RESPONSABILITA PATRIMONIALE DEL DOTTORE COMMERCIALISTA NELLA VESTE DI SINDACO DI SOCIETA. Avv. Gabriele Di Nuzzo Cristofori + Partners s.s.t.p.

Transcript

1 RESPONSABILITA PATRIMONIALE DEL DOTTORE COMMERCIALISTA NELLA VESTE DI SINDACO DI SOCIETA Avv. Gabriele Di Nuzzo Cristofori + Partners s.s.t.p.

2 Art c.c. Art c.c. (Responsabilità) I sindaci devono adempiere i loro doveri con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell incarico; sono responsabili della verità delle loro attestazioni e devono conservare il segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio. Essi sono responsabili solidalmente con gli amministratori per i fatti o le omissioni di questi, quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica. All azione di responsabilità contro i sindaci si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni degli articoli 2393, 2393-bis, 2394, 2394-bis e 2395.

3 Diligenza del sindaco La diligenza richiesta è quella dell avveduto controllore o revisore, in conformità al secondo comma dell art c.c., ai sensi del quale nell adempimento delle obbligazioni inerenti all esercizio di un attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell attività esercitata. Il diligente adempimento delle obbligazioni dei sindaci non può esaurirsi nella sola esecuzione delle attività specificamente indicate dalla legge, comportando l obbligo di adottare ogni altro atto che sia necessario per l assolvimento dell incarico.

4 Responsabilità esclusiva del sindaco Deriva direttamente dalla violazione di obblighi e doveri inerenti la funzione di controllo, tra i quali: verità delle attestazioni; segreto professionale; obblighi ex art. 2386, quinto comma; obblighi ex art. 2385, terzo comma.

5 Responsabilità concorrente del sindaco Presuppone necessariamente una condotta precedente o contestuale degli amministratori e deriva dall omissione, da parte dei sindaci, della vigilanza richiesta dagli obblighi della loro carica. La responsabilità è solidale con gli amministratori e con gli altri sindaci.

6 Presupposti della responsabilità concorrente comportamento illecito da parte degli amministratori; danno derivante da tale comportamento; omessa vigilanza da parte dei sindaci; relazione causa-effetto tra l omessa vigilanza e il danno prodotto.

7 Art c.c. (Azione sociale di responsabilità) L'azione di responsabilità contro gli amministratori è promossa in seguito a deliberazione dell'assemblea, anche se la società è in liquidazione. La deliberazione concernente la responsabilità degli amministratori può essere presa in occasione della discussione del bilancio, anche se non è indicata nell'elenco delle materie da trattare, quando si tratta di fatti di competenza dell'esercizio cui si riferisce il bilancio. L'azione di responsabilità può anche essere promossa a seguito di deliberazione del collegio sindacale, assunta con la maggioranza dei due terzi dei suoi componenti. L'azione può essere esercitata entro cinque anni dalla cessazione dell'amministratore dalla carica.

8 Art c.c. (Azione sociale di responsabilità) La deliberazione dell'azione di responsabilità importa la revoca dall'ufficio degli amministratori contro cui è proposta, purché sia presa con il voto favorevole di almeno un quinto del capitale sociale. In questo caso, l'assemblea provvede alla sostituzione degli amministratori. La società può rinunziare all'esercizio dell'azione di responsabilità e può transigere, purché la rinunzia e la transazione siano approvate con espressa deliberazione dell'assemblea, e purché non vi sia il voto contrario di una minoranza di soci che rappresenti almeno il quinto del capitale sociale o, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, almeno un ventesimo del capitale sociale, ovvero la misura prevista nello statuto per l'esercizio dell'azione sociale di responsabilità ai sensi dei commi primo e secondo dell'articolo 2393bis.

9 Art bis c.c. (Azione sociale di responsabilità esercitata dai soci) L'azione sociale di responsabilità può essere esercitata anche dai soci che rappresentino almeno un quinto del capitale sociale o la diversa misura prevista nello statuto, comunque non superiore al terzo. Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, l'azione di cui al comma precedente può essere esercitata dai soci che rappresentino un quarantesimo del capitale sociale o la minore misura prevista nello statuto. La società deve essere chiamata in giudizio e l'atto di citazione è ad essa notificato anche in persona del presidente del collegio sindacale. I soci che intendono promuovere l'azione nominano, a maggioranza del capitale posseduto, uno o più rappresentanti comuni per l'esercizio dell'azione e per il compimento degli atti conseguenti.

