Zi8t«: Siutìo Lagale Aawsfeic Or. MANFRED SCHULUAN Or. CHRÌSTOPH SEMQNER Or. ALESSANDRO GABRIELLI per: contro: ALLA CAMERA ARBITRALE presso la Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Bolzano COMPARSA CONCLUSIONALE * * * Hypo Vorarlberg Leasing s.p.a., con l'avvocato Christoph Senoner di Bolzano; H & H Maioliche s.r.l., con l'aw. Luciano Salvato; # * * LE CONCLUSIONI La causa è stata trattenuta in decisione sulle seguenti conclusioni: di parte attrice (Hypo Vorarlberg Leasing s.p.a.): 1. rigettare tutte le domande ed eccezioni anche pregiudiziali, sollevate da H&H Maioliche s.r.l., perché infondate in fatto ed in diritto; 2. accertare e dichiarare l'intervenuta risoluzione - con effetto dal 14.04.2010 - del contratto di locazione finanziaria n. B04380 del 31.01.2008, in applicazione dell'art. 1456 cod. civ. e con riferimento alla clausola n. 20.1 del contratto stesso (clausola risolutiva espressa), ed - in subordine - ai sensi dell'art. 1453 cod. civ. per colpa ed inadempimento dell'utilizzatore; 3. di conseguenza condannare la H&H Maioliche s.r.l., ai sensi dell'art.,., 20.2. del contratto, alla restituzione immediata dell'immobile concesso in leasing, libero da cose e persone, censito nel C.T. di Nove (VI), foglio 5, mappale 1202; 4. condannare la H&H Maioliche s.r.l. al pagamento in favore della Hypo UAMERA DI COMMERCIO BOLZANO HANDELSKAMMERBOZEN ARRIVO - EINGANG 15 GIÙ. 2012
Vorarlberg Leasing s.p.a. degli importi dovuti in forza dell'ari 20.2 del contratto in dipendenza della risoluzione anticipata dello stesso, pari ad 1.032.385,46.- IVA compresa, di cui 42.894,82.- per canoni scaduti, 1.935,10.- per interessi di mora sino alla risoluzione del contratto, 1.200,00.- a titolo di rimborso spese per riscatto anticipato ed 986.355,48.- a titolo di penale anche per la protratta occupazione del bene sine Ululo sin dal 14.04.2010 e per il mancato guadagno, o quella somma maggiore o minore determinata in corso di causa, anche previa riduzione ad equità della penale contrattualmente prevista, oltre agli interessi al tasso di mora di cui al D.Lgs. n. 231/2002 o di quello legale dalla data di risoluzione del contratto (14,04.2010) fino al saldo effettivo; 5. condannare la H&H Maioliche s.r.l. alla rifusione del compenso degli arbitri, nonché di tutte le spese, diritti ed onorar! del presente procedimento, oltre IVA e GAP nella misura di legge. Conclusioni di parte convenuta. H&H Maioliche s.r.l.: In via preliminare di merito: a) accertarsi l'intervenuta rinuncia per fatti concludenti da parte della Hypo Vorarlberg Leasing s.p.a. alla domanda di arbitrato per aver preventivamente adito il tribunale ordinario e conscguentemente dichiararsi la stessa domanda inammissibile e/o improcedibile; in via pregiudiziale/preliminare di rito: b) accertarsi la litispendenza tra il presente procedimento e la causa pendente, tra le stesse parti ed avente identità di petitum e causa petendi, aventi il Tribunale di Bolzano, rubricata al n. 3609/2010 di R.G. Giudice Istnittorc Dottssa Claudia Montagnoli, prossima udienza 20.10.2011, ad ore 11.00 e per l'effetto dichiararsi
l'incompetenza del collegio arbitrale, l'improcedibilità e/o l'inammissibilità della domanda di arbitrato; in via pregiudiziale/preliminare di rito: e) accertata a nullità del contratto di "locazione finanziaria immobiliare" del 31.01.2008 n. B04380 e conscguentemente la nullità delle clausole derogatorie della competenza arbitrale dichiararsi inammissibile e/o improcedibile la domanda arbitrale essendo competente l'autorità giudiziaria ordinaria in particolare il Tribunale di Bolzano o il Tribunale di Bassano del Grappa per le ragioni esposte in narrativa; in via preliminare di merito: e) accertarsi la nullità della domanda di arbitrato per difetto di causa petendi e per l'effetto rigettarsi la domanda