DOMANDE E RISPOSTE CAPITOLO: LA FAMIGLIA E IL DIRITTO 1. QUANDO INIZIA A PORSI IL PROBLEMA DELLA RELAZIONE GIURIDICA DEI RAPPORTI FAMILIARI? Nell ambito della nascita dello stato moderno nel secolo XIX. 2. COME PUO DEFINIRSI IL DIRITTO DI FAMIGLIA E QUALI TIPI DI RELAZIONI FAMILIARI SONO OGGETTO DI REGOLAZIONE GIURIDICA? Il diritto di famiglia è un corpus di norme che riguarda i rapporti familiari nell ambito del codice civile. Esso riguarda la relazione giuridica di tre tipi di relazioni familiari: le relazioni di coppia; le relazioni tra genitori e figli; le relazioni tra i membri del nucleo familiare e quelli appartenenti alla rete parentale. 3. DUE GRANDI TRADIZIONI HANNO CARATTERIZZATO LA REGOLAZIONE GIURIDICA DELLA FAMIGLIA A PARTIRE DAL SECOLO XIX, QUALI SONO E QUALI IDEE DI FAMIGLIA SOSTENEVANO? Il civil law, ordinamento di diritto scritto, diffuso nella maggior parte dei paesi europei, fortemente influenzato dal Codice Napoleonico, ha supportato un idea di famiglia forte in uno stato forte, a cui corrisponde la struttura della famiglia incentrata sulla potestà paterna sui figli e maritale sulla moglie, nonché quella di filiazione che si fonda sulla legittimità e quindi sulla distinzione tra figli legittimi e figli illegittimi. Il common law, ordinamento prevalente nei paesi anglosassoni contraddistinto dalla mancanza di una legislazione organica e unitaria, che si caratterizza per la scarsità di normazione giuridica anche nel campo della regolazione della famiglia. Disciplinava solo in parte la relazione di coppia, mentre mancavano regole chiare sulla filiazione, sugli obblighi dei genitori verso i figli che erano considerati avere una natura più morale che giuridica. Tuttavia anche nella famiglia regolata dalla common law era chiara la divisione dei ruoli per genere ed età, così come le relazioni di tipo gerarchico basate sulla paternità.
4. QUALI SONO STATE LE PRINCIPALI TRASFORMAZIONI CHE HA CONOSCIUTO IL DIRITTO DI FAMIGLIA IN ITALIA PASSANDO DALL UNITA D ITALIA, AL FASCISMO, AL PERIODO REPUBBLICANO? La prima codificazione dei rapporti familiari nell Italia post-unitaria fu il cosiddetto Codice Pisanelli del 1865 affonda le sue radici nel Codice Napoleonico, ma con una particolare attenzione a rispettare il ruolo tradizionale della Chiesa cattolica nel legittimare e normare il matrimonio. Non venne quindi imposta la precedenza del matrimonio civile, l unico valido a norma di legge, su quello religioso e non venne consentito il divorzio, ma solo la separazione per colpa di uno dei due codici, con diverse attribuzioni alla moglie ed al marito, cui veniva riconosciuto il diritto ad una trasgressione maggiore. Al marito/padre veniva riconosciuto un illimitato potere disciplinare su moglie e figli. Nel ventennio fascista, il diritto di famiglia fu parte del Codice Rocco, il codice civile fascista del 1942, che rimase valido fino alla riforma del diritto di famiglia del 1975. Nel Codice Rocco fu rafforzata l autorità del marito/padre sancendo nel contempo la subordinazione degli interessi familiari a quelli nazionali. Ma nel periodo fascista l influenza giuridica sulla famiglia si fece sentire attraverso un intensa attività legislativa, oltre al Concordato tra Stato e Chiesa, che incoraggiava la fecondità, puniva l aborto, scoraggiava il lavoro extradomestico della donna, incoraggiando il modello autoritario e patriarcale di famiglia. La Costituzione Italiana del 1948 fu il risultato d una serie di compromessi storici a partire dai quali vennero fissati i principi riguardanti