N. 00193/2015 REG.PROV.COLL. N. 00008/2015 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 8 del 2015, proposto da: Cooperativa sociale Elleuno s.c.s., in proprio e quale mandataria del costituendo r.t.i. con Cir Food s.c., l Operosa soc. coop. a r.l. e Coop. soc. Ghelos s.c.s., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. ti Sergio Fienga, Marco Trevisan e Alessandro Giadrossi, con domicilio eletto presso lo studio di quest ultimo in Trieste, Via S. Caterina Da Siena 5; contro Comune di Trieste, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Maria Serena Giraldi, Valentina Frezza e Maritza Filipuzzi dell Avvocatura comunale, domiciliato in Trieste, Via del Teatro Romano 7 presso gli Uffici dell Avvocatura medesima; nei confronti di Aurora Domus soc. coop. onlus, in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo r.t.i. con Co.l.ser. Servizi s.c.r.l. e Vivenda s.p.a., Co.l.ser. Servizi s.c.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale mandante del costituendo r.t.i. con Aurora Domus soc. coop. onlus e Vivenda s.p.a., e Vivenda s.p.a., in persona del legale rappresentante
p.t., in proprio e quale mandante del costituendo r.t.i. con Aurora Domus soc. coop. onlus e Co.l.ser. Servizi s.c.r.l., tutte rappresentate e difese dagli avv.ti Paolo Michiara e Federico Rosati, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Trieste, Via Donota 3; per l'annullamento, previa sospensione cautelare, - della determinazione dirigenziale n. 3970/2014, con cui il Comune di Trieste ha aggiudicato, in via definitiva, al RTI Aurora Domus Coop. Soc. Onlus/ Co.l.ser. Servizi s.c.r.l./vivenda s.p.a. l appalto integrato per la fornitura dei servizi socioassistenziali, socio-sanitari e complementari, di ristorazione, di pulizia, di lavanderia e di ritiro e smaltimento rifiuti speciali, relativi alle attività espletate a favore degli utenti delle strutture per anziani gestite dal Comune di Trieste; - di tutti i verbali della procedura di gara e relativi allegati; - di tutti gli atti connessi, presupposti e consequenziali, ivi inclusi per quanto occorrer possa il bando di gara, il disciplinare di gara, il capitolato speciale e relativi allegati; nonché per la declaratoria di inefficacia, ex artt. 121 e 122 c.p.a., del contratto d appalto, laddove nel frattempo stipulato con l aggiudicataria, e del diritto della ricorrente all aggiudicazione della procedura e per l effetto del diritto a sottoscrivere il relativo contratto; e, inoltre, per la condanna al risarcimento del danno in forma specifica o, in subordine, per equivalente, a titolo di danno emergente e lucro cessante, comprensivo del danno curriculare, nonché, anche nel caso di risarcimento in forma specifica, del danno derivante dalla eventuale minor durata del contratto arrecati al costituendo RTI con la Cooperativa sociale Elleuno s.c.s., Cir Food s.c., l Operosa soc. coop. a r.l. e Coop. soc. Ghelos s.c.s. dagli atti amministrativi impugnati;
Visti il ricorso e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Trieste e di Aurora Domus soc. coop. onlus,, Co.l.ser. Servizi s.c.r.l. e Vivenda s.p.a.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 marzo 2015 la dott.ssa Manuela Sinigoi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO Parte ricorrente ha chiesto l annullamento, previa sospensione cautelare, della determinazione dirigenziale n. 3970/2014, con cui il Comune di Trieste ha aggiudicato, in via definitiva, al r.t.i. Aurora Domus Coop. Soc. Onlus/ Co.l.ser. Servizi s.c.r.l./vivenda s.p.a. l appalto integrato, di durata quinquennale, per la fornitura dei servizi socio-assistenziali, socio-sanitari e complementari, di ristorazione, di pulizia, di lavanderia e di ritiro e smaltimento rifiuti speciali, relativi alle attività espletate a favore degli utenti delle strutture per anziani gestite dal Comune medesimo, nonché degli altri atti specificamente indicati in epigrafe. Lamenta, infatti, che la Commissione di gara avrebbe errato nella valutazione delle offerte presentate dai concorrenti e, in particolare, dell aggiudicataria, favorendola ingiustamente. Questi i motivi di ricorso: 1. Violazione e falsa applicazione della lex specialis e in particolare del capitolato speciale d appalto eccesso di potere per disparità di trattamento violazione dei principi della par condicio dei concorrenti violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità dell azione amministrativa