di arbitrato; Nel merito: f) nella denegata ipotesi di rigetto delle domande pregiudiziali e/o preliminare di rito, rigettarsi la domanda di accertamento dell'intervenuta risoluzione del contratto e di ogni altra ad essa conseguente e/o accessoria, in * quanto infondata in fatto ed in diritto e previo accertamento e declaratoria dell'inadempimento delle obbligazioni contrattuali assunte dalla Hypo Vorarlberg Leasing s.p.a. ovvero per l'insussistenza dell'inadempimento del compratore; g) accertarsi e dichiararsi legittima la sospensione dei pagamenti compiuti da H & H Maioliche S.r.l. in conseguenza dell'inadempimento della Hypo Voralberg Leasing S.p.a.; h) accertarsi e dichiararsi il minor valore del fabbricato per cui è causa, oggetto di contratto H & H Maioliche S.r.l. e Hypo Vorarlberg Leasing S.p.a. per i vizi e difetti riscontrati e conseguentemente ridursi il prezzo dell'immobile stesso nella misura che sarà stimata in corso di causa;
i) accertarsi e dichiararsi la nullità del contratto di "locazione finanziaria immobiliare" del 31.01.2008 n. B03480 (art. 22 del contratto, doc. 10) e per l'effetto rigettarsi tutte le domande formulate dalla ricorrente in quanto infondate in fatto ed in diritto; 1) accertata e dichiarata la nullità del contratto di "locazione finanziaria immobiliare" del 31.01.2008 n. B03480, accertarsi e dichiararsi che il contratto intercorso tra la H&H Maioliche S.r.l. e la Hypo Vorarlberg Leasing s.p.a. è un contratto di vendita con patto di riservato dominio; m) condannarsi Hypo Vorarlberg Leasing S.p.a. al risarcimento dei danni ex art. 96 c.p.c. per aver iniziato o resistito in giudizio con dolo o colpa grave nella misura accertanda in corso di causa o da liquidarsi anche d'ufficio dal giudice; n) condannarsi in ogni caso la ricorrente al pagamento di tutte le spese del giudizio arbitrale e alla rifusione delle spese, spese generali, diritti e onorali di causa, oltre accessori di legge, a favore della resistente. In via istruttoria: 1 ) disporsi la rinnovazione dell'escussione del teste geom. Giacomo Tedesco, in particolare sul chiarimento rilasciato e che si legge nel penultimo ADR di pagina 5 del verbale d'udienza del 20.04,2012. BREVE PREMESSA La presente vertenza è stata promossa da Hypo Vorarlberg Leasing s.p.a. a causa del persistente inadempimento agli obblighi di pagamento previsti dal contratto di leasing stipulato in data 31.01.2008 con la H&H Maioliche s.r.l. Trattasi pertanto, almeno nell'ottica di parte attrice, di un procedimento di recupero credito, diretto sia all'accertamento della risoluzione del contratto di leasing (per effetto della clausola risolutiva espressa, ed in subordine per 4
grave inadempimento dell'utilizzature ex art. 1453 e segg. cod, civ,. Questi sin dal mese di settembre 2009 ha sospeso il pagamento dei canoni di leasing, continuando tuttavia ad detenere l'immobile, addirittura sublocandolo a terzi, per ostacolarne la restituzione alla proprietaria). Parte convenuta non si è limitata a contraddire a tali legittime domande - di per se di contenuto comune - ma ha promosso una serie di iniziative giudiziali per screditare non soltanto la Hypo Vorarlberg Leasing s.p.a., i suoi funzionari ed organi, ma anche chi ha assunto la difesa della società. Perfino i testimoni introdotti dalla scrivente difesa si vedono ora esposti a procedimenti penali giudiziali, con chiaro intento intimidatorio, ad opera del sig. Hornbostel. Tra le iniziative assunte dal sig. Adolfo Enrico Hornbostel vanno annoverate: un esposto alla Banca d'italia contro Hypo Vorarlberg Leasing s.p.a. e l'avy. Sen9ner in qualità di membro del Collegio sindacale, un esposto al Consiglio dell'ordine di Bolzano contro l'avvocato Christoph Senoner; un esposto alla Procura della Repubblica di Bassano del Grappa per il reato di truffa contrattuale contro i sig.ri dott. Benetti Rolando (ex dirigente commerciale di Hypo Leasing), dott. Michael Meyer (amministratore delegato) e contro l'aw. Senoner, quest'ultimo sempre nella veste di membro del Collegio sindacale; querele per falsa testimonianza contro di testimoni Giampiero Vianello, dottssa Monica De Salvo e dott. Rolando Benetti. In ordine ad entrambe le iniziative penali i rispettivi pubblici ministeri hanno già chiesto l'archiviazione, ma il sig. Hornbostel - non accontentandosi - ha
