Alert Memo ROMA - MILANO 25 SETTEMBRE 2009 Modifiche alla Disciplina OPA La Passivity Rule sarà nuovamente obbligatoria (con possibile opt-out) Il 18 settembre 2009, il Consiglio dei Ministri ha approvato il testo di un decreto legislativo (il Decreto ) contenente modifiche alla disciplina in materia di offerte pubbliche di acquisto e/o scambio ( OPA ) aventi ad oggetto titoli emessi da società italiane quotate 1. Gli interventi normativi riguardano principalmente la passivity rule (o principio di neutralità dell organo amministrativo), l azione di concerto e i poteri della Commissione Nazionale per le Società e la Borsa ( Consob ) in materia di offerte riguardanti obbligazioni e altri prodotti finanziari diversi dalle azioni. La disciplina italiana dell OPA è contenuta principalmente nel D. Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (il TUF ) ed è stata modificata nel 2007 in sede di attuazione della Direttiva 2004/25/CE ( Direttiva OPA ) 2, e successivamente nell ambito di altre misure adottate per affrontare la crisi finanziaria, dal decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185 (il decreto-legge n. 185/2008 ) 3. La presente nota illustra brevemente le modifiche apportate dal Decreto 4. I. La passivity rule L articolo 1, comma 3, del Decreto intervenendo sull articolo 104 del TUF, rende la passivity rule la regola di default che si applica a tutte le società italiane quotate 5 i 1 2 3 4 5 Il Decreto non è stato ancora pubblicato in Gazzetta Ufficiale. La Direttiva OPA ha, per la prima volta, emanato una serie di disposizioni volte ad armonizzare la disciplina dell OPA a livello europeo. La Direttiva OPA è stata attuata in Italia con il D. Lgs. 19 novembre 2007, n. 229 (il Decreto 229/2007 ). Al riguardo, si veda il nostro alert memorandum del 15 gennaio 2008. Il decreto-legge 185/2008 ha radicalmente modificato la disciplina in materia di OPA relativamente alla passivity rule, alla breakthrough rule (o regola di neutralizzazione) e al principio di reciprocità. Si veda al riguardo il nostro alert memorandum del 10 dicembre 2008. La presente nota illustra solo le principali modifiche apportate dal Decreto al regime vigente e, pertanto, non contiene una completa descrizione della normativa in materia di OPA. Per società italiane quotate s intendono le società con sede legale nel territorio italiano e con titoli ammessi alla negoziazione in un mercato regolamentato comunitario (art. 101-bis, comma 1, TUF). Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP, 2009. Tutti i diritti sono riservati. Questo memorandum, che contiene informazioni generali e non può essere considerato come parere legale, è destinato ai clienti e amici di Cleary Gottlieb al fine di aggiornarli su sviluppi normativi che potrebbero essere di loro interesse.
cui statuti non prevedano espressamente una scelta contraria 6. Il Decreto consente quindi alle società quotate di derogare in tutto o in parte alla passivity rule attraverso una specifica previsione statutaria 7. Se lo statuto non dispone nulla al riguardo, si applicherà la regola in forza della quale successivamente al lancio di un OPA 8 la società target 9 ha l obbligo di astenersi dal compiere atti od operazioni che possano contrastare il conseguimento degli obiettivi dell offerta, salvo che l atto o l operazione sia autorizzata dall assemblea (ordinaria o straordinaria a seconda della natura o oggetto dell atto o dell operazione) 10. Inoltre, l autorizzazione assembleare è richiesta anche per l attuazione di ogni decisione presa prima dell annuncio dell offerta, che non sia stata in tutto o in parte attuata, che non rientri nel corso normale delle attività della società e la cui attuazione possa contrastare il conseguimento degli obiettivi dell offerta 11. La mera ricerca di altre offerte non costituisce ostacolo all offerta. Il Decreto non ha modificato l articolo 104-bis relativo alla breakthrough rule (o regola di neutralizzazione), la quale rimane applicabile solo alle società che scelgano di introdurla nei propri statuti. 