IL RAPPORTO OBBLIGATORIO NEI SUOI ELEMENTI COSTITUTIVI.

IL RAPPORTO OBBLIGATORIO ED I PRINCIPALI TIPI DI OBBLIGAZIONI PROF. GIOVANNI SABBATO

Indice 1 IL RAPPORTO OBBLIGATORIO NEI SUOI ELEMENTI COSTITUTIVI. ------------------------------------ 3 2 L OBBLIGAZIONE COME RAPPORTO GIURIDICO. ------------------------------------------------------------- 7 3 LE FONTI DELLE OBBLIGAZIONI ------------------------------------------------------------------------------------- 8 4 OBBLIGAZIONE, OBBLIGO E PRESTAZIONE DI CORTESIA ------------------------------------------------- 9 5 LE SPECIE DI OBBLIGAZIONI : LE OBBLIGAZIONI RISPETTO AI SOGGETTI. ----------------------- 11 6 SEGUE : LE OBBLIGAZIONI RISPETTO ALLA PRESTAZIONE. --------------------------------------------- 14 7 SEGUE : LE OBBLIGAZIONI RISPETTO AL VINCOLO --------------------------------------------------------- 18 8 LE OBBLIGAZIONI PECUNIARIE : DEFINIZIONE. -------------------------------------------------------------- 20 9 SEGUE : I DEBITI DI VALUTA E DI VALORE. --------------------------------------------------------------------- 21 10 SEGUE : IL PRINCIPIO NOMINALISTICO. -------------------------------------------------------------------------- 22 11 SEGUE : LE CLAUSOLE DI GARANZIA MONETARIA.---------------------------------------------------------- 23 12 SEGUE : GLI INTERESSI E L INADEMPIMENTO DEL DEBITO PECUNIARIO. ------------------------- 24 13 SEGUE : IL MAGGIOR DANNO. ---------------------------------------------------------------------------------------- 27 14 SEGUE: I DEBITI ESPRESSI IN MONETA ESTERA. -------------------------------------------------------------- 28 15 SEGUE : L ANATOCISMO. ----------------------------------------------------------------------------------------------- 29 BIBLIOGRAFIA --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 30 2 di 30

1 Il rapporto obbligatorio nei suoi elementi costitutivi. Il lemma obbligazione 1 ( corrispondente all espressione latina obligatio, a sua volta derivata da ligare ossia legare ) ha in sé il concetto di legame, di vincolo : OBLIGATIO EST IURIS VINCULUM ( l obbligazione è un vincolo giuridico ). Nelle, in forza di questo vincolo, vi è una persona ( soggetto passivo, debitore ) cui è imposto un certo comportamento ( prestazione ) a favore di un altra ( soggetto attivo, creditore ), alla quale è riconosciuta dall ordinamento il diritto di pretesa a quel comportamento. Gli elementi del rapporto di obbligazione quindi sono : i soggetti ; la prestazione ; il vincolo giuridico. 1) I soggetti : nel rapporto di obbligazione vi sono due parti distinte : il creditore o soggetto attivo, cioè colui che esercita la pretesa a una determinata prestazione, e il debitore o soggetto passivo, in altre parole colui che è tenuto ad assolverla. Si dicono parti, invece che persone, perché parte esprime un centro di interessi che può essere formato da una o anche da più persone; nelle le parti sono necessariamente due, mentre le persone possono anche essere di numero maggiore ( es. multiple ). Si sostiene al riguardo che i soggetti devono essere determinati o comunque determinabili; eppure sono state evidenziate ipotesi in cui questa determinabilità è alquanto vaga, come nel caso 1 Giova rilevare che il diritto delle è considerata quella branca dell ordinamento più insensibile all evolversi della società civile, tanto da essere considerata impermeabile anche ai principi costituzionali. Questa tesi è stata tuttavia abbandonata, affermandosi un modello sociale di obbligazione, che necessità di un costante aggiornamento allo stato dell arte per il tramite della costante interpretazione delle numerose clausole generali che, come vedremo, si addensano nel contesto normativo in esame alla luce dei principi costituzionali. Il passo è stato breve per accedere per accedere ad una profonda rivisitazione della materia, attraverso la quale si è approdati al superamento della tesi cd. atomistica, che intendeva racchiudere il novero degli interessi rilevanti nell ambito dei soggetti del rapporto obbligatorio. Si afferma quindi che l ordinamento giuridico ben può intervenire anche a tutela degli interessi di soggetti terzi. Per altro verso, ma si può osservare in questa sede solo en passant, ha condotto alla revisione del concetto stesso di obbligazione la presa d atto della presenza di tale fattispecie anche in altri settori dell ordinamento civilistico, da quello di famiglia, ove spesso smarrisce la sua consistenza economica, a quello dei diritti reali in re aliena (si pensi al cd. contenuto obbligatorio del diritto di servitù), anch essi caratterizzati dal fatto che il titolare del diritto non può conseguire il soddisfacimento del suo interesse se non attraverso la cooperazione di altro soggetto. Per finire, le rientrano anche nell ambito applicativo dell art 2043 c.c., essendo riguardate dalla giurisprudenza come situazioni giuridiche suscettibili anch esse di essere lese da qualsiasi consociato (cd. responsabilità del viandante). 3 di 30