2. Ancora violazione e falsa applicazione della lex specialis e in particolare del capitolato speciale d appalto eccesso di potere per disparità di trattamento violazione dei principi della par condicio dei concorrenti violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità dell azione amministrativa 3. Violazione e falsa applicazione della lex specialis e in particolare del disciplinare di gara eccesso di potere per illogicità manifesta, contraddittorietà, sviamento Ha chiesto, inoltre, la declaratoria di inefficacia del contratto d appalto, ove nelle more stipulato tra la stazione appaltante e il r.t.i. aggiudicatario e l aggiudicazione a proprio favore (e il danno derivante dall eventuale minore durata del contratto) e, in via subordinata, il risarcimento del danno per equivalente. Il Comune di Trieste si è costituito in giudizio per resistere al ricorso, contestando con diffuse argomentazioni la fondatezza e/o l ammissibilità delle doglianze ex adverso dedotte. Il costituendo r.t.i. controinteressato e i singoli soggetti partecipanti allo stesso si sono pure costituiti per contestare la fondatezza/ammissibilità del ricorso e chiederne il rigetto sulla scorta di controdeduzioni non dissimili da quelle svolte dal Comune. Dopo il rigetto dell istanza cautelare da parte di questo Tribunale (ord. caut. n. 11 in data 28 gennaio 2015), è stata fissata per la trattazione del merito la pubblica udienza del 25 marzo 2015, in vista della quale la ricorrente e la controinteressata hanno affidato alle rispettive memorie conclusionali le proprie definitive difese. Ha fatto seguito la replica di quest ultima. Celebrata l udienza, la causa è stata trattenuta in decisione. Il ricorso non è fondato. Va, innanzitutto, disatteso il primo motivo di gravame, con cui parte ricorrente lamenta la mancata esclusione dell aggiudicataria dalla gara (o comunque la sua mancata penalizzazione nell attribuzione del punteggio), in quanto afferma - non
garantisce l assorbimento nell ambito dei servizi oggetto del capitolato speciale d appalto di tutto il personale attualmente impiegato, contravvenendo a quanto espressamente prescritto dall art. 22 del capitolato stesso. E pacifico, infatti, che la cd. clausola sociale di assorbimento, contenuta all art. 22 del capitolato speciale, è deputata ad operare al momento dell affidamento dell appalto e risponde all esigenza di assicurare la continuità del servizio e dell occupazione, nel caso di discontinuità dell affidatario. Trattasi, in buona sostanza, di impegno che l aggiudicatario è tenuto ad assolvere nella fase dell esecuzione e che non rileva assolutamente ai fini dell ammissione e/o della valutazione dell offerta, come si ritrae, del resto, dalla piana lettura dell art. 69 del d.lgs. n. 163 del 2006, che stabilisce, per l appunto, che 1. Le stazioni appaltanti possono esigere condizioni particolari per l'esecuzione del contratto, purché siano compatibili con il diritto comunitario e, tra l'altro, con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, e purché siano precisate nel bando di gara, o nell'invito in caso di procedure senza bando, o nel capitolato d'oneri. 2. Dette condizioni possono attenere, in particolare, a esigenze sociali o ambientali.( ) 4. In sede di offerta gli operatori economici dichiarano di accettare le condizioni particolari, per l'ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari. In sede di offerta i concorrenti erano tenuti, dunque, unicamente a sottoscrivere per accettazione il capitolato speciale d appalto, adempimento cui la contro interessata ha puntualmente ottemperato. Sicché, nessuna legittima ragione sussisteva per disporre l invocata esclusione della medesima dalla competizione. In tal senso confortano, peraltro, le pronunce giurisprudenziali (C.d.S., VI, 27 novembre 2014, n. 5890; TAR Abruzzo 2 gennaio 2015, n. 6) richiamate dalla difesa della contro interessata a sostegno delle argomentazioni difensive svolte, cui si rinvia.