6 7 8 9 10 11 Il Decreto ha quindi invertito la regola introdotta dal decreto-legge n. 185/2008 in forza della quale la passivity rule si applica esclusivamente alle società italiane i cui statuti lo prevedano. Il Decreto non ha invece reso obbligatoria e inderogabile l applicazione della passivity rule, come era stato disposto dal TUF e confermato in sede di attuazione della Direttiva OPA. In tal caso, le società hanno tra l altro l obbligo di comunicare le deroghe statutarie alla passivity rule alla Consob e alle autorità di vigilanza in materia di offerte pubbliche di acquisto degli Stati membri in cui i loro titoli sono ammessi alla negoziazione o in cui è stata chiesta tale ammissione (art. 1, comma 3, lett. c, del Decreto). Si ricorda inoltre che la modifica statutaria deve essere preceduta da una relazione redatta dall organo amministrativo che illustri all assemblea le proposte di delibera e che una minoranza di blocco (ossia, azionisti portatori di 1/3 dei voti in assemblea) potrebbe impedire l adozione delle modifiche statutarie in discussione. Infine, dovrebbero essere oggetto di attenta valutazione i profili connessi al diritto di recesso eventualmente derivante dalle modifiche statutarie in discussione (art. 2437 cod. civ.). L obbligo si applica dalla comunicazione dell intenzione (o dell obbligo) di promuovere l OPA e fino alla chiusura dell offerta o fino a quando l offerta stessa non decada. L art. 1, comma 1, lett. a, del Decreto, modificando l art. 101-bis, comma 3, lett. c, TUF, ha specificato che la passivity rule (e gli altri obblighi di matrice comunitaria, quali le informazioni da rendere ai lavoratori in caso di OPA, la breakthrough rule e la clausola di reciprocità) non si applicano alle offerte promosse da chi detiene la maggioranza (e non invece solo dispone della maggioranza, come precedentemente previsto) dei diritti di voto esercitabili nell assemblea ordinaria della società. In tal modo, l ambito di applicabilità delle regole in questione sembra essere stato ampliato. Il Decreto non ha reintrodotto la regola (prevista dal Decreto 229/2007 e poi abrogata dal decretolegge 185/2008) secondo la quale la delibera assembleare di autorizzazione delle misure difensive doveva essere approvata con la maggioranza rinforzata di almeno il 30% del capitale sociale. Resta ferma la responsabilità degli amministratori, dei componenti del consiglio di gestione e di sorveglianza e dei direttori generali per gli atti e le operazioni compiute. 2
Le disposizioni del Decreto concernenti la passivity rule entreranno in vigore a partire dal 1 luglio 2010. Entro tale data, le società italiane quotate saranno chiamate ad esaminare le regole del mercato del loro controllo ed assumere le decisioni più opportune, avuto riguardo alla propria struttura proprietaria e ai propri obiettivi strategici. In particolare, le società che prevedono di procedere ad acquisizioni mediante OPA in stati membri della UE (inclusa l Italia) dovranno considerare che l eventuale disapplicazione per statuto della passivity rule le esporrebbe alla possibile invocazione della così-detta clausola di reciprocità da parte della società target 12. II. Azione di concerto Il Decreto è intervenuto a chiarire la nozione di concerto 13 rilevante ai fini dell applicabilità della disciplina OPA 14. Accanto ad ipotesi tipiche in presenza delle quali si presume senza possibilità di prova contraria il concerto 15, viene ora data una definizione generale. Il Decreto include nella nozione di concerto tutti i soggetti che cooperano tra di loro sulla base di un accordo (espresso o tacito, verbale o scritto, ancorché invalido) volto ad acquisire, mantenere o rafforzare il controllo della società emittente o a contrastare il conseguimento degli obiettivi di un OPA. Al riguardo, il Decreto ha anche attribuito importanti poteri regolamentari alla Consob, che potrà individuare fattispecie con riguardo alle quali si presume (salvo prova contraria) l azione di concerto e casi nei quali, invece, la cooperazione tra più soggetti non configura un ipotesi rilevante. III. Poteri della Consob in materia di obbligazioni e altri prodotti finanziari Il Decreto 16 introduce la possibilità che la Consob individui ipotesi di esenzione dalla disciplina OPA 17, contemperando l esigenza di riduzione degli oneri per gli offerenti con quella di adeguata tutela informativa degli investitori 18. 