delle reali o propter rem 2. In tal caso non vi è dubbio che anche qui il debitore sia determinabile in base al rapporto di realità con la res dedotta nel rapporto obbligatorio. 2) la prestazione : l oggetto dell obbligazione è la prestazione, ossia un comportamento che il debitore deve tenere per far conseguire una utilità al creditore. La prestazione può consistere in un dare, in un fare o in un non fare. ( esempi : quando ci siamo accordati col sarto perché ci confezioni un abito ci siamo assunti verso di lui un obbligazione di dare, il compenso pattuito, mentre il sarto ha assunto verso di noi un obbligazione di fare, l abito; altra ipotesi esemplare è quella di due imprenditori che, accordandosi al fine di astenersi dal farsi concorrenza, hanno assunto una reciproca obbligazione di non fare). Sul concetto di prestazione si contrappongono due tesi : quella soggettiva che la definisce come comportamento cui il debitore è astretto ( obbligato) al fine di soddisfare l interesse creditore. Quella oggettiva che invece la definisce in termini di utilità 3. La prestazione per essere elemento di un rapporto di obbligazione deve avere contenuto patrimoniale cioè suscettibile di valutazione economica e deve corrispondere a un interesse anche non patrimoniale del creditore (art. 1174 c.c.) 4. L espresso riferimento dedicato dalla norma all interesse del creditore induce alcuni a configurarlo come ulteriore elemento dell obbligazione, per tal via scorgendo una certa similitudine tra i diritti di credito e i diritti reali. L art. 833 c.c., nel sancire il divieto degli atti emulativi, infatti, 2 A proposito delle propter rem si discorre di ambulatorietà passiva, in quanto la persona del debitore può mutare in dipendenza del rapporto di proprietà o possesso che viene ad esistere tra il soggetto ed una determinata cosa (cfr. A.Trabucchi, in Istituzioni di Diritto Privato, p. 483, XXXI Edizione, 1990). Approfondiremo più avanti l argomento. Ci basta per il momento osservare che la fattispecie comporta che il mutamento della persona del debitore avviene automaticamente, ovverosia senza la necessità che il creditore esprima il proprio consenso a tale modificazione, come richiesto da quel principio generale che intende salvaguardare la garanzia generica sul patrimonio del debitore. 3 La distinzione concettuale in tema di prestazione sembra riflessa nella nota distinzione tra obbligazione di mezzi e di risultato, secondo la seguente equazione: obbl. di mezzi/comportamento; prestazione di risultato/utilità. La dottrina, che per lungo tempo si è divisa tra i sostenitori dell una o dell altra definizione, si è attestata negli ultimi anni sulla opinione che si tratta di una distinzione puramente descrittiva, in quanto tutte le prestazioni rispondono ad una precisa utilità del creditore. Nel quadro del progressivo ridimensionamento della sua rilevanza speculativa si è affermata l osservazione di chi ha ritenuto la distinzione utile a cogliere la linea di demarcazione tra la responsabilità contrattuale di tipo soggettivo e quella di tipo oggettivo, delle quali, come si dirà nelle prossime lezioni, la prima si impernia sull art. 1176 c.c., la seconda sull art. 1218 c.c.. Altri (Bianca, Diritto Civile, L obbligazione, vol. 4, p. 74) ritengono che il principio di diligenza di cui al 1176 avrebbe rilievo nella fase strumentale dell obbligazione. 4 Questa norma è molto importante e deve essere memorizzata se si intende dimostrare una buona conoscenza del diritto privato. Si noti la natura bipartita della stessa, in quanto la patrimonialità è richiesta invariabilmente soltanto ex latere debitoris e non anche ex latere creditoris, il che tradisce la sua natura compromissoria tra le diverse istanze che si contrapponevano all epoca cui risale la emanazione del codice civile, sostanzialmente concentrate tra la posizione di chi riteneva che siffatta branca dell ordinamento dovesse curare unicamente gli interessi economici e quella di auspicava l apertura verso interessi esistenziali. 4 di 30

