabilità medica, con riferimento all ipotesi di intervento effettuato da un equipe chirurgica, il principio di affidamento non opera quando colui che si affida sia in colpa per aver violato norme precauzionali o per aver omesso determinate condotte confidando che altri, succedendo nella posizione di garanzia, elimini la violazione o ponga rimedio all omissione: ne consegue che l eventuale evento dannoso, derivante anche dall omissione del successore, avrà due antecedenti causali, non potendo la seconda condotta configurarsi come fatto eccezionale e sopravvenuto, di per sé sufficiente a produrre l evento (Cass. pen., sez. IV, , n ). In tema di colpa medica, deve considerarsi negligente il comportamento del chirurgo responsabile dell intervento il quale, facendo esclusivo affidamento sulla pregressa diagnosi svolta dal suo aiuto e comunicatagli verbalmente in sala operatoria, proceda all operazione senza aver prima proceduto al riscontro della diagnosi (Cass. pen., , n ). Dottrina [FIANDACA-MUSCO, MARINUCCI, MARRUBINI, BELFIORE] In tema di responsabilità medica con riferimento all ipotesi di intervento effettuato in equipe, si registrano in dottrina tre distinti indirizzi interpretativi. Secondo un primo indirizzo andrebbe affermata una sorta di responsabilità di gruppo, essendo particolarmente gravoso individuare, nell ambito di una equipe, colui o coloro che hanno personalmente errato. La teoria si presenta minoritaria perché finisce per contrastare con il principio costituzionalmente garantito della personalità della responsabilità penale (art. 27 Cost.). Una seconda impostazione invoca il principio secondo cui dovrebbe ricadere sul capoéquipe il dovere di controllo sull attività dei propri assistenti, principio che ammetterebbe deroghe solo in casi particolari in cui il responsabile dell equipe avesse avuto ragionevoli motivi per fare completo affidamento sull attività del collaboratore, autore dell errore.

5 Colpa medica ed equipe Infine, secondo la teoria dominante in dottrina (Fiandaca-Musco, Marinucci, Marrubini, Belfiore) ed in giurisprudenza, qualora la condotta posta in essere dal singolo sanitario si sovrapponga a quella di altri soggetti, il precetto concreto di diligenza a cui attenersi nel caso concreto dovrà fare riferimento al c.d. principio dell affidamento, in base al quale ogni soggetto non dovrà ritenersi obbligato a delineare il proprio comportamento in funzione del rischio di condotte colpose altrui, atteso che potrà sempre fare affidamento, appunto, sul fatto che gli altri soggetti agiscano nell osservanza delle regole di diligenza proprie. Il candidato, raccolto il materiale utile, rediga uno schema del parere e lo segua per non perdere memoria della ricerca fatta. 403 Pareri di diritto penale

6 404 Costruire un parere motivato - Penale SCHEMA DI SVOLGIMENTO DEL PARERE 1. L attività medica in equipe. 2. Il principio dell affidamento: i suoi limiti. 3. La figura del capo equipe e del dirigente medico. Caso de quo: Il ginecologo Mevio pone in essere un condotta omissiva che è concausa necessaria dell evento lesivo. Seguendo lo schema redatto, il candidato rediga il parere, evidenziando la giusta soluzione, specificando altresì la linea difensiva più utile alla persona assistita.

