Fondi comuni di investimento: esterovestizione e nuova presunzione di residenza

Stampa Fondi comuni di investimento: esterovestizione e nuova presunzione di residenza Fabio Carrirolo in Premesse La materia del contrasto ai comportamenti posti in essere da taluni contribuenti soprattutto società di capitali, ma anche persone fisiche -, i quali «approfittano» di regimi impositivi «stranieri» mediante residenze sostanzialmente fittizie, è ben conosciuta al legislatore tributario e all Amministrazione fiscale nazionale, anche se le norme di riferimento introdotte o «potenziate» in epoca recente (con il D.L. n. 223/2006, c.d. Visco-Bersani) risultano ancora poco funzionali per il Fisco. In verità, si registra in tale campo un certo «affanno» degli strumenti giuridici nazionali in genere, di fronte ad atti, fatti, rapporti, che «scavalcano» i confini di Stato e si avvalgono delle convenzioni internazionali e delle interpretazioni più sofisticate ed evolutive delle stesse e delle normative degli Stati e territori nei quali operano. In tale prospettiva, merita attenzione ma soprattutto «in divenire» -residenti,box companies, la normativa sulla c.d. «esterovestizione», incardinata nel vigente art. 73 del TUIR, che colpisce il fenomeno costituito dal controllo «di fatto» di soggetti non residenti da parte di soggetti residenti in Italia, che attraverso i «veicoli» esteri (spesso solo delle «box companies») riescono a procurarsi dei vantaggi giuridici e/o fiscali. A tale riguardo, il presente contributo esamina le novità introdotte dal D.L. n. 112/2008, con riferimento ai fondi di investimento immobiliari chiusi. L esterovestizione e il suo contrasto La c.d. «esterovestizione» consiste nella localizzazione fittizia della residenza fiscale di un soggetto residente (persona fisica o giuridica) in Stati o territori comunitari ed extracomunitari, anche se la residenza effettiva continua a trovarsi in Italia, per ottenere un vantaggio tributario altrimenti non ottenibile. Tale fenomeno è stato affrontato dall art. 35, commi 13 e 14, del D.L. 223/2006, convertito dalla L. 248/2006, mediante l inserimento, nell art. 73 del TUIR, dei seguenti nuovi commi: - comma 5-bis, per effetto del quale, fatta salva ogni prova contraria, la sede dell amministrazione di un soggetto (società od ente) è ritenuta esistente nel territorio dello Stato se esso detiene partecipazioni di controllo nei termini, molto vasti, di cui all art. 2359, co. 1, c.c. - in società di capitali, società cooperative e di mutua assicurazione residenti nel territorio dello Stato, nonché in enti commerciali, pubblici e privati, diversi dalle società, anch essi residenti nel territorio dello Stato, purché sussista anche una sola delle seguenti condizioni: 1 di 6

1. controllo - anche indiretto - delle società detentrici le partecipazioni, ai sensi del predetto art. 2359, co. 1, c.c., da parte di soggetti residenti nel territorio dello Stato; 2. consiglio di amministrazione (o equivalente organo gestorio) delle società detentrici formato in prevalenza da consiglieri residenti nel territorio dello Stato; - comma 5-ter, il quale aggiunge che, per determinare la sussistenza del controllo rilevante, occorre considerare la situazione esistente alla data di chiusura dell esercizio o del periodo di gestione del soggetto estero. Se il controllo è operato direttamente tramite persone fisiche, rilevano anche i voti spettanti ai familiari indicati dall art. 5, co. 5, D.P.R. 917/1986. La normativa in commento, tacitamente derogando allo «Statuto del contribuente», ha acquistato efficacia a decorrere dal periodo d imposta in corso alla data di entrata in vigore del decreto (4 luglio 2006), ovvero, per la generalità dei soggetti «solari», dal 1 gennaio 2006. Attraverso l inversione dell onere probatorio, sono le società «esterovestite», e non più l Amministrazione, a dover comprovare la loro effettiva residenza all estero. Secondo quanto è stato evidenziato in dottrina, la vigente normativa interna italiana potrebbe incontrare qualche problema applicativo (derivante da un prevedibile atteggiamento «non