10 Art bis c.c. (Azione sociale di responsabilità esercitata dai soci) In caso di accoglimento della domanda, la società rimborsa agli attori le spese del giudizio e quelle sopportate nell'accertamento dei fatti che il giudice non abbia posto a carico dei soccombenti o che non sia possibile recuperare a seguito della loro escussione. I soci che hanno agito possono rinunciare all'azione o transigerla; ogni corrispettivo per la rinuncia o transazione deve andare a vantaggio della società. Si applica all'azione prevista dal presente articolo l'ultimo comma dell'articolo precedente.

11 Art c.c. (Responsabilità verso i creditori sociali) Gli amministratori rispondono verso i creditori sociali per l'inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell'integrità del patrimonio sociale. L'azione può essere proposta dai creditori quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti. La rinunzia all'azione da parte della società non impedisce l'esercizio dell'azione da parte dei creditori sociali. La transazione può essere impugnata dai creditori sociali soltanto con l'azione revocatoria quando ne ricorrono gli estremi.

12 Art bis c.c. (Azioni di responsabilità nelle procedure concorsuali) In caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria le azioni di responsabilità previste dai precedenti articoli spettano al curatore del fallimento, al commissario liquidatore e al commissario straordinario.

13 Art c.c. (Azione individuale del socio e del terzo) Le disposizioni dei precedenti articoli non pregiudicano il diritto al risarcimento del danno spettante al singolo socio o al terzo che sono stati direttamente danneggiati da atti colposi o dolosi degli amministratori. L'azione può essere esercitata entro cinque anni dal compimento dell'atto che ha pregiudicato il socio o il terzo.

14 STRUMENTI DI TUTELA PATRIMONIALE PER IL SINDACO

15 IL FONDO PATRIMONIALE

16 IL FONDO PATRIMONIALE Aspetti civilistici: costituzione Il fondo patrimoniale è un patrimonio di destinazione volto a far fronte alle obbligazioni contratte dai coniugi per il soddisfacimento dei bisogni famigliari. Articolo 167, primo comma, del Codice civile Costituzione del fondo patrimoniale Ciascuno o ambedue i coniugi, per atto pubblico, o un terzo, anche per testamento, possono costituire un fondo patrimoniale, destinando determinati beni, immobili o mobili iscritti in pubblici registri o titoli di credito, a far fronte ai bisogni della famiglia.

17 IL FONDO PATRIMONIALE Elementi caratteristici 1) Necessaria presenza di un vincolo coniugale. 2) Annotazione a margine dell atto di matrimonio. 3) Pubblicità della costituzione del fondo. 4) Costituzione in fondo delle sole categorie di beni tassativamente individuate. 5) Vincolo di destinazione.

18 IL FONDO PATRIMONIALE Procedure, formalità e pubblicità Articolo 167, primo e secondo comma, del Codice civile Costituzione del fondo patrimoniale Ciascuno o ambedue i coniugi, per atto pubblico, o un terzo, anche per testamento [...]. La costituzione del fondo patrimoniale per atto tra vivi, effettuata dal terzo, si perfeziona con l accettazione dei coniugi. L accettazione può essere fatta con atto pubblico posteriore.

19 IL FONDO PATRIMONIALE Procedure, formalità e pubblicità Annotazione a margine dell atto di matrimonio. Trascrizione nei pubblici registri se il fondo ha per oggetto beni immobili o beni mobili registrati. Nominatività obbligatoria dei titoli di credito. Articolo 167, quarto comma, del Codice civile Costituzione del fondo patrimoniale I titoli di credito devono essere vincolati rendendoli nominativi con annotazione del vincolo o in altro modo idoneo.

20 IL FONDO PATRIMONIALE Beni Possono essere costituiti in un fondo patrimoniale: beni immobili; beni mobili registrati; titoli di credito. È necessario il consenso di entrambi i coniugi per vincolare altri beni in fondo patrimoniale, anche qualora sia volontà di uno solo di essi ovvero di un terzo soggetto.

21 IL FONDO PATRIMONIALE Vincolo di destinazione Articolo 168, primo comma, del Codice civile Impiego e amministrazione del fondo La proprietà dei beni costituenti il fondo patrimoniale spetta ad entrambi i coniugi, salvo che sia diversamente stabilito nell atto di costituzione.

22 IL FONDO PATRIMONIALE Vincolo di destinazione Articolo 168, secondo comma, del Codice civile Impiego ed amministrazione del fondo I frutti dei beni costituenti il fondo patrimoniale sono impiegati per i bisogni della famiglia.