7 Colpa medica ed equipe PARERE 1. Lo svolgimento di attività medica in equipe, caratterizzato dall intervento e dalla cooperazione di più sanitari che interagiscono tra loro per il conseguimento di un fine comune, pone interessanti e controverse questioni in relazione alla individuazione del dovere di diligenza che grava su ciascun componente dell equipe. La tematica si presenta, altresì, molto attuale attesa la sempre più capillare esigenza di specializzazione e diversificazione dei ruoli che oramai investe anche le operazioni di routine. La cooperazione multidisciplinare, importando il concorso di apporti tecnico-scientifici di più soggetti, ai quali sono attribuiti obblighi cd. divisi di diligenza, pone il problema di stabilire, nel caso di esito infausto del trattamento sanitario, se ed in che limiti il singolo medico possa rispondere dei comportamenti colposi riferibili ad altri componenti dell equipe. La questione è stata affrontata dalla dottrina e dalla giurisprudenza prevalente in base al duplice e speculare principio: del corretto comportamento proprio e dell affidamento nel corretto comportamento altrui. 2. In base al principio dell affidamento ogni soggetto non dovrà ritenersi obbligato a delineare il proprio comportamento in funzione del rischio di condotte colpose altrui, atteso che potrà sempre fare affidamento, appunto, sul fatto che gli altri soggetti agiscano nell osservanza delle regole di diligenza proprie. Il principio permette dunque ad ogni sanitario di potersi indirizzare, in maniera esclusiva e con impegno costante, all espletamento delle proprie mansioni di competenza liberamente e senza essere pressato dalla preoccupazione di dover continuamente verificare l operato altrui. L operatività del principio non è assoluta, poiché la dottrina e la giurisprudenza hanno dettato numerosi limiti che hanno finito per temperarne la portata. Detti limiti sono stati individuati, da un lato, nella posizione apicale e gerarchicamente sovraordinata di un sanitario (il c.d. capo equipe) rispetto agli altri, che fa nascere nei suoi confronti un dovere di sorveglianza sull operato dei suoi collaboratori e, dall altro, nella sussistenza di un positivo stato di fatto, capace di invalidare l aspettativa di una condotta altrui corrispondente ai doveri di diligenza, prudenza e perizia, come nei casi in cui, a cagione dell altrui comportamento colposo, sia già in atto una situazione pericolosa per un paziente, oppure vi sia ragionevole motivo di ritenere che essa possa realizzarsi, in ragione delle reali contingenze di fatto che siano riconoscibili o possano essere percepite dall agente (come ad esempio le condizioni di salute non buone di un collega, la sua età giovane, la sua inesperienza o la distrazione). Il principio pertanto non opera allorché la previsione o la prevedibilità ed evitabilità dell errore altrui impongano comunque al soggetto l adozione degli 405 Pareri di diritto penale

8 406 Costruire un parere motivato - Penale accorgimenti utili a riportare l intervento del collega nell ambito del rischio consentito. La giurisprudenza ha infatti più volte precisato che, ogni sanitario, oltre che al rispetto dei canoni di diligenza e prudenza connessi alle specifiche mansioni svolte, è tenuto ad osservare gli obblighi ad ognuno derivanti dalla convergenza di tutte le attività verso il fine comune ed unico. Ne consegue che ogni sanitario non può esimersi dal conoscere e valutare l attività precedente o contestuale svolta da altro collega, sia pure specialista in altra disciplina, e dal controllarne la correttezza, se del caso ponendo rimedio o facendo in modo che si ponga opportunamente rimedio ad errori altrui che siano evidenti e non settoriali e, come tali, rilevabili ed emendabili con l ausilio delle comuni conoscenze scientifiche del professionista medio (Cass /2004). 3. Come accennato il principio dell affidamento subisce un temperamento in presenza di una posizione di garanzia qualificata nei confronti dei pazienti in capo a soggetti in posizione apicale all interno del gruppo o comunque superiori sul piano gerarchico. Così ad esempio in relazione alla figura del capo equipe la giurisprudenza ha precisato che, quantunque ciascun componente sia tenuto ad eseguire con il massimo scrupolo le funzioni proprie della rispettiva specializzazione, al responsabile dell equipe sono comunque demandati compiti di coordinamento, supervisione e vigilanza del lavoro degli altri specialisti, salvo che l intervento specialistico congiunto del collega esuli dalle sue competenze, sconfinando in campi precipuamente settoriali. Particolare attenzione merita poi l analisi della figura del dirigente medico (ex primario) posto al vertice di una divisione ospedaliera o reparto. Si tratta di verificare se ed in che limiti possa rispondere dei comportamenti colposi riferibili ai medici del reparto e dunque fino a che punto si estenda la sua posizione di garanzia nei confronti dei pazienti ricoverati nel suo reparto. La riforma della dirigenza ospedaliera, ha precisato la giurisprudenza (Cass /2005) non ha mutato la posizione dell ex primario, sicché oggi riferirsi al dirigente sanitario apicale costituisce solo una questione terminologica. Segnatamente, si afferma che il dirigente medico ospedaliero è titolare di una posizione di garanzia a tutela della salute dei pazienti affidati alla struttura, atteso che i decreti legislativi n. 502 del 1992 e n. 229 del 1999 di modifica dell ordinamento interno dei servizi ospedalieri hanno attenuato la forza del vincolo gerarchico con i medici che con lui collaborano, ma non hanno eliminato il potere - dovere in capo al dirigente medico in posizione apicale di dettare direttive generiche e specifiche, di vigilare e di verificare l attività autonoma e delegata dei medici addetti alla struttura, ed infine il potere residuale di avocare a sè la gestione dei singoli pazienti.