collaborativo» delle giurisdizioni estere), nonché alcune criticità in relazione alle regole accolte in ambito OCSE (giacché alle società non residenti sarebbe imposto un onere probatorio non previsto invece per le società residenti in situazioni speculari), e comunitario (secondo la CGCE, le limitazioni alla libertà di stabilimento devono infatti giustificarsi alla luce del principio di proporzionalità) (1). L intervento della «manovra d estate» 2008 Il D.L. 25.6.2008, n. 112, attualmente in attesa di conversione, si occupa ai commi da 17 a 22 dell art. 82 della disciplina tributaria dei fondi di investimento immobiliare «familiari», e in tale contesto introduce ulteriori integrazioni all art. 73 del Testo Unico. In breve, anche alla luce delle elaborazioni fornite dai servizi studi parlamentari, e prescindendo dagli aspetti tecnici relativi al nuovo regime fiscale dei fondi, può essere evidenziato che: - a partire dal periodo d imposta in corso alla data di entrata in vigore del D.L. (2007 per i soggetti «solari»), ai fondi di investimento immobiliare chiusi di cui all'art. 37 del D.Lgs. 24.2.1998, n. 58, che presentano i requisiti indicati nelle lettere a) e b) del secondo comma (2), si applica un'imposta patrimoniale sull'ammontare del valore netto dei fondi, commisurata all 1% dello stesso e prelevata dalla società di gestione. L'imposta dev essere assolta entro il 16 febbraio dell'anno successivo. Per l'accertamento, la riscossione e le sanzioni dell'imposta non dichiarata o non versata si applicano le disposizioni stabilite in materia di imposte sui redditi (art. 82, comma 17); - l'imposta patrimoniale è dovuta se il fondo è costituito con apporto di immobili, diritti reali immobiliari o partecipazioni in società immobiliari per la maggior parte del suo patrimonio e se: a) le quote del fondo sono detenute da meno di 10 partecipanti, salvo che almeno il 50% di tali quote siano detenute da uno o più dei soggetti di cui al secondo comma, ultimo periodo, dell'art. 7 del D.L. 25.9.2001, n. 351, dai soggetti indicati nell'art. 6 del D. Lgs. 1 aprile 1996, n. 239, da imprenditori individuali, società ed enti se le partecipazioni sono relative all'impresa commerciale, nonché da enti pubblici ed enti di previdenza obbligatoria; b) e, in ogni caso, se il fondo è istituito ai sensi degli artt. 15 e 16 del regolamento del Ministro del tesoro del bilancio e della programmazione economica 24.5.1999, n. 228, e più dei 2/3 delle quote sono detenute 2 di 6

complessivamente, nel corso del periodo d'imposta, al di fuori dell'esercizio d'impresa, da persone fisiche legate fra loro da rapporti di parentela o affinità, nonché da società ed enti di cui le persone fisiche medesime detengano il controllo ai sensi dell'art. 2359 del codice civile, ovvero il diritto di partecipazione agli utili superiore al 50%, e da trust di cui siano disponenti o beneficiari (art. 82, comma 18) (3); - la SGR verifica la condizione di cui alla lettera a) del comma 18 al momento dell'istituzione del fondo comune. La condizione di cui alla lettera b) del comma 18 (fondo istituito ai sensi del regolamento ministeriale n. 228 del 1999, con oltre 2/3 delle quote detenute da persone fisiche etc.) dev essere verificata costantemente, considerando la media annua del valore delle quote detenute dai partecipanti. A tal fine, in caso di cessione delle quote gli acquirenti devono rendere apposita comunicazione scritta alla SGR, entro 30 giorni dalla data dell'acquisto, contenente tutte le informazioni a tali fini necessarie e aggiornate (art. 82, comma 19); - la sussistenza delle condizioni indicate nel comma 18 determina l'applicazione dell'imposta patrimoniale di cui al comma 17 a partire dal periodo d'imposta nel quale esse si verificano (art. 82, comma 20); - la ritenuta del 12,50%, prevista dall art. 7, primo comma, del D.L. 25.9.2001, n. 351, convertito con modificazioni dalla L. 23.11.2001, n. 410, è elevata al 20% (4) (art. 82, comma 21) (5); - all art. 73 del TUIR è aggiunto il nuovo comma 5-quater, in forza del quale si considerano ora «presuntivamente» residenti in Italia «( ) le