I contenuti prestazionali dell appalto integrato di servizi socio-assistenziali ora in discussione, decisamente diversi da quelli dell appalto di pulizie attualmente in essere, rendono, in ogni caso, ictu oculi evidente la pretestuosità dei dubbi instillati da parte ricorrente e incentrati sul fatto che la controinteressata non garantirebbe il riassorbimento di tutte le unità attualmente impiegate nel servizio di pulizia e sull inadeguatezza dell esiguo numero di ore di pulizia, che, in base all importo offerto, parrebbero essere state previste dalla medesima. E palesemente privo di fondamento anche il secondo motivo di gravame, con cui parte ricorrente lamenta la mancata esclusione della controinteressata, rea a suo avviso d aver presentato un offerta economica in aumento rispetto al prezzo a base d asta. Dalla documentazione versata in atti si evince, invero, agevolmente che l offerta economica presentata dalla medesima secondo le modalità stabilite dal capitolato speciale d appalto è pacificamente un offerta in ribasso. A fronte di un importo a base d asta di 40.000.000,00 (iva esclusa) per cinque anni, il r.t.i. Aurora Domus ha offerto, infatti, l importo complessivo di 38.273.701,50 (all. 3 fascicolo doc. contro interessata). Privo di pregio e, anzi, del tutto pretestuoso s appalesa, quindi, il tentativo di parte ricorrente di spostare l attenzione sul costo orario distinto per singole figure professionali ed eventuali maggiorazioni (che, a par capitolato, i concorrenti erano tenuti a indicare a parte ) e di ricavare da tale tabella prezzi un nuovo importo di offerta economica (naturalmente di importo superiore alla base d asta), atteso che, come chiarito dalla stessa stazione appaltante (e noto alla stessa ricorrente), l indicazione in questione era unicamente funzionale a consentire alla stazione appaltante medesima di conoscere i costi in caso di eventuali future possibili varianti e/o estensioni (vedi risposta a quesito 47 all. 5 fascicolo doc. Comune),
ma non aveva nulla a che fare con l offerta economica oggetto di valutazione da parte della commissione giudicatrice. E, infine, inammissibile il terzo motivo di gravame, con cui parte ricorrente denuncia l erroneità che ritiene affligga l attribuzione dei punteggi in relazione al sub.parametro B1.3 (Modalità e tempistica di sostituzione del personale assente per motivi non prevedibili) ove le offerte di ricorrente e aggiudicataria hanno ottenuto sostanzialmente lo stesso punteggio, al sub-elemento B.4.2 (Modalità organizzative dei servizi alla persona) e al sub-parametro B.1.5 (Quantità e tipologia strumentazione informatica e mobilità messa a disposizione per i servizi), nonché in relazione ai servizi di lavanderia e di autista/manutentore. Nel caso di specie, non si ravvisa, infatti, alcuna palese sintomatologia di irragionevolezza e/o illogicità nell operato della commissione di gara, in grado di giustificare l invocato sindacato di questo giudice. Pare, anzi, che la ricorrente miri unicamente a dimostrare la superiorità qualitativa della propria offerta tecnica, mettendo a confronto i contenuti progettuali proposti e cerchi, in tal modo, di sostituire la propria valutazione a quella della Commissione di gara. Il tentativo di prospettare una diversa valutazione delle offerte rispetto a quella seguita dalla commissione si traduce, però, in un inammissibile sindacato sul merito delle opzioni attinte, riservato all'amministrazione quale espressione della discrezionalità tecnica che informa la procedura (cfr., sul punto, TAR Liguria, sez. II, 11 aprile 2012, n. 526 e, più di recente, Tar Umbria 7 novembre 2014, n. 539; C.d.S., III, 1 luglio 2014, n. 3298; C.d.S., V, 27 agosto 2014, n. 4382). Sulla scorta delle considerazioni dianzi svolte, l azione di annullamento va, in definitiva, dichiarata, in parte, inammissibile e, in parte rigettata, in quanto infondata. Ne deriva il pacifico rigetto delle ulteriori pretese azionate dalla ricorrente.
Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come indicato nella parte dispositiva. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo rigetta. Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese e delle competenze di giudizio a favore del Comune resistente e della controinteressata, che liquida in complessivi 5.000,00, oltre IVA, se dovuta, e CPA ( 2.500,00 a favore di ciascuno). Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall Autorità amministrativa Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 25 marzo 2015 con l'intervento dei magistrati: Umberto Zuballi, Presidente Manuela Sinigoi, Primo Referendario, Estensore Alessandra Tagliasacchi, Referendario L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 22/04/2015 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)