proposto opposizione avverso il decreto di archiviazione. Oltre a queste iniziative di dubbio gusto il sig. Hornbostel ha assunto iniziative per denigrare l'immagine di Hypo Vorarlberg Leasing s.p.a. sui mezzi di stampa nella zona di Vicenza dove Hypo Vorarlberg Leasing s.p.a. tradizionalmente conta numerosi clienti. Questi brevi premesse valgano a sottolineare l'atteggiamento, valutabile anche sotto il profilo di cui all'art 96 c.p.c., con il quale la controparte sta conducendo questa vertenza, che - come già rilevato - è iniziata come semplice azione di recupero credito. I FATTI In data 20.11.2003 Hypo Vorarlberg Leasing s.p.a. stipulava un contratto di leasing immobiliare (numerazione B03156) con la società Sebellin di Paolo Sebellin & C. s.n.c., avente per oggetto un immobile riportato al NCT del Comune di Nove al foglio 5, mappale 1202 (fabbricato ad uso artigianale * * composto da un capannone, uffici e servizi, allora in corso di costruzione ovvero privo di impianti e fìniture). Detto bene era pervenuto alla Hypo Vorarlberg Leasing s.p.a. in forza di scrittura privata autenticata di pari data (20.11.2003), registrata a Trento il 26.11.2003 al n. 6054, Voi. 69, Serie 3, dalla società "La Città Dipinta s.r.l.". L'acquisto, come espressamente indicato all'art. 5 del contratto di compravendita, avveniva al solo ed unico scopo di concedere il bene in locazione finanziaria al predetto utilizzatore, il quale aveva scelto il bene, trattando direttamente le condizioni con il fornitore (che tra l'altro era la società controllante della Sebellin s.n.c.). Come di consueto nell'ambito delle operazioni leasing, il contratto stipulato
con la Sebellin s.n.c. prevedeva allpart. 5, lett. a) che "la società venditrice (La Città Dipinta s.r.l.) accetta espressamente che tutte le azioni di garanzia spettanti per legge alla società acquirente (Hypo Leasing) possano essere esercitate nei confronti di essa società venditrice direttamente dalla società utilìzzatrice, che potrà attivarle in via autonoma, nessuna esclusa ed eccettuata". In data 03.01.2005 il contratto di locazione finanziaria, con l'assenso di Hypo Vorarlberg Leasing s.p.a. veniva ceduto dalputilizzatore alla Maioliche Sebellin s.r.l., mentre la Sebellin di Paolo Sebellin s.n.c., dopo la variazione della denominazione in data 27.01.2006 in Sebellin di Andrea Sebellin1 & C. s.n.c. veniva posta in scioglimento e liquidazione in data 27.12.2007 e cancellata con atto iscritto in data 24.01.2008. Va notato che Andrea Sebellm svolgeva l'incarico di amministratore (unico) della controllante La Città Dipinta s.r.l., socio unico della Maioliche Sebellin s.r.l. * * I costi per la realizzazione degli impianti al servizio del capannone oggetto del contratto di leasing (elettrico, idraulico ecc.) erano stati medio tempore sostenuti dalla controllante La Città Dipinta s.r.l., mentre i mezzi di produzione risultavano di altra società di leasing e da essa concessi in locazione alla Sebellm di Paolo Sebellin & C. Con sentenza del 10.05.2007 il Tribunale di Trento dichiarava il fallimento dell'utilizzatrice Maioliche Sebellin s.r.l. e della controllante La Città Dipinta s.r.l. e veniva nominato curatore per entrambe le procedure il dott. Alberto Bombardelli, commercialista di Trento. Quest'ultimo esercitava la facoltà di sciogliersi dal contratto di locazione finanziaria (art. 72 quater l.fall.) e Hypo 1 Andrea Sebellin figura tra i testi introdotti dalla H&H Maioliche