9 Colpa medica ed equipe Si discute invece, in dottrina e giurisprudenza, se possa o meno escludersi la responsabilità per eventuali esiti lesivi dovuti alla condotta del medico in posizione subalterna, che partecipa al trattamento eseguito in equipe in collaborazione con il primario del reparto cui appartiene. La giurisprudenza a tal riguardo, ha manifestato spesso orientamenti di stretta rigidità, atteso che il rapporto di subordinazione tra due sanitari, quali il primario di una divisione ospedaliera e l assistente, non può essere in nessun caso considerato tanto assoluto e vincolante da far ritenere che il sottoposto, nell uniformarsi alle disposizioni del superiore, che concretizzino una condotta colposa, non vi cooperi volontariamente, e da esonerarlo, conseguentemente, dalla responsabilità per l evento derivante da quella condotta. Nella fattispecie oggetto di parere vengono in evidenza i rapporti tra medici e anestesisti, in relazione ai quali la giurisprudenza tende a conferire piena operatività al principio dell affidamento, ritenendo che sia l una che l altra figura debbano vedersi assoggettati alla sola disciplina tipica e specifica della propria leges artis, ben potendo ognuno fare affidamento nella correttezza di condotta dell altro, a meno che, a causa del collegamento funzionale e ambientale tra medico e anestesista, specie quando entrambi operano in un medesimo ambito spazio-temporale, uno dei due partecipanti all attività di equipe accerti evenienze di fatto che possano rendere presumibile il discostamento dell altro dagli standards di diligenza e perizia. In relazione a tale tematica la giurisprudenza ha di recente (Cass / 2007) precisato che nell attività medico-chirurgica in equipe, la divisione del lavoro costituisce un fattore di sicurezza (perché ciascuno dei sanitari è chiamato a svolgere il lavoro in relazione al quale possiede una specifica competenza e perché, in rapporto ad esso, è posto nelle condizioni di profondere tutta la diligenza, prudenza e perizia richieste, senza essere tenuto a controllare continuamente l operato dei colleghi), ma rappresenta anche un fattore di rischio. Infatti fa sorgere, in particolare, rischi nuovi e diversi (rispetto a quelli propri dell attività medica monosoggettiva), essenzialmente derivanti da difetti di coordinamento o di informazione, da errori di comprensione o dovuti alla mancanza di una visione di insieme, ecc, e spesso tra loro collegati. E, quando nel caso concreto si appalesino circostanze tali da rendere evidente la negligenza altrui, quali ad esempio, come nel caso di specie, un attività colposa già in atto, oppure un errore commesso nella fase preparatoria, ciascuno dei soggetti che si dividono il lavoro deve farsi carico di questi rischi. 407 Pareri di diritto penale

10 408 Costruire un parere motivato - Penale Nella fattispecie in esame il ginecologo Mevio si era reso conto dell errore commesso dall anestesista Caio nella fase preparatoria e dei suoi ripetuti e deleteri tentativi di intubazione della paziente, sicché vista la situazione creatasi egli avrebbe dovuto (ed era in condizioni di farlo) imporre soluzioni diverse, tanto più che, l altro anestesista, il Dott. Sempronio, aveva a sua volta suggerito scelte alternative all intubazione. Mevio, invece, avendo assistito passivamente alla tragedia che si stava consumando sotto i suoi occhi, ha posto in essere un condotta omissiva che è concausa necessaria dell evento lesivo.