società o enti che detengano più del 50 per cento delle quote dei fondi di investimento immobiliare chiusi di cui all'articolo 37 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e siano controllati direttamente o indirettamente, per il tramite di società fiduciarie o per interposta persona, da soggetti residenti in Italia. Il controllo è individuato ai sensi dell'articolo 2359, commi 1 e 2, del codice civile, anche per partecipazioni possedute da soggetti diversi dalle società (6)». La relazione introduttiva I lavori preparatori al decreto legge evidenziano che la modifica normativa riguarda i fondi d investimento immobiliare chiusi, i quali erano anteriormente al decreto d estate - soggetti a una ritenuta: - a titolo d imposta del 12,5% (partecipanti persone fisiche); - a titolo d acconto del 12,5%, con concorrenza dei proventi alla determinazione del reddito (imprese commerciali). I proventi a favore dei non residenti sono invece esenti e non soggetti a ritenuta (il che poteva indubbiamente generare qualche problema in presenza della possibilità di «delocalizzare» fittiziamente il fondo, anziché la società, in tal modo sfuggendo alle stringenti presunzioni in materia di «esterovestizione» introdotte dal decreto «Visco-Bersani»). Relativamente al regime tributario dei fondi comuni di investimento immobiliare, la relazione introduttiva ha evidenziato che essi non sono in linea generale soggetti alle imposte sui redditi e all IRAP. Nella sostanza, il decreto d estate ha inteso introdurre «un imposta patrimoniale sull ammontare del valore netto dei fondi al verificarsi di determinate condizioni, tra cui il numero di soggetti che partecipano al fondo e la percentuale di quote da essi detenute», con attribuzione alle SGR dell onere di verificarne l applicabilità. 3 di 6

Dette disposizioni hanno carattere antielusivo, e sono finalizzate a evitare che le persone fisiche - individualmente o insieme a soggetti facenti capo a persone fisiche -, possano promuovere la costituzione di fondi immobiliari solamente per beneficiare del favorevole regime fiscale di tassazione degli immobili e dei proventi da essi derivanti. La disposizione del sesto comma, che interviene integrando le previsioni del TUIR in materia di esterovestizione, e colpisce nella sostanza i fenomeni di controllo «nazionale» di fondi esteri solo nominalmente, sortisce l effetto di «italianizzare» detti fondi, con la conseguente non applicazione del trattamento di esenzione ordinariamente previsto. Con riferimento alla disapplicazione del trattamento di esenzione della ritenuta sui proventi nei confronti di soggetti esterovestiti, la relazione osserva che: - in via generale, l art. 23 del TUIR prevede che tali componenti non debbano essere esclusi dalla tassazione in Italia; - per tale motivo, infatti, il legislatore aveva previsto la disposizione di cui all art. 7, terzo comma; - venendo meno tale formulazione, troverà applicazione la regola generale dell art. 23, ove è comunque prevista la territorialità di tali proventi. Occorre inoltre considerare la portata dell art. 7 del Modello OCSE di Convenzione contro le doppie imposizioni, la quale varia a seconda dei singoli Stati e prevede che in genere tali proventi vengano tassati nello Stato di residenza, a meno che nello Stato Italiano sia presente una stabile organizzazione o, per le persone fisiche, una base fissa d affari). Per quanto attiene ai proventi nei confronti delle persone fisiche non residenti, gli stessi andranno assoggettati a tassazione secondo le ritenute previste in materia di dividendi (ovvero, a seconda dei casi) in materia di interessi. Le modifiche in sede di conversione Come evidenziato dai servizi studi parlamentari (nella «scheda» di commento al relativo disegno di legge, Atto della Camera n. 1386-A), in conseguenza delle modificazioni apportate con emendamento del Governo 81.57: - è ridefinito l ambito soggettivo di applicazione dell imposta patrimoniale (comma 18), sicché risulta ora disposto che l imposta è dovuta, in presenza di specifici requisiti anch essi oggetto di modifiche, dai fondi non