Vorarlberg Leasing s.p.a. formulava istanza di restituzione dell'immobile. La restituzione del fabbricato poneva, peraltro, il problema della sorte degli impianti realizzati al servizio dello stesso, in quanto di proprietà del fallimento La Città Dipinta s.r.l. Hypo Vorarlberg Leasing s.p.a. avviava pertanto trattative con la curatela al fine di rilevare gli impianti al servizio dell'immobile, necessari al fine della vendita o rilocazione del bene. Nel corso della seconda metà del 2007 il sig. Hornbostel Federico, allora amministratore unico della H&H Maioliche s.r.l. (nominato con atto del 20.02.2007) aveva avviato trattative con il curatore dott. Alberto Bombardelli per l'acquisto "<# tutti i beni di proprietà del fallimento della controllante La Città Dipinta s.r.l. presenti all'interno dello stabilimento di Nove (VI) con accollo di tutti gli oneri per lo smaltimenti dei rifiuti e dei prodotti tossivi giacenti presso la sede operativi della Maioliche Sebellin s.r.l. Contestualmente avviava trattative con la Hypo Vorarlberg Leasing s.p.a. per -» l'acquisizione dell'immobile "attualmente detenuto in locazione finanziaria dalla società Maioliche Sebellin Sri come da contratto numero B03156 del 20.11.2003 (lettera a firma dott. Federico Hornbostel dd. 10.08.2007). Soltanto all'esito positivo delle trattative tra il curatore fallimentare e la Hypo Leasing fallimentare aventi per oggetto l'acquisto da parte di quest'ultima degli impianti a servizio del capannone e della conclusione dell'accordo tra la curatela e il dott. Federico Hornbostel "per la cessione delle aziende dì proprietà delle società La Città Dipinta s.r.l. e Maioliche Sebellin s.r.l." veniva formalizzata la restituzione del capannone alla concedente (cfr. lettera della curatela fallimenti dd. 28.11.2007). Va rimarcato che già prima della restituzione del capannone ad opera della
curatela, H&H Maioliche - d'intesa con Hypo Leasing - aveva assunto delle iniziative per sistemare la situazione urbanistica dell'immobile. Così aveva richiesto e ricevuto da parte del geom. Giacomo Todesco (già progettista e direttore dei lavori per la soc. La Città Dipinta s.r.l) "preventivo di spesa per regolarizzare la posizione urbanistico-catastale e W.FF. nel fabbricato artigianale/industriale in Comune di Nove". Nel contempo, la stessa H&H Maioliche aveva richiesto ed ottenuto (sempre prima della stipula del contratto di leasing) delega ed autorizzazione "a richiedere gli allacciamenti di acqua, corrente elettrica e gas a nome di H&H Maioliche S.r.l. e a intraprendere le operazioni di pulizia e sistemazioni varie in considerazione dell 'accordo di leasing per il medesimo capannone che sarà stipulato con tale azienda entro il prossimo gennaio 2008".2 Raggiunto l'accordo sul prezzo di riallocazione, in data 27.12.2007 la H&H Maioliche formalizzava domanda di concessione di leasing (finanziamento dell'acquisto) alla Hypo Vorarlberg Leasing s.p.a. Il relativo contratto di locazione finanziaria n. B04380 veniva stipulato in data 31.01.2008, reg. a Bolzano al n. 406 serie 3T) al corrispettivo di 885.000.- oltre IVA con contestuale consegna del bene all'utilizzatore. Al fallimento veniva invece riconosciuto e versato il "maggior ricavo" ai sensi dell'ari 72 quater legge fallimentare. Dalla ricostruzione dei fatti si può comprendere come le parti dell'accordo contrattuale in oggetto erano entrambe edotte del fatto che, alla data di stipula, l'immobile che sino ad allora era stato gestito come un cantiere (sia per allacciamenti e forniture di acqua, energia elettrica e gas, sia per agibilità 2 Copia della delega era stata esibita dal dott. Rolando Benetti in occasione della escussione testi.
