Innovazione della P.A. e opzioni strategiche di collaborazione
La cessione del corrispettivo dell appalto Art. 115 D.P.R. 554/1999 1. Ai sensi dell articolo 26, comma 5, della Legge, le cessioni di crediti vantat i nei confronti delle amministrazioni pubbliche a titolo di corrispettivo di appalto possono essere effettuate dagli appaltatori a banche o intermediari finanziari disciplinati dall e leggi in materia bancaria e creditizia, il cui oggetto sociale preveda l esercizio dell attività di acquisto di crediti di impresa. 2. La cessione deve essere stipulata mediante atto pubblico o sc rittura privata autenticata e deve essere notificata all amministrazione debitrice. 3. La cessione del credito da corrispettivo di appalto è efficace ed opponibile alla pubblica amministrazione qualora questa non la rifiuti con comunicazione da notificarsi al cedente ed al cessionario entro quindici giorni dalla notifica di cui al comma 2. 3. L amministrazione pubblica, al momento della stipula del contratto o contestualmente, può preventivamente riconoscere la cessione da parte dell appaltatore di tutti o di parte dei crediti che devono venire a maturazione. 4. In ogni caso, l amministrazione ceduta può opporre al cessionario tutte le eccez ioni opponibili al cedente in base al contratto di appalto.
Prospettive de jure condendo Art. 4, comma 4, L. 166/2002: nell esercizio del potere regolamentare di cui all articolo 3 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni, il Governo provvede ad adeguare il regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, alle previsioni della presente legge ; Art. 1, comma 3, L. 443/2001: Il Governo integra e modifica il regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, in conformità alle previsioni della presente legge e dei decreti legislativi di cui al comma 2 [D.Lgs. 190/2002]
Prospettive de jure condendo Art. 117, comma 5, Cost. (dopo L.C. 3/2001) La potestà regolamentare spetta allo Stato nelle materie di legislazione esclusiva, salva delega alle Regioni. La potestà regolamentare spetta alle Regioni in ogni altra materia. Art. 117, comma 2, Cost. non prevede i lavori pubblici tra le materie di competenza esclusiva dello Stato Art. 117, comma 3, include alcune opere pubbliche (porti, aeroporti, reti di trasporto) tra le materie di competenza concorrente
Prospettive de jure condendo La cessione del credito appartiene: Alla materia trasversale dei lavori pubblici Alla materia dell ordinamento civile
Innovazioni della P.A. General Contractor Project Financing
Collegamento genetico e funzionale tra i negozi che convergono nelle operazione di P.F. e G.C. Collegamento negoziale Unitarietà dell operazione sotto il profilo economico e giuridico Security package: ripartizione dei rischi
General Contractor Art. 1, comma 2, lett. F), L. 443/2001 disciplina dell affidamento a contraente generale, con riferimento all articolo 1 della direttiva 93/37/CEE del Consiglio del 14 giugno 1993, definito come esecuzione con qualsiasi mezzo di un opera rispondente alle esigenze specificate dal soggetto aggiudicatore; il contraente generale è distinto dal concessionario di opere pubbliche per l esclusione dalla gestione dell opera eseguita ed è qualificato per specifici connotati di capacità organizzativa e tecnico-realizzativa, per l assunzione dell onere relativo all anticipazione temporale del finanziamento necessario alla realizzazione dell opera in tutto o in parte con mezzi finanziari privati, per la libertà di forme nella realizzazione dell opera, per la natura prevalente di obbligazione di risultato complessivo del rapporto che lega detta figura al soggetto aggiudicatore e per l assunzione del relativo rischio; previsione dell obbligo, da parte del contraente generale, di prestazione di adeguate garanzie e di partecipazione diretta al finanziamento dell opera o di reperimento dei mezzi finanziari occorrenti;
General Contractor Art. 9, D.Lgs. 190/2002 1. Con il contratto di cui all'articolo 6, comma 1, lettera b), il soggetto aggiudicatore, in deroga all'articolo 19 della legge quadro, affida ad un soggetto dotato di adeguata esperienza e qualificazione nella costruzione di opere nonché di adeguata capacità organizzativa, tecnicorealizzativa e finanziaria la realizzazione con qualsiasi mezzo dell'opera, nel rispetto delle esigenze specificate nel progetto preliminare o nel progetto definitivo redatto dal soggetto aggiudicatore e posto a base di gara, contro un corrispettivo pagato in tutto o in parte dopo l'ultimazione dei lavori. 2. Il contraente generale provvede: a) allo sviluppo del progetto definitivo ed alle attività tecnico amministrative occorrenti al soggetto aggiudicatore per pervenire alla approvazione dello stesso da parte del CIPE, ove detto progetto non sia stato posto a base di gara; b) alla acquisizione delle aree di sedime; la delega di cui all'articolo 6, comma 8, del decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327, in assenza di un concessionario, può essere accordata al contraente generale; c) alla progettazione esecutiva; d) alla esecuzione con qualsiasi mezzo dei lavori ed alla loro direzione; e) al prefinanziamento, in tutto o in parte, dell'opera da realizzare; f) ove richiesto, alla individuazione delle modalità gestionali dell'opera e di selezione dei soggetti gestori; g) alla indicazione, al soggetto aggiudicatore, del piano degli affidamenti, delle espropriazioni, delle forniture di materiale e di tutti gli altri elementi utili a prevenire le infiltrazioni della criminalità, secondo le forme stabilite tra quest'ultimo e gli organi competenti in materia.