statuisce che il diritto di proprietà, quale forma paradigmatica di diritto reale, si estende nei limiti dell interesse del proprietario 5. Il carattere patrimoniale della prestazione ( del debitore ) distingue l obbligazione da altri obblighi giuridici ( es. l obbligo della fedeltà coniugale). Il carattere patrimoniale non è richiesto per l interesse del creditore alla prestazione, il quale può essere di varia natura ( scientifico, altruistico ecc. ), come nel caso di chi acquista un biglietto per assistere ad una partita di calcio. La prestazione deve essere possibile, lecita e determinata o almeno determinabile, da intendersi queste espressioni come riferite all oggetto del negozio giuridico. 3) il vincolo giuridico : è l elemento che conferisce natura giuridica alla pretesa del creditore, in quanto è in forza di esso che il debitore viene costretto all adempimento dell obbligazione cioè all esecuzione della prestazione dovuta e sorge per lo stesso, in caso di inadempimento, la responsabilità con l assoggettamento dei suoi beni al potere coattivo del creditore. Il codice civile non dà una definizione dell obbligazione e la dottrina si avvale ancora delle espressioni delle fonti romane, per cui, fondendo i tre elementi, si ha la seguente definizione: l obbligazione è un vincolo giuridico in forza del quale una parte ( detta debitore ) è tenuta a una determinata prestazione di contenuto patrimoniale, consistente in un dare o in fare o in un non fare, a favore dell altra parte ( detta creditore ), alla quale è riconosciuta la corrispondente pretesa. A proposito della prestazione occorre osservare chela dottrina più recente si è lasciata sedurre dalla nozione dei giuristi di lingua tedesca dell obligationprogram 6, cioè del cd. programma di obbligazione. Secondo questa tesi l obbligazione comunemente intesa conterrebbe non un unica prestazione, bensì un insieme di prestazioni, delle quali una assurgerebbe a prestazione principale mentre le altre sarebbero soltanto satellitari, segnatamente accessorie o sussidiarie, generate dai doveri generali di buona fede (art. 1175 c.c.) e diligenza (art. 1176 c.c.). Secondo tale ricostruzione le prime possono essere autonomamente richieste dal creditore e dal loro inadempimento consegue l obbligo di risarcire il danno o la risoluzione del contratto; le seconde invece non hanno una loro autonomia e segnano solo il quomodo (il come) della prestazione. Si individua così, nell ambito di una obbligazione complessa, una gerarchia tra prestazioni, a sua volta ordinata secondo lo scopo cui 5 L art. 1174 viene ricollegato in dottrina agli artt. 1411, che impone l interesse dello stipulante al fine di stipulare a favore di terzo, e al 1455, a proposito dell importanza dell inadempimento a fini risolutori del contratto. 6 V. C.A.Cannata, Le in generale, in Trattato di Diritto Privato, vol. 9, UTET, 1986, p. 37 e ss.. 5 di 30

mira il creditore. Addirittura si ipotizza che sia anche il creditore a vedersi addossato un dovere accessorio. La dottrina italiana ha recepito la tesi in esame, utilizzando soprattutto la formula dei cd. doveri di protezione, ovverosia dei doveri od obblighi specifici che si impongono al debitore non al fine di eseguire la prestazione, ma di salvaguardare la sfera giuridica del creditore siccome suscettibile di essere vulnerata nel corso dell esecuzione della prestazione stessa. Si pensi all idraulico che, mentre ripara una tubatura, provoca danni al lavabo: deve risarcire i danni non a titolo di responsabilità extracontrattuale ma contrattuale. 6 di 30