del medesimo) necessitava di - interventi a definizione delle pratiche urbanistiche, catastali e VV.FF: rimaste incomplete (benché Maioliche Sebellin s.r.l. avesse avviato la produzione in situazione precaria); - conclusioni di nuovi contratti di allacciamento e fornitura; opere di sgombero di rifiuti, anche tossici e pulizia. La piena conoscenza di tali circostanze, anche da parte di H&H Maioliche, rende più che verosimile, che la stessa si sia compiutamente informata sulla situazione e le caratteristiche (ed eventuali difetti) del bene (come del resto è plausibile, quando si va ad acquistare un bene di un costo elevato). Con riguardo alla problematica delle pratiche urbanistico-catastali Hypo Vorarlberg eccezionalmente assumeva l'impegno, ancora nel febbraio 2008, a richiedere ed ottenere a propria cura e spese il certificato di agibilità dell'immobile, a definizione del complesso iter burocratico risultante dalla corrispondenza con il geom. Giacomo Tedesco. Nel settembre 2008, il Comune di Nove richiedeva, per il completamento dell'iter di rilascio dell'agibilità del fabbricato, la consegna di documentazione integrativa. Ancora nel febbraio del 2009, peraltro, il geom. Tedesco, pur regolarmente incaricato, non aveva dato riscontro a tale richiesta, di talché Hypo Vorarlberg Leasing provvedeva a sollecitare l'adempimento, notìziando del fatto H&H Maioliche S.r.l. Con missiva dd. 02.02.2009 il geom. Tedesco riscontrava il sollecito, precisando le ragioni per il ritardo di consegna di detta documentazione. In data 27.02.2009 il geom. Tedesco procedeva alla consegna del certificato di agibilità alla H&H Maioliche S.r.l. ed all'invio della documentazione alla 10
Hypo Vorarlberg. Con lettera 22.09.2008 dell'aw. Chiara Schiavinato, H&H Maioliche s.r.l, per la prima volta, lamentava infiltrazioni di acqua dal tetto, dalle strutture in ferro e dei lucernai in coincidenza con le precipitazioni atmosferiche. Nel mentre la concedente confermava il proprio impegno ali'ottenimento del certificato di agibilità, di tatto poi adempiuto, essa declinava, a cagione della natura del rapporto contrattuale (locazione finanziaria) responsabilità ed obblighi di garanzia per i vizi e difetti deirimmobile oggetto del medesimo, proponendo, peraltro, alla utilizzatrice di finanziare anticipatamente gli interventi di risanamento del rifacimento del tetto (allora preventivati in 20.000,00. ca.), con conglobamento degli importi a ciò necessario nel contratto di leasing. Tale proposta veniva anche accettata per iscritto a mezzo corrispondenza con l'aw. Chiara Schiavinato, legale della H&H Maioliche s.r.l., ma,inopinatamente la stessa si rifiutava di dar seguito all'iter necessario.per formalizzare rincremento di finanziamento, pretendendo il semplice accredito dell'importo preventivato (cosa che non avrebbe certamente garantito, l'impiego concordato della somma). Sin dai primi mesi del 2009 H&H Maioliche dapprima ritardava il pagamento delle rate di leasing (senza fornire spiegazioni, anzi impegnandosi più volte a provvedere al rapido rientro dello scaduto) e cessava a partire dal mese di settembre 2009 ogni e qualsiasi corresponsione, vuoi per arretrati, vuoi per rate correnti (va rimarcato che all'epoca tale inadempimento non veniva affatto giustificato con problemi di infiltrazioni o di agibilità dell'immobile). Con lettera di messa in mora dd. 10.04.2010 Hypo Vorarlberg Leasing invitava l'utilizzatrice a versare i canoni arretrati, pena la risoluzione del 11