quotati nei mercati regolamentati e che hanno un patrimonio inferiore a 400 milioni di euro; - i due requisiti individuati nel nuovo primo periodo del comma 18 sembrerebbero dover sussistere congiuntamente; - l incremento dell aliquota dell imposta sostitutiva dal 12,50% al 20% viene esteso ai redditi diversi di natura finanziaria realizzati dalla cessione o dal rimborso delle quote dei fondi d investimento immobiliare chiusi soggetti alle disposizioni del comma 18 (nuovo comma 18- bis); - sono ridefinite alcune modalità operative ai fini dell applicazione dell imposta patrimoniale, anche ai fini dell accertamento e delle sanzioni (commi 19 e 20); - è introdotta una clausola di salvaguardia diretta a garantire l applicazione della previgente aliquota di imposta sostitutiva (12,50%) sui redditi derivanti da rimborso delle quote di 4 di 6

partecipazione dei fondi comuni di investimento immobiliare fino a concorrenza della differenza positiva maturata prima della data di entrata in vigore del decreto-legge e risultante dall ultimo rendiconto approvato (comma 21-bis); - è modificata la presunzione di residente in Italia delle società ai fini fiscali. In particolare, si sostituisce il requisito della detenzione di più del 50% delle quote dei fondi di investimento immobiliari chiusi con la qualificazione di patrimonio investito in «misura prevalente» (si immagina che tale modificazione sia indotta dall esigenza di superare il momento «formale» della detenzione delle quote, per rivolgersi alla sostanza della «partecipazione» nel fondo da parte della SGR); - in merito all imposta patrimoniale introdotta dal comma 17, viene segnalato dai servizi studi che, ai sensi dell art. 4 dello «Statuto del contribuente», non è possibile disporre l istituzione di nuovi tributi con decreto-legge. Considerazioni di sintesi La gamma delle disposizioni di tenore sostanzialmente antielusivo intese a contrastare i fenomeno dell esterovestizione, ossia l artificiosa costituzione di soggetti e rapporti formalmente «esteri» da parte di soggetti residenti nello Stato, in ultima analisi persone fisiche è stata arricchita in sede di istituzione dell imposta sostitutiva sui risultati dei fondi di investimento immobiliare familiari. A tale riguardo opera una norma doppiamente antielusiva, giacché: - secondo la relazione introduttiva, ha carattere antielusivo la stessa previsione dell imposta sostitutiva, intesa a scoraggiare la costituzione dei fondi in parola da parte di persone fisiche per motivi meramente tributari; - ha carattere antielusivo, si ritiene, anche la previsione normativa sull esterovestizione, che «italianizza» presuntivamente i soggetti giuridicamente esteri, salva la possibilità di fornire prova contraria da parte dei contribuenti. A tale riguardo, potrebbe risultare astrattamente applicabile la procedura di disapplicazione «speciale» mediante specifico ruling (come accade per le perdite d impresa nelle fusioni e nelle scissioni, o per le società di comodo); occorre tuttavia considerare che l Agenzia delle Entrate ha escluso che la prova contraria possa essere fornita mediante interpello. In particolare, alla luce della dalla risoluzione n. 312/E del 5.11.2007, si osserva che tale prova, necessaria per superare la presunzione di «esterovestizione», può essere offerta solamente in sede di accertamento e non tramite la procedura di interpello ordinario, né mediante quella del c.d. interpello disapplicativo disciplinata dall ottavo comma dell'articolo 37-bis, D.P.R. n. 600/1973, «non solo perché la predetta dimostrazione è prevalentemente basata su elementi di fatto non agevolmente desumibili dalla documentazione su cui normalmente è incentrata l'analisi preventiva in sede di interpello, ma anche perché la procedura ex articolo 37-bis, comma 8, del D.P.R. n. 600 del 1973 è in genere esperibile per la disapplicazione di norme che incidono in maniera diretta ed immediata sul quantum dell'obbligazione tributaria, ossia di norme che limitano deduzioni, detrazioni, crediti d'imposta o altre posizioni soggettive altrimenti ammesse dall'ordinamento tributario e che per ciò stesso, a differenza della norma recata dall'articolo 73, comma 5-bis che incide sulla soggettività passiva, impattano direttamente sulla determinazione del debito tributario». Occorrerà infine verificare la «tenuta» della nuova imposta nell ambito di un eventuale contenzioso di fronte al rilievo fatto dai servizi studi parlamentari, i quali osservano che non è consentita l istituzione 5 di 6