23 Fattispecie rientranti a titolo di esempio nella nozione di bisogni della famiglia : il vitto; l alloggio; i medicinali e le cure mediche alle quali dovessero sottoporsi i componenti della famiglia; l abitazione; l educazione dei figli; l addestramento professionale e lavorativo dei suoi membri; la conduzione di una normale vita di relazione; gli svaghi e la villeggiatura; il risparmio, nonché tutto ciò che assicuri alla famiglia un dignitoso livello di vita.

24 IL FONDO PATRIMONIALE Amministrazione Articolo 168, terzo comma, del Codice civile Impiego ed amministrazione del fondo L'amministrazione dei beni costituenti il fondo patrimoniale è regolata dalle norme relative all'amministrazione della comunione legale.

25 IL FONDO PATRIMONIALE Amministrazione Articolo 180, del Codice civile Amministrazione dei beni della comunione L'amministrazione dei beni della comunione e la rappresentanza in giudizio per gli atti ad essa relativi spettano disgiuntamente ad entrambi i coniugi. Il compimento degli atti eccedenti l'ordinaria amministrazione, nonché la stipula dei contratti con i quali si concedono o si acquistano diritti personali di godimento e la rappresentanza in giudizio per le relative azioni spettano congiuntamente ad entrambi i coniugi.

26 Atti di disposizione dei beni costituiti nel fondo A) In assenza di figli minori È necessario il consenso unanime di entrambi i coniugi per poter disporre dei beni facenti parte del fondo. Tale principio è derogabile attraverso l inserimento di una specifica disposizione nell atto costitutivo. B) In presenza di figli minori L autorizzazione è concessa dal giudice nei soli casi di necessità od utilità evidente. Gli orientamenti di parte della giurisprudenza e della dottrina maggioritaria si esprimono per la derogabilità di tale disposizione da effettuarsi in sede di costituzione del fondo.

27 IL FONDO PATRIMONIALE Efficacia Articolo 170, del Codice civile Esecuzione sui beni e sui frutti L esecuzione sui beni del fondo e sui frutti di essi non può avere luogo per debiti che il creditore conosceva essere stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia. L onere di provare che i creditori erano a conoscenza che l obbligazione vantata non era stata contratta per il soddisfacimento dei bisogni famigliari grava sui coniugi.

28 IL FONDO PATRIMONIALE Scioglimento Articolo 171 del Codice civile Cessazione del fondo La destinazione del fondo termina a seguito dell'annullamento o dello scioglimento o della cessazione degli effetti civili del matrimonio. Se vi sono figli minori il fondo dura fino al compimento della maggiore età dell'ultimo figlio. In tale caso il giudice può dettare, su istanza di chi vi abbia interesse, norme per l'amministrazione del fondo. Considerate le condizioni economiche dei genitori e dei figli ed ogni altra circostanza, il giudice può altresì attribuire ai figli, in godimento o in proprietà, una quota dei beni del fondo. Se non vi sono figli, si applicano le disposizioni sullo scioglimento della comunione legale.

29 IL TRUST

30 INQUADRAMENTO GIURIDICO Il trust è un istituto tipico dei Paesi di common law che fonda le sue radici nel diritto inglese. A seguito della ratifica della Convenzione dell Aja 1 luglio 1985 (Legge 16 ottobre 1989, n. 364, entrata in vigore il 1 gennaio 1992) l Ordinamento italiano attribuisce effetti giuridici a talune tipologie di trust. Articolo 2 Ai fini della presente Convenzione, per trust s'intendono i rapporti giuridici istituiti da una persona, il costituente - con atto tra vivi o mortis causa - qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee nell'interesse di un beneficiario o per un fine specifico [ ].

31 TRUST DISCREZIONALE E IRREVOCABILE Soggetti coinvolti Disponente (Settlor) Soggetto che pone dei beni sotto il controllo del trustee perdendone la titolarità. Determina nell atto istitutivo l assetto del trust e l operatività del trustee con riferimento ai beni in trust. Dopo l istituzione del trust può dare indicazioni al trustee (Lettere di desiderio) circa la condotta da seguire nella gestione del trust.

32 TRUST DISCREZIONALE E IRREVOCABILE Soggetti coinvolti Trustee Soggetto che amministra i beni del trust e garantisce la conservazione del loro valore patrimoniale (nel rispetto delle indicazioni ricevute). Non può godere dei frutti del trust, sebbene sia titolare dei beni in trust. Osserva criteri di imparzialità e agisce nell interesse dei beneficiari del trust. Generalmente sono società di consolidata tradizione ed affidabilità (Trust Companies).