la famiglia e le relazioni familiari. Innanzitutto ciò si può trovare nell art. 7 con il quale il Concordato tra Stato e Chiesa (patti lateranensi) del 1929 divenne parte della Costituzione. Il matrimonio concordatario celebrato in Chiesa da un sacerdote attribuiva al matrimonio gli effetti di quello civile. L art. 3 sancisce il principio di uguaglianza tra i sessi, ma l art. 37 stabilisce che l uguaglianza giuridica tra i coniugi è subordinata al fatto che l occupazione extradomestica della donna non interferisca con l adempimento della sua essenziale funzione familiare. L art. 30 stabilisce la parità di status tra figli legittimi ed illegittimi, ma per la traduzione in legge di tale parità occorrerà aspettare fino alla riforma del diritto di famiglia. Infine, solo per un voto l indissolubilità del matrimonio non divenne un principio costituzionale ed il divorzio non trovò spazio nel nuovo ordinamento costituzionale. Molte forze politiche, comunque, erano contrarie ad un eccessivo intervento dello stato nelle questioni familiari. Significativi cambiamenti avvennero negli anni Settanta: dalla legge sul divorzio del 1970 fino al nuovo diritto di famiglia del 1975. Tuttavia il divorzio è, nell ordinamento italiano, ancora difficile da ottenere, permanendo il sistema in due fasi (il divorzio deve essere preceduto dalla separazione legale di 5 anni, ridotti a 3 con la legge del
1987). Per quanto riguarda il nuovo diritto di famiglia esso prevede una quasi perfetta parità tra i coniugi ad eccezione di due aspetti: - la legge prevede che quando si tratti di assumere decisioni urgenti nei confronti dei figli e non vi sia il tempo di ricorrere al giudice, al decisione, in caso di contrasto tra i coniugi, spetti al padre; - il cognome della famiglia (che resta solo quello del padre). 5. QUALI SONO STATE LE QUESTIONI RIGUARDANTI LA FAMIGLIA AFFRONTATE DURANTE I LAVORI DELL ASSEMBLEA COSTITUENTE E QUALI SOLUZIONI HANNO TROVATO NELLA NOSTRA CARTA COSTITUZIONALE? Vedi risposta precedente 6. QUALI SONO STATE LE PRINCIPALI NOVITA INTRODOTTE DALLA RIFORMA DEL DIRITTO DEGLI ANNI SETTANTA? PERCHE SI SOSTIENE CHE TALI RIFORME ABBIANO RIDEFINITO IN SENSO DEMOCRATICO RUOLI FAMILIARI? La riforma del diritto di famiglia si è contraddistinta per aver introdotto un regime paritario tra i coniugi, con l abolizione della figura del capofamiglia ed assegnando ai coniugi, con il matrimonio, gli stessi diritti e gli stessi doveri, anche nei confronti dell educazione dei figli e nel regime patrimoniale della famiglia dove al regime della separazione dei beni viene sostituito il regime della comunione dei beni. Per quanto riguarda i figli si afferma la sostanziale equiparazione tra figli legittimi ed illegittimi e, nel rapporto genitori/figli, si afferma il principio del prioritario interesse del minore. Ciò ha rappresentato evidentemente una svolta democratica dei ruoli familiari, in contrasto con la precedente visione autoritaria che affidava al marito/padre un ruolo gerarchico sulla moglie e sui figli. 7. NEGLI ULTIMI TRENTA ANNI SI E ASSISTITO A UNA CONVERGENZA DEL DIRITTO DI FAMIGLIA IN TUTTI I PAESI OCCIDENTALI RISPETTO A QUALI TIPI DI RELAZIONI FAMILIARI? La convergenza si è verificata soprattutto per quanto riguarda le norme riguardanti lo scioglimento del matrimonio, con l introduzione del divorzio, e la progressiva e netta separazione tra l istituto matrimoniale e lo status dei figli, attribuendo maggiore centralità nella normazione alle relazioni genitori e figli in nome dei diritti dei figli.