contratto di leasing (doc. n. 4). Essendo rimasta tale lettera senza riscontro, Hypo Vorarlberg Leasing s.p.a., con lettera del 09.04.2010 (doc. n, 5), giunta al destinatario in data 14.04.2010, comunicava ali'utilizzatole la propria volontà di risolvere anticipatamente il contratto ai sensi dell'alt. 20.1 del contratto di locazione finanziaria (clausola risolutiva espressa), invitando l'utilizzatore a restituire immediatamente l'unità immobiliare concessa in locazione e comunicando la somma dovuta in esito alla risoluzione anticipata ( 1.032.385,40 IVA compresa). Le lettere di sollecito da parte della scrivente difesa (doc. n. 6, 7, 8) di restituzione dell'immobile e di pagamento degli importi dovuti a causa della risoluzione anticipata del contratto rimanevano senza riscontro alcuno. Un'istanza di fallimento presentata al Tribunale di Trento nei confronti di H&H Maioliche s.r.l. verso fine agosto 2010 veniva rigettata con provvedimento del 20.01.2011, recante la seguente motivazione "i/ credito vantato dalla ricorrente non risulta accertato giudizialmente e considerato che dalla risoluzione anticipata del contratto di locazione finanziaria non può derivare contemporaneamente l'obbligo della società istanziala di restituire l'immobile e di pagare il prezzo di riscatto; ritenuto che la mancanza di accertamento giudiziale del credito e del successivo esperimento delle azioni esecutive non consentono di valutare lo stato di insolvenza della società istanziata, non essendovi neppure ulteriori elementi che ne comprovino l'esistenza, P.Q.M., rigetta " Contestualmente e precisamente con ricorso ex art. 702 c.p.c. depositato in data 30.08.2010 Hypo Vorarlberg Leasing avviava azione di recupero nei confronti dei fideiussori di H&H Maioliche s.r.l. dinanzi al Tribunale di 12
Bolzano (la contestuale presentazione di istanza di fallimento contro H&H Maioliche s.r.l. è il vero motivo per il quale l'azione contro i fideiussori davanti all'autorità giudiziale ordinaria ha preceduto l'avvio del procedimento arbitrale, e quindi la tesi dell'implicita rinuncia alla competenza arbitrale per via dell'azione promossa contro i fideiussori è destituita di ogni fondamento). Per completare la narrazione dei farti va messo in evidenza che H&H Maioliche, a contratto di leasing risolto, ha concesso in affitto l'azienda alla Arting Group s.r.l., all'evidente scopo di ostacolare la restituzione del bene a Hypo Leasing. Si rileva, infine, che H&H Maioliche si è resa pure inadempiente alle obbigazioni assunte nei confronti del Fallimento La Città Dipinta S.r.l., in relazione all'acquisto dei beni mobili e macchinar! tanto da costringere il curatore ad agire in giudizio nei confronti di detta società. DIRITTO Le domande di Hvpo Vorarlberg Leasing s.p.a. È palese ed incontestato il fatto che H&H Maioliche si è resa inadempiente agli obblighi di pagamento dei canoni di locazione sin dal mese di settembre 2009. Quindi, da quasi tre anni sta occupando l'immobile oggetto di leasing senza versare alcunché, rifiutandone la restituzione, nonostante l'avvenuta risoluzione, per ricorso alla clausola risolutiva espressa, del contratto di leasing. Parte convenuta non ha contestato il conteggio di risoluzione, gli estratti conto e la corrispondenza relativa alla messa in mora e risoluzione del contratto, salvo addurre una serie di motivi a "giustificazione" del mancato pagamento, che andremo ad esaminare in seguito. 13
