INDICE. Parte prima LA FIDEIUSSIONE CAPITOLO I PRINCIPI GENERALI SULLA FIDEIUSSIONE

INDICE Parte prima LA FIDEIUSSIONE CAPITOLO I PRINCIPI GENERALI SULLA FIDEIUSSIONE Sezione I Nozione, funzione e oggetto pag. 1. Carattere personale della garanzia fideiussoria... 3 2. Causa o funzione della fideiussione.... 8 3. Oggetto dell obbligazione del fideiussore... 10 4. Garanzia dell adempimento di un obbligazione altrui : la fideiussione prestata dal socio illimitatamente responsabile... 16 Bibliografia... 21 Giurisprudenza... 24 Sezione II Le fonti dell obbligazione del fideiussore, in particolare il contratto di fideiussione 5. La fideiussione volontaria, fra contratto e negozio unilaterale. 27 6. Il contratto di fideiussione e i suoi caratteri essenziali... 29 7. Il negozio unilaterale di fideiussione.... 34 8. Estraneità del debitore principale al negozio fideiussorio... 37 9. L accordo fra debitore principale e garante, quale presupposto della fideiussione.... 39 10. Schemi contrattuali particolari tramite cui può essere stipulata la fideiussione.... 45 11. Altre caratteristiche generali del contratto di fideiussione... 47 12. La fideiussione legale e giudiziale.... 52 13. L obbligazione del debitore di prestare fideiussione: le fonti.. 58 14. Contenuto dell obbligazione di presentare un fideiussore: i requisiti del potenziale garante.... 62

X INDICE 15. L inadempimento dell obbligazione di prestare fideiussione e i suoi riflessi sul contratto principale.... 65 16. Obbligo di sostituzione del fideiussore divenuto insolvente... 66 Bibliografia... 68 Giurisprudenza... 74 Sezione III Fideiussione e figure affini 17. Il contratto tipico di fideiussione e la distinzione rispetto ad altre figure negoziali o ad altri negozi di garanzia... 81 18. (Segue) Le lettere di patronage... 85 Bibliografia... 95 Giurisprudenza... 98 CAPITOLO II MANIFESTAZIONE DELLA VOLONTÀ E FORMA 1. Volontà espressa di obbligarsi come fideiussore.... 103 2. (Segue) Fideiussione tramite comportamento concludente.... 108 3. La prova della fideiussione, in particolare per presunzioni... 109 4. (Segue) Invito a concedere credito e lettere di patronage... 112 5. Ambito della volontà espressa di prestare fideiussione.... 114 6. Garanzia prestata per i titoli di credito (o per promesse unilaterali in genere).... 116 7. Forma della fideiussione e clausole vessatorie... 118 8. Fideiussione e tutela del contraente debole. Fideiussione e clausole vessatorie nel contratto fra professionista e consumatore.. 122 9. (Segue) Le decisioni della Corte di Giustizia delle Comunità europee... 129 10. (Segue) La qualità di consumatore in capo al garante del professionista... 132 11. (Segue) Nuova disciplina delle clausole vessatorie e contratti di fideiussione ancora in corso all entrata in vigore della l. 1996/52. 138 Bibliografia... 139 Giurisprudenza... 143 CAPITOLO III LA FIDEIUSSIONE OMNIBUS Sezione I La fideiussione omnibus prima della riforma del 1992 1. Fideiussione per obbligazione futura o condizionale... 153 2. (Segue) Tipologia di fideiussioni per obbligazioni future nella prassi negoziale.... 159