33 TRUST DISCREZIONALE E IRREVOCABILE Soggetti coinvolti Beneficiari Soggetti ai quali sono attribuiti diritti relativamente ai beni in trust e/o ai redditi da questi derivanti Possono essere persone fisiche, persone giuridiche o altri enti (ivi inclusi altri trust). Possono essere individuati nell atto istitutivo in modo analitico o per classi o categorie; ma possono essere anche aggiunti successivamente.

34 TRUST DISCREZIONALE E IRREVOCABILE Soggetti coinvolti Guardiano (eventuale) Persona di fiducia del disponente (settlor) con il compito di controllare che il trustee rispetti la legge e le indicazioni contenute nell atto istitutivo. Può avere diritto di veto su alcune scelte strategiche (per esempio l eventuale modifica della lista dei beneficiari). Non può porre in essere atti di gestione, giacché di competenza esclusiva del trustee. Può essere titolare del potere di nominare o revocare il trustee.

35 TRUST DISCREZIONALE E IRREVOCABILE Soggetti coinvolti Corte Interviene su richiesta del trustee per sciogliere eventuali dubbi relativi al trust. In linea di principio, emana ordini con riguardo: i. all esecuzione e amministrazione del trust; ii. al trustee (p.e. revoca, nomina); iii. ai beneficiari o alle persone connesse a trust; iv. al guardiano (p.e. revoca, nomina).

36 TRUST DISCREZIONALE E IRREVOCABILE Documenti rilevanti Atto istitutivo Stabilisce: le regole di funzionamento del trust, la destinazione dei beni, i poteri spettanti al trustee e al guardiano (eventuale), la durata del trust, la nomina o l esclusione dei beneficiari. Il trustee può enunciare unilateralmente l esistenza del trust (Declaration of Trust).

37 TRUST DISCREZIONALE E IRREVOCABILE Documenti rilevanti Lettere di desiderio Comunicazioni confidenziali inviate dal disponente (settlor) al trustee. Contengono desideri relativi alla condotta da seguire nella gestione dei beni in trust (solitamente indicano tempi e modi di erogazione dei frutti ai beneficiari). Non sono mai vincolanti per il trustee, ma egli ne deve tenere conto nell esercizio del suo ufficio.

38 TRUST DISCREZIONALE E IRREVOCABILE 1) Discrezionali Il trustee determina con piena discrezionalità le attribuzioni a favore dei beneficiari (an e quantum). 2) Irrevocabili Il disponente (settlor) trasferisce in modo irrevocabile la titolarità dei beni e diritti al trustee. N.B. Prestare attenzione alle implicazione di natura civilistica e fiscale connesse alle specifiche caratteristiche che si intendono attribuire al trust.

39 TRUST DISCREZIONALE E IRREVOCABILE Schema applicativo Disponente Trustee Beni in trust Beneficiari o Scopo Guardiano

40 CONFRONTO TRA GLI ISTITUTI DI PROTEZIONE PATRIMONIALE

41 FONDO PATRIMONIALE E TRUST Aspetti generali FONDO PATRIMONIALE La disciplina applicabile è contenuta negli articoli 167 e seguenti del Codice civile. TRUST Nell ordinamento italiano non è ancora presente una legge regolatrice dell istituto, ancorché sia stato introdotto l articolo 2645 ter del Codice civile.

42 FONDO PATRIMONIALE E TRUST Aspetti generali FONDO PATRIMONIALE La finalità principale consiste nel soddisfacimento dei bisogni della famiglia (articolo 167, primo comma, del Codice civile). TRUST Le finalità perseguite possono essere molteplici (ivi comprese quelle proprie del fondo patrimoniale) e sono individuate nell atto istitutivo.

43 FONDO PATRIMONIALE E TRUST Costituzione FONDO PATRIMONIALE Deve sussistere un vincolo matrimoniale, anche qualora sia costituito da un terzo. TRUST Non è necessaria la presenza di alcun vincolo matrimoniale / familiare tra i soggetti coinvolti.

44 FONDO PATRIMONIALE E TRUST Costituzione FONDO PATRIMONIALE La costituzione deve essere annotata a margine dell atto di matrimonio. TRUST Non è necessaria alcuna annotazione a margine dell atto di matrimonio.