Ai sensi dell'ari. 1218 cod. civ. spetta al debitore provare che l'inadempimento (o il ritardo) è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile. Tale prova non è stata affatto raggiunta. Ne consegue che il Collegio Arbitrale dovrà accertare e dichiarare l'intervenuta risoluzione del contratto di leasing n. B04380 in applicazione della clausola risolutiva espressa (punto 20.1.) del contratto che prevede che "il presente contratto può essere risolto ai sensi dell'art 1456 e. e. - con comunicazione scrìtta veriflcatosi uno degli eventi descritti al successivo punto 1: 1. ritardo ingiustificato, protrattosi per oltre sessanta giorni, nel pagamento anche solo di uno dei canoni dovuti dalvutìlìzzatore (omissis) previa formale messa in stato di mora con lettera raccomandata a.r. " " 9 II contratto regola peraltro anche le conseguenze della risoluzione (punto 20.2.), e cioè l'obbligo alla restituzione immediata dell'immobile, al pagamento di tutte le somme dovute al concedente per canoni interessi ed altro già maturati e non ancora soddisfatti, al pagamento, a titolo di penale, della somma dei canoni non ancora scaduti e maggiorati al prezzo di riscatto di cui all'art 19 del contratto attualizzati al tasso di riferimento in vigore alla data di stipula del contratto, ed infine al pagamento degli interessi mora al tasso contrattuale, mentre rimangono definitivamente acquisite dal concedente tutte le somme pagate dall'utilizzatore fino alla data della risoluzione del contratto. Al fine di contemperare dette obbligazioni (ed evitare un inammissibile 14
arricchimento da parte della concedente9, il contratto prevede CHE alputilizzatore verrà riconosciuto il ricavato dalla vendita del bene, una volta pagate le somme dovute in esito alla risoluzione del contratto (clausola da intendersi nel senso che il ricavato verrà imputato al credito determinato ai sensi del punto 20.2 del contratto, essendo praticamente impossibile che l'utilizzatore provveda a pagare tutti gli importi dovuti in esito alla risoluzione del contratto (che equivarrebbe ad un riscatto anticipato). Quanto alla determinazione del credito ci si affida comunque alla prudente decisione del Collegio Arbitrale, al quale spetterà il compito di definire il credito spettante alla società concedente, contemperando la quantificazione della penale ai sensi delfart. 1384 cod. civ. Per quanto occorrer possa si suggerisce di determinare tale penale con ricorso al criterio del mancato guadagno che Hypo Vorarlberg Leasing s.p.a. avrebbe * * conseguito in caso di regolare esecuzione del contratto di leasing da parte dell'utilizzatore. * * * Le domande di H&H Maioliche Le eccezioni pregiudiziali e preliminari Sull'intervenuta rinuncia per fatti concludenti da parte di Hvpo Vorarlberg Leasing s.p.a. alla domanda di arbitrato per aver preventivamente adito il tribunale ordinario H&H Maioliche eccepisce l'incompetenza del Collegio Arbitrale in favore dell'autorità giudiziaria ordinaria, e segnatamente del Tribunale di Bolzano. Ad avviso della controparte la ricorrente avrebbe "implicitamente rinunciato" alla competenza arbitrale per effetto dell'azione intrapresa contro i fideiussori 15
(con procedimento promosso in data 30.08.2010 ai sensi dell'ari. 702 bis c.p.c.) dinanzi al predetto tribunale (doc. 11). L'eccezione è palesemente infondata. Come spiegato In narrativa, la preventiva azione contro i fideiussori dinanzi all'a.g.o. deriva dal fatto che Hypo Leasing contestualmente a tale azione aveva avviato un ricorso per fallimento contro H&H Maioliche s.r.l., che però è stata rigettata dal Tribunale di Trento, fatto che ha costretto la Hypo Leasing a promuovere il procedimento arbitrale per munirsi di un titolo esecutivo contro Tutilizzatore. Del resto, l'azione promossa nei confronti dei fideiussori poteva essere svolta soltanto dinanzi all'autorità giudiziaria ordinaria, poiché il testo della fideiussione firmata dei garanti prevede la competenza esclusiva del Foro di Bolzano (doc. 12-15). La clausola arbitrale contenuta nel contratto di leasing è invefe riferita esclusivamente alle parti principali del rapporto obbligatorio discendente dal predetto contratto, nel