INDICE XI 3. La cosiddetta fideiussione omnibus: contenuto ed origini.... 162 4. La tesi sull invalidità della fideiussione omnibus.... 168 5. Validità della fideiussione omnibus (bancaria) secondo la giurisprudenza di legittimità.... 170 6. (Segue) Il riferimento nella fideiussione alla normale e tipica attività della banca nel concedere il credito... 171 7. (Segue) L integrazione successiva del contratto ex art. 1349 c.c.. 173 8. (Segue) Fattori di limitazione di un eventuale arbitrio e abuso da parte della banca (e del debitore principale) nell esecuzione del rapporto oggetto di garanzia.... 174 9. (Segue) La promozione e la tutela del credito attraverso la fideiussione omnibus... 177 10. Obiezioni contro l orientamento prevalente e precisazioni della giurisprudenza di legittimità.... 178 11. L esecuzione della fideiussione omnibus ed il limite della buona fede.... 182 12. Casistica sulla violazione della buona fede nell esecuzione del contratto di fideiussione omnibus... 185 13. (Segue) Fideiussione omnibus e subingresso di altro soggetto al debitore garantito... 190 14. (Segue) Fideiussione omnibus e modificazione soggettiva della posizione del fideiussore... 193 Bibliografia... 195 Giurisprudenza... 200 Sezione II La fideiussione omnibus dopo la riforma del 1992 15. Legge 17 febbraio 1992, n. 154 e regime transitorio delle fideiussioni omnibus pendenti.... 211 16. (Segue) Inapplicabilità della nuova norma alle obbligazioni garantite sorte anteriormente... 215 17. (Segue) La pronuncia della Corte Costituzionale sulle fideiussioni in corso al momento della riforma.... 217 18. (Segue) Fideiussione omnibus illimitata prestata a garanzia di un apertura di credito ancora in corso al momento della novella del 92... 223 19. La limitazione dell importo garantito nell attuale fideiussione omnibus... 229 20. (Segue) L esecuzione della fideiussione omnibus con tetto massimo garantito ed il limite della buona fede.... 236 21. (Segue) Importo massimo garantito ed interessi (rinvio)... 237 Bibliografia... 238 Giurisprudenza... 241

XII INDICE CAPITOLO IV ACCESSORIETÀ DELLA FIDEIUSSIONE SECONDO LO SCHEMA DEL CODICE CIVILE Sezione I Significato e ambito di applicazione 1. Il principio di accessorietà della fideiussione: inquadramento generale... 247 2. Invalidità dell obbligazione fideiussoria in caso di invalidità dell obbligazione principale... 251 3. (Segue) Validità della fideiussione prestata per un incapace... 253 4. (Segue) Principio di accessorietà ed estinzione del debito principale... 255 5. (Segue) Ulteriori applicazioni del principio di accessorietà.... 262 6. Ambito di applicazione e limiti del principio di accessorietà: esclusione della reviviscenza della fideiussione in caso di revoca o annullamento del pagamento del debito principale... 265 7. (Segue): ulteriori restrizioni al principio di accessorietà, in particolare in ambito processuale... 270 8. Le deroghe contrattuali al principio di accessorietà: in particolare, la deroga all art. 1939 c.c.... 271 9. (Segue) I contratti autonomi di garanzia (rinvio).... 279 10. (Segue) Deroghe contrattuali al principio di accessorietà e compatibilità con gli artt. 81 e 82 del Trattato Ce.... 281 Bibliografia... 285 Giurisprudenza... 290 Sezione II Limiti della fideiussione 11. Divieto di eccedenza di quanto dovuto dal debitore principale (art. 1941 c.c.).... 299 12. (Segue) Art. 1941 c.c. e recesso del garante da fideiussione a garanzia di apertura di credito... 304 13. (Segue) Divieto di prestare la fideiussione a condizioni più onerose rispetto all obbligazione principale... 308 14. Eccezioni all applicabilità dell art. 1941, comma 1, c.c.... 312 15. (Segue) Le clausole a prima richiesta, senza eccezioni, solve et repete e la deroga all art. 1941 c.c..... 315 16. L art. 1941, comma 2, c.c.... 320 17. L art. 1941, comma 3, c.c.... 322 Bibliografia... 323 Giurisprudenza... 325

INDICE XIII Sezione III Estensione della fideiussione agli accessori del debito principale 18. Il principio di estensione della fideiussione agli accessori del debito principale (art. 1942 c.c.).... 330 19. Estensione al fideiussore degli interessi convenzionali in misura ultralegale.... 333 20. L estensione della fideiussione agli interessi moratori.... 336 21. L estensione della fideiussione ad ulteriori accessori del debitore principale, diversi dagli interessi... 341 22. Estensione agli accessori ex art. 1942 c.c. e fissazione dell importo massimo garantito ex art. 1938 c.c. nella fideiussione omnibus.... 343 Bibliografia... 348 Giurisprudenza... 349 Sezione IV Le eccezioni opponibili dal fideiussore 23. Il diritto del fideiussore di opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale... 352 24. Ambito di operatività ed applicazioni dell art. 1945 c.c.... 355 25. (Segue) L applicazione dell art. 1945 c.c. nella fideiussione a garanzia dell apertura di credito bancaria.... 363 26. La questione dell ammissibilità delle deroghe contrattuali all art. 1945 c.c.: l impostazione teorica... 368 27. (Segue): la prassi interpretativa e applicativa..... 369 28. Clausola di pagamento da parte del garante a prima richiesta ed art. 1945 c.c.: la tesi della compatibilità della clausola a prima richiesta con la fideiussione tipica.... 375 29. (Segue) Significato della clausola a prima richiesta quale clausola solve et repete o quale clausola di deroga all art. 1957 c.c.. 379 30. La tesi dell incompatibilità della clausola a prima richiesta con la fideiussione.... 382 Bibliografia... 387 Giurisprudenza... 390 CAPITOLO V RAPPORTI FRA FIDEIUSSORE E DEBITORE PRINCIPALE Sezione I Solidarietà dell obbligazione fideiussoria 1. Obbligazione e responsabilità solidale del fideiussore e del debitore principale... 401