2 L obbligazione come rapporto giuridico. L obbligazione dà luogo a un rapporto giuridico 7 che si risolve nei due aspetti complementari e inscindibili del DEBITO e del CREDITO. Il diritto di credito ossia il diritto di obbligazione ( o diritto di credito ) è un diritto soggettivo patrimoniale e appartiene alla categoria dei diritti relativi. Il carattere patrimoniale accomuna ( ma non è uguale ) il diritto di credito al diritto reale. Il diritto di credito è l inverso del diritto reale. Il diritto di credito è un diritto relativo in quanto si può far valere solo nei confronti di una o più persone determinate. Mentre il diritto reale è un diritto assoluto perché si può far valere verso tutti 8. Il diritto di credito ha come contenuto la PRETESA che altri tenga un dato comportamento, mentre il diritto reale ha come contenuto una signoria sopra una cosa (POTESTA ). La conseguenza è che il diritto di credito richiede necessariamente la cooperazione del debitore perché il creditore sia soddisfatto, a differenza del diritto reale che attribuisce un potere immediato su una cosa e non necessita di collaborazione. L altra differenza fra diritto di credito e diritto reale è in riferimento al DOVERE (cd. lato passivo dell obbligazione). Il diritto del credito dal suo lato passivo si atteggia a dovere particolare o meglio obbligo, che si rivolge ad una o più persone determinate. 7 La dottrina giuridica ha tradizionalmente assegnato particolare importanza alla nozione di rapporto giuridico, approdando alla tesi che l ordinamento civilistico è una congerie di rapporti giuridici. Il problema che storicamente si è posto è stato tuttavia quello di cogliere una definizione di rapporto che fosse valida in ogni caso, tentativo rivelatosi inane a fronte della variegata tipologia di ipotesi (si pensi alle caratteristiche del rapporto giuridico nell ambito del diritto del lavoro, dove l oggetto della prestazione è costituito dalle energie psicofisiche del prestatore di lavoro e quindi il lavoratore stesso). Abbandonata ogni definizione che intendesse il soggetto passivo del rapporto sub specie di cosa si è affermata la tesi secondo cui il rapporto giuridico è relazione non tra soggetti (di qui il superamento della tesi del rapporto cd. unisoggettivo del Pugliatti), bensì tra situazioni giuridiche soggettive complesse, laddove per complessità si intende compresenza di profili di attività e passività (per approfondimenti, si veda P.Perlingieri, Il diritto civile nella legalità costituzionale, ESI, ) 8 La distinzione tra diritti reali e di credito oggi è in crisi, in quanto è invalsa la convinzione che sia i primi che i secondi consistano in situazioni che si impongono erga omnes, ovverosia alla generalità dei consociati. E bene osservare che sia i primi che i secondi sono stati costruiti dalla dottrina sulla base della nozione del diritto di proprietà, inteso come diritto soggettivo per antonomasia, cosa che ha condotto ad una visione dominicale dell obbligazione, nella quale il diritto del creditore è inteso come dominio sopra singolo atto di una persona; tesi che ha condotto alla concezione cd. patrimoniale o oggettiva della prestazione. E ovvio che l uso dello schema proprietario sottende l esigenza di unificare il diritto patrimoniale privato, per cui debitore e creditore, ai quali è demandata piena libertà nella costruzione dell obbligazione (cd. natura arbitraria dell obbligazione) si atteggiano quali titolari dei rispettivi patrimoni (per approfondimenti, si veda C.M.Bianca, L obbligazione, in diritto civile, vol IV, Giuffré Milano, p.31 e ss., 1990) 7 di 30

Mentre al diritto reale corrisponde un dovere generale che incombe su tutti. 3 Le fonti delle Tutti i rapporti giuridici e quindi anche i rapporti di obbligazione sorgono, si modificano, si estinguono per delle CAUSE previste e regolate dalle norme giuridiche, tali cause vengono chiamate fatti giuridici. I fatti giuridici idonei a far sorgere le si dicono FONTI DELLE OBBLIGAZIONI. Secondo l art. 1173 del c.c. le possono derivare : 1) da contratto ; 2) da fatto illecito ; 3) da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell ordinamento giuridico 9 sono tali : la promessa unilaterale che è una fonte di natura negoziale volontaria la gestione di affari altrui, il pagamento dell indebito e l arricchimento senza causa, che sono fonti di natura legale in quanto l obbligazione sorge direttamente per norma di legge. 9 Molto importante è questa formula di apertura contenuta nell art. 1173 c.c., che induce a discorrere, stante l elasticità della norma, di un regime di atipicità delle fonti del diritto. L opinione tradizionale ne ridimensiona tuttavia la portata qualificatoria, osservando che, in fin dei conti, le sono suscettibili non di una tripartizione, come si desume erroneamente dal testo della norma, bensì di una bipartizione : contrattuali ed extracontrattuali. 8 di 30

4 Obbligazione, obbligo e prestazione di cortesia La differenza tra obbligazione e obbligo consiste nel fatto che l obbligazione, anche quella naturale, ha ad oggetto una prestazione patrimoniale, che invece manca nell obbligo vero e proprio. Più sottile invece è la distinzione tra obblighi non giuridici, il cui inadempimento non dà luogo ad alcuna responsabilità del titolare dell obbligo medesimo, che opera quindi nel contesto dei rapporti di lealtà o di cortesia; al riguardo si discorre del cosiddetto patto tra gentiluomini (gentlemen s agreement 10 ) caratterizzato dalla intesa di non attribuire veste giuridica ai rapporti che intercorrono tra i soggetti che li stipulano. Ma in base a quali criteri si possono individuare questi rapporti non giuridici? Secondo alcuni attraverso la ricerca della volontà delle parti, quindi ad una stregua soggettiva, che impone la ricerca di quel cosiddetto foro interno che spesso è sfuggente se non poco individuabile. La stessa dottrina che si è preoccupata di individuare il concetto di patrimonialità della prestazione, si è resa conto che gli esempi forniti di non patrimonialità, in realtà costituiscono esempi di vincoli non giuridici, in quanto comunemente considerati tali dalla società nel suo complesso. Si impone pertanto, secondo alcuni, non una valutazione soggettiva ma oggettiva, calando lo specifico rapporto che si va a considerare nella realtà complessiva dei rapporti civili e commerciali. Occorre precisare a questo punto la differenza tra patto tra gentiluomini e rapporti di cortesia. Il patto d onore è un accordo tra soggetti che si ritengono appartenenti a un insieme sociale caratterizzato dalla spiccata sensibilità verso determinati valori, quali l onore, la correttezza, il rispetto della parola data. La figura nasce negli USA e generalmente, ma non necessariamente, si tratta di accordi orali. Ciò che conta è la volontà delle parti di escludere l accordo dal mondo giuridico, che si configura anche nelle prestazioni di cortesia, che riflettono un buon comportamento sociale, ma la differenza si pone nel fatto che in tali casi nemmeno si configura vincolatività sociale e quindi riprovazione in caso di inadempimento. Si dice che nei patti tra gentiluomini vi sia un intento giuridico negativo. Ciò deve ammettersi, anche se per aversi contratto in senso tecnico non occorre un intento giuridico positivo. 10 Per un approfondimento, v. F.Di Marzio, Gentlemen s agreement e contratto, in Giust. Civ. 2000, 4, 1175 e ss.. 9 di 30