Chi è e chi sarà il G.C. Appaltatore tradizionale OO.PP. Nuova figura (soggetto con capacità prevalentemente organizzative e finanziarie e pregressa partecipazione alla realizzazione di opere pubbliche)
I dati di diritto positivo Art. 1, comma 2, lett. F), L. 443/2001: affidamento a contraente generale, con riferimento all articolo 1 della direttiva 93/37/CEE del Consiglio del 14 giugno 1993, definito come esecuzione con qualsiasi mezzo di un opera rispondente alle esigenze specificate dal soggetto aggiudicatore Art. 9, comma 7, D.Lgs. 190/2002: Il contraente generale può eseguire i lavori affidati direttamente, nei limiti della qualificazione posseduta a norma del decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34, ovvero mediante affidamento a soggetti terzi.
Bozza di regolamento sulla qualificazione del G.C. Identifica il G.C. come l appaltatore tradizionale imponendo la qualificazione ai sensi del Decreto Bargone (D.P.R. 34/2000) La capacità economica finanziaria è dimostrata con la cifra d affari in lavori pubblici e disponibilità di linee di credito
Conseguenze Accesso ampio al finanziamento: Cessione dei crediti futuri (art. 115, c. 4, D.P.R. 554/99) Soppressione del potere di rifiuto : ai sensi dell art. 9, comma 11, D.Lgs. 190/2002 Il soggetto aggiudicatore non può opporsi alla cessione di crediti effettuata dal contraente generale nell'ipotesi di cui all'articolo 26, comma 5, della legge quadro.
Definizione di P.F. di Nevitt K.P. un operazione di finanziamento di una particolare unità economica, nella quale un finanziatore fa affidamento, sin dallo stadio iniziale, sul flusso di cassa e sugli utili dell unità economica in oggetto come la sorgente di fondi che consentirà il rimborso del prestito e le attività dell unità economica come garanzia collaterale del prestito
Garanzie indirette Take or pay o through-put: un soggetto acquista il diritto di ricevere dalla società titolare del progetto prestazioni periodiche di beni o servizi, assumendo l'obbligo incondizionato di pagare i corrispettivi alle scadenze contrattuali Assignement agreement: accordo con il quale la società titolare del progetto cede ai finanziatori il diritto di ricevere tutti i pagamenti dovuti in base al contratto take or pay Trust deed: si affida al trustee, dopo aver richiamato i termini dell operazione, la gestione degli interessi dei finanziatori
Schema semplificato di p.f. Sponsor User azionista Project company Prestito Take or pay Prodotti -servizi Proventi prodotti-servizi Finanziatore fino al rimborso del prestito Assignement agreement
Profili problematici Cessione del credito si applica anche ai proventi della gestione dell opera pubblica? Soluzione affermativa: art. 26, comma 5, L. 109/94; art. 61, R.D. 2440/1923 Cessione dei crediti derivanti dal corrispettivo dovuto da utenti per la prestazione di servizi di pubblica utilità?
Collaborazione strategica Tempestività dei pagamenti Trasparenza Considerazione degli interessi del factor nelle ipotesi di fermo amministrativo Garanzia indiretta del factor
I ritardi dei pagamenti Applicabilità del D.Lgs. 231/2002 che si riferisce alla consegna di merci e prestazioni di servizi Soluzione negativa: Aut. Vigilanza LL.PP. Det. 5/2002 Soluzione affermativa: ratio, richiamo alla direttiva 37/93, considerando della direttiva 35/2002; carattere generale del D.Lgs. 231/2002 Aspetto meno problematico: crediti della gestione dell opera
Trasparenza Obblighi particolari di informazione nei confronti del factor Accesso ai documenti attinenti al credito ceduto, anche se di natura privatistica (T.A.R. Basilicata 15.05.2001, n. 442)
Il fermo amministrativo Particolare considerazione del factor nell ipotesi di sospensione del pagamento: Comunicazione di avvio del procedimento; Possibilità di continuare l erogazione con richiesta la prestazione di garanzie
Garanzia indirette del factor Costante esercizio del potere di controllo sull esecuzione dell appalto Il ruolo del responsabile del procedimento Il performance bond (garanzia globale) Generalizzazione del cd. step-in right