XIV INDICE 2. Il beneficio d escussione preventiva del debitore principale... 407 Bibliografia... 411 Giurisprudenza... 412 Sezione II La surrogazione del fideiussore nei diritti del creditore 3. La surrogazione nei diritti del creditore.... 414 4. Surrogazione del fideiussore nelle garanzie del creditore.... 419 5. Applicazioni specifiche dell art. 1949 c.c.... 423 6. Impossibilità della surrogazione per fatto del creditore (rinvio). 424 7. La surrogazione del fideiussore nel fallimento del debitore principale (rinvio).... 424 Bibliografia... 425 Giurisprudenza... 426 Sezione III Regresso del fideiussore contro il debitore principale 8. L azione di regresso del fideiussore nei confronti del debitore principale: nozione e ratio... 429 9. I presupposti per l azione di regresso... 432 10. Il regresso e la surrogazione.... 435 11. Azione di regresso del fideiussore e fallimento del debitore principale (rinvio)... 440 12. Gli interessi dovuti al fideiussore che agisce in regresso... 444 13. Il regresso nei confronti del debitore incapace.... 446 14. Il diritto di regresso nella c.d. assicurazione doganale (rinvio). 447 15. Il diritto di regresso nei contratti autonomi di garanzia (rinvio). 449 Bibliografia... 449 Giurisprudenza... 451 Sezione IV Regresso contro più debitori principali 16. Il regresso contro più debitori principali... 457 17. I contrasti giurisprudenziali sull applicabilità dell art. 1951 c.c. in materia di pagamento dei tributi doganali per l importazione di merce.... 459 18. (Segue) L intervento delle Sezioni Unite e la risoluzione del contrasto.... 464 19. Ulteriori applicazioni dell art. 1951 c.c.... 465 Bibliografia... 468 Giurisprudenza... 469

INDICE XV Sezione V Divieto di agire contro il debitore principale 20. Perdita del regresso per omessa denunzia del pagamento.... 474 21. Le eccezioni opponibili al fideiussore che agisce in regresso.. 475 22. L azione di ripetizione del fideiussore contro il creditore... 478 23. Ambito di applicazione dell art. 1952 c.c.... 480 24. Ipotesi di divieto del regresso nei confronti del debitore principale fallito (rinvio)... 485 Bibliografia... 486 Giurisprudenza... 487 Sezione VI L azione di rilievo 25. Funzione dell azione di rilievo... 490 26. Le ipotesi tassative in cui è consentito il rilievo... 494 27. Ambito di applicazione dell azione di rilievo... 498 Bibliografia... 500 Giurisprudenza... 501 CAPITOLO VI LA PLURALITÀ DI FIDEIUSSORI Sezione I La fideiussione del fideiussore 1. Fideiussione del fideiussore o fideiussione di secondo grado: nozione, disciplina e differenza dalla fideiussione di primo grado.... 505 2. La fideiussione di secondo grado omnibus.... 507 3. Presupposti per l esistenza dell obbligazione del fideiussore di secondo grado... 512 4. Derogabilità dell art. 1948 c.c..... 516 5. (Segue) Deroga all art. 1948 c.c. e possibile vessatorietà della clausola.... 517 6. Distinzione dalla confideiussione (rinvio).... 518 7. La cosiddetta fideiussione al fideiussore (o fideiussione di regresso )... 518 Bibliografia... 521 Giurisprudenza... 523