Occorre altresì che tale intento non sia illecito (perché in taluni casi l ordinamento impone che il rapporto sia giuridicizzato, come nel caso della locazione), ma non è necessario che ci si affidi ad un diverso sistema sanzionatorio, potendo l intento giuridico negativo essere anche nudo 11. Deve trattarsi infine di rapporti obbligatori, in quanto l effetto traslativo non può che essere giuridico 12 11 L opinione è contrastata, ritenendo alcuni che la volontà di escludere ogni forma di sanzione rende il patto non meritevole di tutela ai sensi dell art. 1322 c.c.. 12 Resta il problema di stabilire se esistono talune norme giuridiche suscettibili di applicazione anche nei riguardi dei gentiluomini. Senz altro la risposta è affermativa nel caso dell art. 2043 c.c., ma per alcuni sono applicabili anche i principi di correttezza e buona fede, siccome suscettibili di informare tutti i rapporti privati. Così, nel caso non infrequente in cui il gentlemen s agreement si inquadri nell ambito delle trattative, il suo inadempimento farebbe scattare la responsabilità precontrattuale, fondandosi questa appunto sul principio della buona fede nelle trattative contrattuali. 10 di 30

5 Le specie di : le rispetto ai soggetti. Le sono di diversa specie e si possono distinguere in base agli elementi che le costituiscono e cioè : secondo i soggetti, secondo la prestazione, secondo il vincolo giuridico. 1) Le rispetto ai soggetti 13. Rispetto ai soggetti le possono innanzitutto essere semplici o multiple : - Sono semplici le nelle quali vi è un solo debitore e un solo creditore - Sono multiple quelle nelle quali vi sono più debitori ( e un solo creditore ) o più creditori ( e un solo debitore ) o anche più debitori e più creditori al tempo stesso. Le multiple si distinguono a loro volta in parziali ( o rateali ) e solidali ( o in solido ) ; Le parziarie ( o rateali ) sono quelle nelle quali essendovi più debitori, ciascuno è tenuto a eseguire solo una parte della prestazione ( es. Tizio è creditore di lire 100.000 nei confronti di 4 debitori, ognuno dei quali dovrà pagare lire 25.000, se uno di essi è insolvente Tizio rimarrà insoddisfatto ), oppure essendovi più creditori, ciascuno può eseguire solo una parte della prestazione. Le solidali 14 ( o in solido ) sono quelle in cui, essendovi più debitori, uno qualsiasi di essi può essere costretto a eseguire l intera prestazione ( cd. solidarietà passiva) ( es. il compratore e il venditore di un immobile sono debitori in solido verso il fisco e per questo il fisco può rivolgersi indifferentemente all uno o all altro per pretendere l adempimento), oppure 13 Si rammenti al riguardo il fenomeno dell ambulatorietà passiva, nella quale il debitore muta per fatti estranei alla volontà del creditore. Vi è da chiedersi se questa mutevolezza del soggetto passivo connaturale alla fattispecie consenta anche in tali casi di configurare il principio di sufficiente determinatezza dei soggetti. La risposta data in dottrina è affermativa, pur discorrendo di determinabilità del soggetto passivo, non solo nel caso delle propter rem (o ob rem), ma anche nei titoli di credito, nella promessa al pubblico e nel legato a soggetto determinabile. Si teorizza così la fattispecie generale di obligatio in incertam personam, ma altra tesi sostiene che sia sempre necessaria la determinatezza dei soggetti.. 14 Quello della obbligazione solidale è un istituto, che ha mostrato sempre una scarsa permeabilità a rigidi inquadramenti classificatori e che ha fatto sorgere, in ogni tempo, innumerevoli problemi alla dottrina civilistica, tanto che in epoca risalente un grande giurista con innegabile efficacia ebbe ad osservare che la problematica della struttura di tale obbligazione costituiva per i giuristi della tradizione romanistica un rompicapo non minore di quello che il concetto della Trinità rappresentava per i teologi ( von Jhering, Serio e faceto nella giurisprudenza, 1884, trad. it., Firenze 1954). Ci si chiede in particolare se l obbligazione solidale passiva abbia natura unitaria o pluralistica, optando alcuni per una tesi intermedia che distingue caso per caso. Per eventuali approfondimenti, vedi G.Vidiri, Art. 2055 e solidarità passiva da fatti illeciti, in Giust. Civ. 2004, 3, 639 e ss. 11 di 30