12 13 14 15 16 Il principio di reciprocità, previsto dall art. 12, comma 3, della Direttiva OPA, consente agli Stati Membri di disporre che la passivity rule e/o breakthrough rule non si applichino alla società target se l offerente non è soggetto a disposizioni equivalenti. Il principio è stato introdotto all art. 104-ter del TUF in sede di attuazione della Direttiva OPA. L art. 1, comma 1, lett. c) e d) del Decreto ha modificato l art. 101-bis, comma 4, TUF contenente la definizione di persone che agiscono di concerto. La disciplina OPA e, in particolare, quella delle offerte pubbliche di acquisto obbligatorie di cui agli artt. 106 e 108 TUF dà rilievo al fine del sorgere degli obblighi di offerta pubblica di acquisto totalitaria, non solo alla detenzione di titoli da parte di un soggetto, ma anche ai legami esistenti tra più soggetti. Al ricorrere di tutti i presupposti fissati dalla legge, sono infatti solidalmente tenuti agli obblighi previsti dalla disciplina OPA tutte le persone che agiscono di concerto. Le ipotesi di concerto tipiche individuate dal Decreto sono le seguenti: (a) gli aderenti a un patto parasociale, anche nullo; (b) un soggetto, il suo controllante e le società da esso controllate; (c) le società sottoposte a comune controllo; (d) una società e i suoi amministratori, componenti del consiglio di gestione o di sorveglianza o direttori generali. Cfr. art. 1, comma 1, lett. b, e comma 2 del Decreto. 3
La Consob potrà quindi identificare, in via generale e astratta, casi di inapplicabilità totali o parziali della disciplina OPA relativamente ad offerte pubbliche di acquisto o di scambio aventi ad oggetto prodotti finanziari diversi dai titoli 19. Inoltre, ai sensi del nuovo articolo 102, comma 4-bis, del TUF, la Consob potrà volta per volta consentire su richiesta dell offerente che offerte pubbliche di scambio di obbligazioni (e altri titoli di debito) possano essere soggette alla disciplina, meno onerosa per l offerente 20, dell offerta al pubblico di vendita e sottoscrizione. La Consob dovrà accogliere la richiesta entro 15 giorni ove ciò non contrasti con i principi della tutela degli investitori e di trasparenza dei mercati 21. * * * Per qualsiasi chiarimento od ulteriore informazione in merito a questa nota potete contattare Giuseppe Scassellati Sforzolini dell ufficio di Roma (+39 06 69 52 21), Pietro Fioruzzi dell ufficio di Milano (+39 02 72 60 81), gli altri partner e counsel italiani elencati nel nostro sito per le aree Fusioni e Acquisizioni o Capital Markets (http://www.cgsh.com/it/), o qualsiasi avvocato del nostro studio con cui siete abitualmente in contatto. CLEARY GOTTLIEB STEEN & HAMILTON LLP 17 18 19 20 21 Tra i poteri regolamentari della Consob introdotti dal Decreto è da ricordare anche quello secondo cui la Consob stabilirà i casi nei quali gli strumenti derivati sono computati al fine della determinazione della soglia idonea a far scattare gli obblighi di offerta pubblica di acquisto (art. 2, comma 1, del Decreto). Il Governo sembra pertanto aver seguito le istanze rappresentate dalla Consob di modificare in tal senso il TUF (cfr. Comunicazione Consob del 16 aprile 2009 n. DEM /9034174). Per prodotti finanziari si intendono gli strumenti finanziari e ogni altra forma di investimento di natura finanziaria; non costituiscono prodotti finanziari i depositi bancari o postali non rappresentati da strumenti finanziari (art. 1, comma 1, lett. u), TUF). Per titoli si intendono gli strumenti finanziari che attribuiscono il diritto di voto in assemblea (art. 101-bis, comma 2, TUF). In casi di offerte pubbliche di scambio, aventi ad oggetto titoli obbligazionari, promosse contestualmente in più paesi dell Unione Europea, l offerente potrà quindi usufruire del c.d. passaporto europeo ai sensi della Direttiva 2003/71/CE (Direttiva Prospetto). La prassi applicativa ha in effetti individuato casi (ad esempio in ipotesi di offerte di scambio transnazionali connesse con operazioni di ristrutturazioni di debito) nei quali l applicabilità della disciplina OPA potrebbe comportare l esclusione degli investitori italiani, compromettendone gli interessi (vedi Relazione Illustrativa al Decreto). 4
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