XVI INDICE Sezione II La confideiussione e le fideiussioni plurime 8. La confideiussione. Nozione generale e presupposti fondamentali.... 526 9. Distinzione fra confideiussione (o fideiussione cumulativa) e fideiussione plurima.... 528 10. Il beneficio di divisione ex art. 1947 c.c.... 531 11. Insolvenza di uno dei confideiussori.... 534 12. Il regresso fra confideiussori.... 537 13. Diritto di surrogazione nella confideiussione e differenze dal regresso... 542 14. Il diritto di surrogazione nella fideiussione plurima... 546 15. Distinzione fra confideiussione e fideiussione del fideiussore.. 547 Bibliografia... 551 Giurisprudenza... 553 CAPITOLO VII SOLIDARIETÀ FIDEIUSSORIA, REGRESSO E SURROGAZIONE NEL FALLIMENTO 1. Il concorso del creditore nel fallimento del debitore principale e/o del fideiussore: quadro normativo complessivo risultante dagli artt. 61, 62 e 63 l. fall.... 560 2. L art. 61, comma 1, l. fall.: diritto del creditore di concorrere nel fallimento del debitore principale e/o del fideiussore, per l intero credito, sino al totale pagamento... 562 3. (Segue) Irrilevanza di pagamenti parziali al creditore effettuati in corso di procedura da parte dei coobbligati del fallito (in particolare, da parte del fideiussore).... 564 4. (Segue) Obbligo di rimborso a carico del creditore che, ex art. 61 l. fall., percepisca più del dovuto... 566 5. Il regresso tra coobbligati nella sede fallimentare: a) disciplina del regresso del coobbligato fallito che paghi il creditore dopo il fallimento... 567 6. (Segue) b) il regresso del coobbligato in bonis che paghi il creditore dopo il fallimento.... 570 7. Il regresso in sede fallimentare del coobbligato (in particolare, del fideiussore) che non abbia eseguito alcun pagamento prima del fallimento: la tesi dell ammissione con riserva.... 574 8. (Segue) L orientamento contrario all ammissibilità del regresso in sede fallimentare del coobbligato (in particolare, del fideiussore) che non abbia eseguito alcun pagamento prima del fallimento... 579

INDICE XVII 9. La posizione del fideiussore che paghi il creditore nel corso della procedura: la tesi tradizionale... 582 10. (Segue) Il diritto di surrogazione del coobbligato o fideiussore che paghi durante la procedura.... 583 11. (Segue) Ammissibilità nel fallimento del regresso, ex art. 61, comma 2, l. fall., come credito concorsuale.... 589 12. Creditore parzialmente soddisfatto prima del fallimento e concorso nel fallimento per la parte non riscossa... 591 13. Regresso del coobbligato che ha pagato prima del fallimento.. 593 14. Il subingresso del creditore nella quota di riparto spettante al coobbligato che ha esercitato il regresso.... 595 15. Fideiussore con diritto di pegno o di ipoteca a garanzia del regresso... 597 16. I principi di cui all art. 61 l. fall. e le procedure fallimentari speciali.... 599 Bibliografia... 600 Giurisprudenza... 606 CAPITOLO VIII ESTINZIONE DELLA FIDEIUSSIONE Sezione I Liberazione del fideiussore per fatto del creditore 1. Significato generale e ratio dell art. 1955 c.c.... 617 2. L impossibilità del fideiussore di surrogarsi nei diritti del creditore verso il debitore principale.... 619 3. Il fatto del creditore quale causa del pregiudizio per il fideiussore.... 622 4. Casistica... 625 5. Ambito di applicazione dell art. 1955 c.c.... 630 Bibliografia... 634 Giurisprudenza... 637 Sezione II Liberazione del fideiussore per obbligazione futura 6. Significato generale e ratio dell art. 1956, comma 1, c.c.... 642 7. I presupposti di applicazione della norma: fideiussione per obbligazione futura e peggioramento sopravvenuto delle condizioni patrimoniali del debitore principale.... 645 8. (Segue) Sopravvenuta notevole difficoltà di restituire il credito. 648