essendovi più creditori, uno qualsiasi di essi ha diritto di eseguire l intera prestazione ( cd. solidarietà attiva ). Nelle solidali passive l adempimento ricevuto da un solo debitore libera anche tutti gli altri verso il creditore, ma colui che ha adempiuto ha l azione di regresso contro di essi, per ottenere la quota da ciascuno dovuta. Nelle solidali attive l adempimento ricevuto da un solo creditore libera il debitore anche verso tutti gli altri creditori, ma questi hanno diritto di ottenere dal creditore,che ha riscosso, la quota di prestazione a ciascuno spettante. La solidarietà opera quindi esclusivamente nei rapporti esterni cioè con gli altri, mentre nei rapporti interni cioè fra debitori o creditori solidali l obbligazione in solido si ripartisce tra i diversi debitori o tra i diversi creditori ( salvo che sia stata contratta nell interesse esclusivo di uno di essi ) e le parti di ciascuno si presumono uguali se non risulta diversamente ( art. 1292 e seguenti del c.c.). La solidarietà passiva rafforza il vincolo obbligatorio in quanto pone il creditore in una situazione molto più favorevole che nell obbligazione parziaria poiché gli dà la possibilità di scegliere fra i debitori il piu solvibile, per ottenere da lui quanto è dovuto da tutti, per l eventuale insolvenza di uno dei debitori. La solidarietà passiva è una garanzia per il creditore, oltre a consentirgli un più sbrigativo esercizio del suo diritto esonerandolo dalla necessità di rivolgersi singolarmente a tutti i debitori. Il codice civile all articolo 1294 dichiara che la solidarietà passiva è sempre presunta ed afferma che i condebitori sono tenuti in solido, se dalla legge o dal titolo non risulti diversamente. Ili debitore che ha pagato l intero debito ha diritto di regresso nei confronti degli condebitori, al fine di conseguire da ciascuno di essi la quota di prestazione che rispettivamente gli spetta. Il debitore che ha pagato l intero debito vanta anche il diritto di subingresso nei diritti del creditore soddisfatto, in tal modo surrogandosi nella sua posizione 15. La solidarietà attiva invece non è mai presunta, ma deve essere espressamente stabilita dalla legge o dall accordo delle parti ( es. l articolo 1840 c.c. stabilisce che se una cassetta di sicurezza è intestata a più persone l apertura di essa, salvo diversa pattuizione, è consentita a ciascuno degli intestatari ) 15 La differenza tra diritto di regresso e diritto di surrogazione è che nel primo caso insorge un diritto nuovo, nel secondo invece è lo stesso diritto del creditore, con conseguente possibilità per il condebitore di opporre al solvens le stesse eccezioni che poteva opporre al creditore originario. 12 di 30

La solidarietà attiva ha la funzione pratica di agevolare il conseguimento della prestazione da parte dei creditori, i quali possono incaricare uno di essi di ricevere per tutti. 13 di 30

6 Segue : le rispetto alla prestazione. Varie sono le distinzioni tra le dal punto di vista della prestazione e possono aversi : semplici e multiple e le multiple a loro volta si distinguono in cumulative e alternative ; divisibili e indivisibili ; fungibili e infungibili ; di mezzi e di risultato ; specifiche e generiche e tra le generiche un posto a parte è occupato dalle pecuniarie. 1) semplici e multiple Le semplici sono quelle che hanno per oggetto una sola prestazione. Le multiple sono quelle che hanno per oggetto due o più prestazioni, e si distinguono in : a) cumulative, nelle quali il debitore è tenuto a eseguire tutte le prestazioni dedotte nell obbligazione ( es. ti consegnerò il bene A e il bene B ) ; b) alternative, nelle quali il debitore è tenuto a eseguire una sola delle prestazioni dedotte nell obbligazione, così che eseguendo l una si libera dalle altre ( es. ti consegnerò il bene A o il bene B art. 1285). Nelle alternative la facoltà di scelta spetta al debitore se non pattuita diversamente attribuendola al creditore o a un terzo. Quando la scelta è stata fatta si dice che è avvenuta la concentrazione dell obbligazione, e in tal caso l obbligazione diventa semplice. L obbligazione alternativa diventa semplice (prima che sia stata effettuata la scelta) anche nel caso in cui una delle due prestazioni diventi impossibile, per causa non imputabile ad alcuna delle parti cioè estranea al loro volere ( es. distruzione dell oggetto in un sinistro ), quindi il debitore sarà tenuto a eseguire la prestazione rimasta. Qualora dopo la scelta ( cioè quando rimane solo la prestazione da effettuare ) e sempre per cause non imputabili ad alcuna delle parti la prestazione diventi impossibile, l obbligazione si estingue. 14 di 30