8. QUANDO E COME E CAMBIATA L IDEA DI MATRIMONIO E DI DIVORZIO NELLE LEGISLAZIONI FAMILIARI DE PAESI OCCIDENTALI? Già dagli anni Settanta del secolo scorso le legislazioni occidentali in materia di divorzio hanno teso a sostituire la formulazione del divorzio per colpa con quella del divorzio rimedio, frutto del progressivo farsi da parte della stato nella normazione del diritto di famiglia. Tale formulazione prende atto della volontà dei coniugi più che entrare nel merito delle situazioni che hanno determinato la crisi. Questo è stato quindi possibile anche grazie ad una nuova idea di matrimonio come un rapporto di coppia paritario tra marito e moglie ed in cui il marito non è gerarchicamente capofamiglia. Solo verso la fine del XX secolo in alcune legislazioni occidentali si inizieranno a normare anche forme di legami di coppia tra omosessuali (con formulazioni varie, fino al riconoscimento di un vero e proprio matrimonio) e maggiore attenzione viene prestata anche alle cosiddette unioni di fatto. 9. QUALE PRINCIPIO GUIDA HA ISPIRATO LE PIU RECENTI LEGISLAZIONI FAMILIARI DEI PAESI OCCIDENTALI IN MATERIA DI RELAZIONI GENITORI-FIGLI? Il principio del prioritario interesse del minore, che fa parte anche della legislazione italiana in materia di diritto di famiglia. 10. IN QUALI CIRCOSTANZE I DIRITTI DEI GENITORI POSSONO ESSERE IN CONFLITTO CON QUELLI DEI FIGLI? Il caso più evidente riguarda il diritto dei figli a conoscere i propri genitori naturali in caso di adozione, ma anche se nati al di fuori di un rapporto stabile. A questo problema gli stati occidentali hanno dato risposte diverse. In Italia, in Francia, in Lussemburgo ed in Spagna, ad esempio, è previsto che la donna possa partorire in anonimato ed il figlio venga dato in adozione. Il diritto inglese invece non permette tale formula, ritenendo che il figlio debba in ogni caso sapere chi sia il suo genitore naturale. 11. IN QUALI PAESI LA DEFINIZIONE LEGALE DEGLI OBBLIGHI FAMILIARI E PIU ESTESA? PERCHE?
Sono i Paesi del sud Europa (tra cui l Italia) che hanno la previsione più estesa degli obblighi familiari non solo per i minori, ma anche per i figli orfani che, pur maggiorenni, non siano economicamente autonomi. Ciò deriva dal fatto che il sistema di welfare di questi paesi prevede il principio di sussidiarietà, principio che prevede che la responsabilità primaria del benessere dei cittadini spetti ai piccoli gruppi sociali, ed in particolare alla famiglia. Tale principio non sussiste ad esempio nei Paesi Scandinavi dove l intervento dello stato nei confronti dei cittadini è diretto. 12. LA RIDUZIONE DELLA DIVERSITA DI TRATTAMENTO DEL DIRITTO TRA COPPIE MATRIMONIALI E DI FATTO E UNA TENDENZA PRESENTE IN TUTTI I PAESI OCCIDENTALI, MA PER UNA COPPIA DI FATTO, ETEROSESSUALE E OMOSESSUALE, IN QUALE PAESE SAREBBE PIU VANTAGGIOSO ANDARE A VIVERE? SPIEGARE PERCHE. Già dal 1973 la Svezia ha riservato un trattamento giuridico uguale tra coppie matrimoniali e coppie di fatto. La legislazione dei paesi scandinavi, oltre che della Danimarca e della Francia ha inoltre progressivamente rimosso tutti gli ostacoli, anche di tipo patrimoniale per le coppie di fatto. Per quanto riguarda le coppie omosessuali il processo è iniziato più tardi, il primo paese europeo ad introdurre le cosiddette unioni registrate fu la Danimarca nel 1989, ma il paese più avanzato da questo punto di vista è l Olanda, primo paese a prevedere il matrimonio omosessuale. 13. GLI ORIENTAMENTI COMUNI VERSO CUI STA ANDANDO IL DIRITTO DI FAMIGLIA NEI PAESI OCCIDENTALI SEGNALANO UN RESTRINGIMENTO O UN ALLARGAMENTO DELLA REGOLAZIONE GIURIDICA DEI RAPPORTI FAMILIARI? Si va verso un restringimento della regolazione giuridica dei rapporti familiari, ossia verso una progressiva deistituzionalizzazione del matrimonio o degiuridificazione.