XVIII INDICE 9. (Segue) Conoscenza, o conoscibilità, da parte del creditore del peggioramento delle condizioni economiche del debitore e del conseguente rischio di mancata soddisfazione del credito.... 652 10. (Segue) Mancanza di speciale autorizzazione del fideiussore... 654 11. Ulteriori profili relativi all applicazione dell art. 1956 c.c.: ripartizione dell onere della prova; liberazione dalla fideiussione omnibus; la violazione del dovere di buona fede.... 658 12. La clausola di deroga all art. 1956 c.c. nel contesto normativo anteriore alla l. 154/1992.... 664 13. (Segue) Inefficacia della clausola di deroga dell art. 1956 c.c. in caso di comportamento del creditore contrario a buona fede.. 668 14. La modifica dell art. 1956 c.c. ex l. 154/1992... 673 15. (Segue) La modifica dell art. 1956 c.c. e il problema delle fideiussioni pendenti.... 680 16. Applicabilità dell art. 1956 c.c. a fattispecie di garanzia assimilabili alla fideiussione... 683 Bibliografia... 685 Giurisprudenza... 689 Sezione III La decadenza ex art. 1957 c.c. 17. La decadenza ex art. 1957 c.c.: significato generale e ratio... 699 18. La decadenza nella fideiussione semplice e in quella solidale.. 701 19. Impedimenti giuridici alla decadenza.... 703 20. Significato di istanze contro il debitore... 705 21. La scadenza dell obbligazione principale, quale momento di inizio del periodo di decadenza.... 711 22. Ambito di applicazione dell art. 1957 c.c.... 718 23. (Segue) Fattispecie negoziali in cui è esclusa l applicabilità dell art. 1957 c.c..... 720 24. Derogabilità dell art. 1957 c.c.: la rinuncia preventiva del fideiussore alla decadenza.... 726 25. (Segue) La rinuncia implicita del fideiussore a valersi della decadenza ex art. 1957 c.c..... 729 26. (Segue) Rinuncia successiva a valersi della decadenza di cui all art. 1957 c.c..... 733 27. Questione della natura vessatoria o meno della clausola che deroga all applicazione dell art. 1957 c.c.... 736 28. Tesi sulla natura inderogabile e imperativa dell art. 1957 c.c.. 738 29. Sulla idoneità delle clausole senza eccezioni e a prima richiesta a derogare all art. 1957 c.c.: a) la clausola senza eccezioni. 739 30. (Segue) b) la clausola di pagamento a prima richiesta.... 742

INDICE XIX 31. La clausola di deroga dell art. 1957 c.c. e il diritto della concorrenza.... 750 32. Prescrizione dell azione contro il fideiussore ex art. 1957, comma 4, c.c.... 752 Bibliografia... 754 Giurisprudenza... 757 Parte seconda GARANZIE AUTONOME CAPITOLO IX IL CONTRATTO AUTONOMO DI GARANZIA 1. Il contratto autonomo di garanzia : la struttura giuridica e gli interessi economici perseguiti dalle parti nella fase della stipulazione.... 775 2. (Segue) La fase della escussione della garanzia..... 785 3. Differenze essenziali fra contratto autonomo di garanzia e fideiussione... 790 4. (Segue) Inopponibilità da parte del garante delle eccezioni spettanti al debitore principale.... 794 5. Le diverse tipologie di garanzie autonome: a) nella prassi negoziale.... 797 6. (Segue) b) nelle leggi speciali di settore.... 800 7. Il problema della causa del contratto autonomo di garanzia e della ammissibilità di tale contratto atipico nel nostro ordinamento... 811 8. La clausola a prima richiesta.... 816 9. La clausola senza eccezioni : ambito di applicazione. Opponibilità da parte del garante delle eccezioni relative al contratto di garanzia... 826 10. (Segue) Frode o mala fede evidente del beneficiario.... 831 11. (Segue) La legittimazione ad opporsi al pagamento della garanzia... 838 12. (Segue) Il procedimento d urgenza per ottenere la sospensione del pagamento della garanzia.... 842 13. (Segue) Nullità della garanzia autonoma in caso di illiceità del contratto principale.... 844 14. (Segue) Sull opponibilità di altre eccezioni relative al contratto principale... 847 15. La fideiussione con clausola solve et repete (c.d. fideiussione a prima richiesta ).... 851 16. La questione della natura accessoria o autonoma della fideiussione omnibus... 860

XX INDICE 17. Polizza fideiussoria fra assicurazione, fideiussione e contratto autonomo di garanzia.... 864 18. Quadro conclusivo sui criteri di distinzione fra fideiussione e contratto autonomo di garanzia.... 872 Bibliografia... 877 Giurisprudenza... 889 Indice analitico... 907