Dalla obbligazione alternativa ( cioè o una prestazione o l altra ), si distingue l obbligazione facoltativa Nella obbligazione facoltativa l oggetto è costituito da una sola prestazione ed è per questo una obbligazione semplice, ma il debitore ha facoltà di liberarsi dell obbligazione eseguendo una prestazione diversa ( es. il gestore di una edicola riceve ogni giorno un certo numero di copie di quotidiani e si obbliga a pagare il corrispettivo entro un certo termine, se però delle copie restano invendute egli potrà liberarsi dall obbligo di pagarne il prezzo restituendole entro il termine stabilito contratto estimatorio). La principale differenza di disciplina giuridica tra obbligazione alternativa e obbligazione facoltativa riguarda la impossibilità della prestazione sopravvenuta per causa non imputabile al debitore, la quale, come si è detto, nella obbligazione alternativa non produce estinzione della obbligazione, che si concentra sull altra prestazione, invece nell obbligazione facoltativa dà luogo all estinzione solo se colpisce la prestazione originariamente dedotta in obbligazione. 2) Obbligazioni divisibili e indivisibili Le sono divisibili quando la prestazione si può ripartire fra più persone (debitori o creditori), senza che ne sia diminuita l utilità economica ( es. dare una somma di danaro). In questo caso se l obbligazione non è solidale, ciascuno dei creditori non può domandare il soddisfacimento del credito che solo per la sua parte, e ciascuno dei debitori non è tenuto a pagare il debito che solo per la sua parte (art. 1314 c.c.). Le sono indivisibili quando la prestazione ha per oggetto una cosa ( o un fatto) che non è suscettibile di divisione, o per sua natura ( es. un quadro ) o per il modo in cui è stata considerata dalle parti contraenti ( es. un terreno che debba servire per costruirvi sopra un edificio, art. 1317 c.c.). Le indivisibili sono regolate in linea di massima dalle norme relative alle solidali (art. 1317 c.c.). La solidarietà non si estende agli eredi del debitore o del creditore (art. 1295 c.c.). La indivisibilità opera anche nei confronti degli eredi (art. 1318 c.c.). 3) Obbligazioni fungibili e infungibili - L obbligazione si dice fungibile quando la prestazione può essere eventualmente eseguita anche da una persona diversa dal debitore ( es. l obbligazione di versare una somma di denaro, che può essere eseguita, in alternativa al debitore, o dalla sua 15 di 30

banca oppure da un amico. - Le si dicono infungibili quando la prestazione può essere eseguita esclusivamente dal debitore in persona ( es. un pittore famoso che si sia obbligato eseguire un ritratto). 4) Obbligazioni di mezzi e di risultato. Si dice che un obbligazione è di risultato quando il debitore si impegna a fare ottenere al creditore un risultato finale ben preciso e predeterminato ( es. un costruttore edile si impegna in virtù di un obbligazione a costruire una villetta che gli è stata commissionata, obbligazione di risultato). l obbligazione è invece di mezzi quando il debitore si impegna a fare tutto ciò che è ragionevolmente possibile per far conseguire al creditore un certo risultato, prescindendo dall esito finale ( es. sono di mezzi quella di un medico che si obbliga a curare il malato al meglio delle sue possibilità, ma non può garantire la guarigione o quella dell avvocato che si impegna a difendere in giudizio l imputato, ma non può garantire la assoluzione). 5) Obbligazioni specifiche e generiche le si dicono specifiche quando oggetto della prestazione è un bene infungibile ossia un bene preso in considerazione per i suoi connotati peculiari cioè appartenenza propria ( es. un quadro di Modigliani ); le sono generiche quando oggetto della prestazione è un bene fungibile, ossia ben determinato solo per la sua appartenenza a un genere ( un quintale di grano, dieci litri di vino). L importanza di questa distinzione si manifesta attraverso tre caratteri diversi che le generiche presentano rispetto alle specifiche. a) secondo l adempimento : l articolo 1178 c.c. sancisce che quando l obbligazione ha per oggetto cose determinate soltanto nel genere, il debitore, in mancanza di specificazione deve dare cose di qualità non inferiore alla media. b) nell obbligazione generica l acquirente non diventa proprietario delle cose nel momento stesso in cui viene stipulato l accordo, come accade nel caso delle specifiche, ma lo diventa in un momento successivo cioè quando le parti individuano nella 16 di 30