45 FONDO PATRIMONIALE E TRUST Beni FONDO PATRIMONIALE Possono essere costituiti in fondo patrimoniale i beni immobili, i beni mobili registrati e i titoli di credito (articolo 167, primo comma, del Codice civile). Obblighi di annotazione nei pubblici registri e sui titoli. TRUST Non sussiste alcuna limitazione oggettiva con riferimento ai beni e ai diritti segregabili in trust.

46 FONDO PATRIMONIALE E TRUST Beni FONDO PATRIMONIALE La titolarità dei beni costituiti in fondo può rimanere in capo al titolare o ai titolari originari, salva diversa pattuizione. TRUST La titolarità dei beni segregati in trust è trasferita al trustee. Tali beni confluiscono in un patrimonio separato rispetto a quello del medesimo trustee.

47 FONDO PATRIMONIALE E TRUST Beni FONDO PATRIMONIALE I frutti dei beni sono impiegati per il soddisfacimento dei bisogni familiari (articolo 168, secondo comma, del Codice civile). TRUST I frutti dei beni sono impiegati secondo quanto liberamente stabilito dal disponente (settlor) nell atto istitutivo.

48 FONDO PATRIMONIALE E TRUST Beni FONDO PATRIMONIALE È necessario il consenso di entrambi i coniugi per costituire altri beni in fondo patrimoniale, anche qualora vi sia la volontà di uno di essi, ovvero di un terzo soggetto. TRUST Il disponente (settlor) può segregare ulteriori beni in trust o consentire a terzi di segregarli, purché siano rispettate le disposizione dell atto istitutivo.

49 FONDO PATRIMONIALE E TRUST Amministrazione FONDO PATRIMONIALE I coniugi sono responsabili per l amministrazione del fondo patrimoniale secondo le regole della comunione legale e sono tenuti a porre in essere tutti gli atti necessari per soddisfare i bisogni della famiglia (articolo 168, terzo comma, del Codice civile). TRUST Il trustee è responsabile per l amministrazione dei beni segregati in trust.

50 FONDO PATRIMONIALE E TRUST Amministrazione FONDO PATRIMONIALE I beni sono ceduti dai coniugi di comune accordo. In presenza di figli minori, i coniugi possono disporre dei beni previa autorizzazione da parte del Tribunale (contra parte della giurisprudenza). TRUST Il trustee può cedere i beni segregati in trust liberamente, purché siano rispettate le regole contenute nell atto istitutivo e sotto la propria responsabilità nei confronti dei beneficiari.

51 FONDO PATRIMONIALE E TRUST Efficacia FONDO PATRIMONIALE I beni vincolati in fondo patrimoniale non sono aggredibili dai terzi creditori qualora il loro diritto non sia vantato in ragione di debiti contratti da uno o entrambi i coniugi per il soddisfacimento dei bisogni della famiglia (articolo 170 del Codice civile). L onere di provare che i creditori erano a conoscenza che l obbligazione vantata non era stata contratta per il soddisfacimento dei bisogni familiari grava sui coniugi.

52 FONDO PATRIMONIALE E TRUST Efficacia TRUST I beni segregati in trust non possono essere aggrediti dai creditori personali del trustee. In presenza di specifiche condizioni, lo spossessamento da parte del disponente (settlor) dei beni segregati in trust garantisce la non aggredibilità degli stessi da parte dei creditori personali dello stesso, fatte salve le ordinarie azioni revocatorie.

53 FONDO PATRIMONIALE E TRUST Durata e scioglimento FONDO PATRIMONIALE Sono cause tassative di scioglimento del fondo patrimoniale l annullamento, lo scioglimento ovvero la cessazione degli effetti civili del matrimonio (articolo 171 del Codice civile). In presenza di figli minori, il giudice può nominare un soggetto preposto all amministrazione del fondo sino al raggiungimento della maggiore età.

54 FONDO PATRIMONIALE E TRUST Durata e scioglimento TRUST La durata del trust non è necessariamente legata alla durata del vincolo coniugale di alcuno dei soggetti coinvolti.

55 FONDO PATRIMONIALE E TRUST Durata e scioglimento FONDO PATRIMONIALE Parte dei beni oggetto del fondo possono essere assegnati ai figli in base alla decisione del giudice (articolo 171, terzo comma, del Codice civile). TRUST I beni segregati in trust sono amministrati dal trustee e da questo distribuiti al termine del trust, nel rispetto delle previsioni dell atto istitutivo, oltreché della legge.