di nuovi tributi mediante decreto-legge, richiedendosi invece la legge formale. Fabio Carrirolo 22 Luglio 2008 NOTE (1) Cfr. F. Spinoso, «La cd. esterovestizione societaria : profili di incompatibilità con le convenzioni e con i principi di diritto comunitario», Fiscalità Internazionale marzo-aprile 2007, pp. 116 e ss. (2) Tale inciso dovrebbe in realtà riferirsi, come evidenziato nelle schede di lettura dei servizi studi parlamentari disponibili sul sito Internet www.camera.it, alle lettere a) e b) del comma 18 (quote del fondo detenute da meno di 10 partecipanti, salvo che etc.; fondo istituito ai sensi del regolamento ministeriale n. 228 del 1999, con oltre 2/3 delle quote detenute da persone fisiche etc.). (3) Le schede dei servizi studi parlamentari aiutano a esplicare le previsioni normative in commento, puntualizzando che «ai sensi del comma 18 l imposta patrimoniale è dovuta dai c.d. fondi immobiliari familiari ossia dai fondi le cui quote sono detenute da meno di 10 partecipanti, salvo il caso in cui almeno il 50% delle quote sia detenuto da fondi di previdenza complementare, da organismi d'investimento collettivo del risparmio (OIVCR), da soggetti residenti in paesi inclusi nella white list, da imprenditori individuali, da soggetti che detengono partecipazioni in attività commerciale o da enti pubblici ed enti di previdenza obbligatoria e, in ogni caso, dai fondi riservati e dai fondi garantiti di cui, rispettivamente, ai sopra richiamati articoli 15 e 16 del DM n. 229 del 1999 per i quali più di 2/3 delle quote siano detenute da persone fisiche non esercenti attività d impresa legate da rapporti di parentela o di affinità ovvero da società sulle quali le medesime persone fisiche detengono controllo ai sensi dell articolo 2359 del codice civile (società controllate o collegate) ovvero da trust da cui siano disponenti o beneficiari. La norma reintroduce l imposta vigente fino al 31 dicembre 2003 e disciplinata dall articolo 6, commi 2 e 3, del DL n. 351/2001. I predetti commi sono stati abrogati, con decorrenza 1 gennaio 2004, dall'articol o 41-bis, comma 8, del DL n. 269/2003 (collegato alla finanziaria 2004)». (4) Tale ritenuta è operata dalla SGR, ai sensi della norma richiamata e modificata, sui proventi di cui all'art. 41, primo comma, lettera g), del TUIR, derivanti dalla partecipazione a fondi comuni d'investimento immobiliare. La ritenuta va applicata sull'ammontare dei proventi riferibili a ciascuna quota risultanti dai rendiconti periodici redatti ai sensi del «decreto Draghi» del 24.2.1998, n. 58 distribuiti in costanza di partecipazione nonché sulla differenza tra il valore di riscatto o liquidazione delle quote e il costo di sottoscrizione o acquisto. Il costo di sottoscrizione o acquisto va documentato dal partecipante. In mancanza della documentazione il costo dev essere documentato con una dichiarazione sostitutiva. (5) Secondo i servizi studi parlamentari, «la disposizione contenuta nel comma 21 comporta, per i soggetti ai quali la ritenuta si applica a titolo definitivo (soprattutto persone fisiche) un incremento della pressione fiscale mentre, per i soggetti ai quali la ritenuta opera a titolo di acconto (soprattutto società di capitali e, più in generale, imprese commerciali) comporta un anticipo delle imposte da liquidare in dichiarazione dei redditi il cui ammontare complessivo rimane invariato in quanto da determinarsi applicando il regime ordinario delle imposte dirette». (6) Si considerano controllate, ai sensi dell articolo 2359, commi 1 e 2 del codice civile: 1) le società in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria; 2) le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria. 6 di 6