massa delle cose generiche quelle cose che dovranno essere in concreto consegnate ( il quintale di grano, i 10 litri di vino ecc. ). Questa operazione prende il nome di individuazione e viene di regola effettuata di comune accordo tra le parti. c) l obbligazione generica non può mai estinguersi per impossibilità della prestazione per causa non imputabile al debitore, a differenza delle specifiche le quali si estinguono per impossibilità della prestazione così da liberare il debitore. Nelle generiche vale il principio secondo il quale il genere non perisce mai (genus numquam perit), in quanto è sempre possibile per il debitore trovare altre cose dello stesso genere per adempiere alla obbligazione. Una particolare categoria di generiche è costituita dalle pecuniarie, cioè da quelle nelle quali la prestazione consiste nel dare una somma di denaro. 17 di 30

7 Segue : le rispetto al vincolo Il vincolo giuridico in forza del quale il debitore è tenuto a eseguire la prestazione dovuta, conferisce al creditore il diritto di pretendere l esecuzione; pertanto, qualora il debitore sia inadempiente, il creditore potrà attraverso il compimento di azioni giurisdizionali, ottenere la tutela ope judicis (ad opera del giudice) del diritto leso. E proprio il potere di agire accordato al creditore che differenzia l obbligazione in senso giuridico, da altri doveri che hanno soltanto natura morale o sociale ( es. quello di pagare un debito di gioco ). Si distinguono pertanto : a) civili o perfette, che sono munite di azione e che per conseguenza, il creditore può far valere davanti all autorità giudiziaria, al fine di ottenere la condanna del debitore inadempiente ; b) naturali o imperfette, che non sono munite di azione e che la legge tutela solamente in quanto nega al debitore, che abbia spontaneamente adempiuto, il diritto di ripetere l oggetto della prestazione, cioè di pretenderne la restituzione (art. 2034 c.c.). Perché si produca l effetto delle naturali ( cioè l impossibilità di ripetere la prestazione) occorrono due condizioni : 1) la prestazione deve essere stata eseguita dal debitore spontaneamente ; 2) il debitore deve essere capace (capacità intesa come legale di agire). Le naturali non producono altro effetto. La obbligazione naturale si differenzia da quella civile per il fatto di avere ad oggetto soltanto un dovere morale o sociale. Per quanto attiene al regime giuridico il codice, come detto, riconosce un unico effetto a tale tipo di adempimento : la cosiddetta soluti retentio, cioè la irripetibilità di quanto prestato. Vi sono altri numerosi casi di doveri morali o sociali che danno luogo a naturali ( es. obbligo di rispettare una volontà espressa dal testatore in un testamento non valido per difetto di forma ecc. ) 16. 16 La differenza tra il primo e il secondo comma dell art. 2034 c.c. è posta diversamente in dottrina, ritenendo alcuni che entrambi i commi disciplinano la fattispecie delle naturali, con la differenza che il primo riguarda le o.n. tipiche, il secondo atipiche. Per altri, invece, soltanto quelle di cui al primo comma sarebbero naturali vere e proprie, in quanto gli altri doveri descritti dal capoverso dell articolo citato sono privi di contenuto morale o sociale, 18 di 30

Tra le ipotesi di imperfette ai sensi del secondo comma dell art. 2034 che non possono però qualificarsi anche naturali per la mancanza di un dovere morale e sociale, si ricordino: pagamento di un debito di gioco o di scommessa non proibiti (art. 1933); adempimento di disposizione fiduciaria (art. 627 ); pagamento di un debito prescritto (art. 2940 ). anche se pure essi sanzionati dall ordinamento abilitandoli alla produzione del limitato effetto della soluti retentio. Il secondo comma quindi si riferirebbe alla generica nozione di imperfette, al cui interno si inquadrano, quale species, le naturali. Queste ultime, in altre parole, sono sempre imperfette, ma non vale anche l affermazione contraria, connotandosi la naturalità per l essenza morale o sociale del dovere dedotto nell obbligazione. La formula del secondo comma del 2034 si deve al timore che un riconoscimento più ampio delle obbl. naturali possa far penetrare i doveri morali e sociali nel nostro ordinamento in misura tale da compromette la statualità del diritto (v. E.Moscati, Le naturali, CEDAM, 1999). 19 di 30

8 Le pecuniarie : definizione. Per pecuniarie si intendono le che hanno ad oggetto il pagamento di una somma di denaro. Più correttamente si discorre di pagamento, quale species rispetto al genus adempimento, in quanto con tale espressione ci si riferisce proprio alla corresponsione di una somma di denaro. Con tale espressione si intende la moneta che ha corso legale nello stato, in quanto ove si tratti ad es. di monete antiche queste, assumendo natura di bene non più fungibile, si atteggerebbero ad oggetto specifico della prestazione. 20 di 30