quale non risultano intervenuti come parti autonome i fideiussori. Questi hanno invece assunto autonoma obbligazione (ancorché accessoria rispetto a quelle di H & H Maioliche), di carattere fideiussorio, con atto costitutivo separato redatto in pari data, senza che tra le parti sia stata prevista una distìnta clausola compromissoria, come tale rapportabile anche alla posizione dei fideiussori. Pertanto, non estendendosi ai fideiussori l'efficacia della clausola compromissoria per arbitrato sottoscritta soltanto dall'utilizzatore H&H Maioliche, l'azione contro i fideiussori andava promossa necessariamente dinanzi all'a.g.o. e non ha determinato affatto rinuncia implicita alla competenza arbitrale nei confronti del debitore principale. 16
Il fatto che i fideiussori citati dinanzi all'autorità giudiziaria ordinaria abbiano chiamato a loro volta in giudizio il debitore principale H & H Maioliche per agire in regresso ai sensi dell'ari. 1950 c.c., e quest'ultima, costituendosi in giudizio, abbia irritualmente svolto domanda riconvenzionale nei confronti dell'attrice principale Hypo (la quale non ha accettato il contraddirtene), non ha comportato alcuna deroga alla competenza esclusiva del Collegio Arbitrale. Sull'eccezione di litispendenza Ad avviso della scrivente difesa non può sussistere litispendenza tra la presente azione promossa ritualmente dinanzi al Collegio Arbitrale nei confronti della H & H Maioliche s.r.l. e l'altra causa promossa contro i fideiussori dinanzi all'autorità giudiziaria ordinaria. Il Tribunale di Bolzano dovrà limitarsi a dichiarare la propria incompetenza a decidere in ordine alle domande rictfnvenzionali svolta dalla H & H Maioliche nei confronti della ricorrente Hypo Leasing, ovvero limitarsi a decidere nel merito sulle domande che riguardano la garanzia prestata dai fideiussori. Sulla incompetenza del Collegio Arbitrale per asserita nullità del contratto e quindi della clausole derogatorie della competenza arbitrale Ad avviso della difesa di H & H Maioliche il contratto di leasing sarebbe nullo per svariati motivi (di cui infra), e la nullità del contratto travolgerebbe tutte le clausole, in particolare quelle vessatorie, nelle quali sarebbe ricompresa quella derogatoria della competenza giurisdizionale. La tesi non regge. A parte il fatto che la nullità del contratto è tutta da dimostrare, basta richiamare il disposto di cui all'art. 808 c.p.c., che statuisce proprio il principio opposto, cioè che la clausola arbitrale ha validità 17
autonoma e quindi non è travolta dall'eventuale nullità del contratto. Nemmeno l'eventuale declorartela nullità del contratto di leasing determinerebbe inapplicabilità del regolamento della camera arbitrale di Bolzano. Sulla nullità della domanda di arbitrato per difetto di causa petendi Del tutto oscura oltre che infondata si profila l'eccezione di nullità della domanda di arbitrato per difetto di causa petendi. Sulle domande di merito della convenuta H&H Maioliche s.r.l. Va premesso che le domande di merito svolte dalla convenuta, per quanto ampie ed articolate (o forse proprio per questo) appaiono contraddirtene e parzialmente contrastanti dal punto di vista logico e sistematico. Ma vediamo una per una le domande - sostanzialmente riconvenzionali, sebbene non così definite - proposte da H&H Maioliche. Al punto g) delle proprie conclusioni H&H Maioliche chiede accertarsi e *» dichiararsi legittima la sospensione dei pagamenti compiuta da H&H Maioliche S.r.l. in conseguenza dell'inadempimento della Hypo Vorarlberg Leasing s.p.a. Per poter in qualche modo comprendere quale sia l'ipotesi di inadempimento denunziata dalla convenuta, bisogna esaminare la comparsa di costituzione di H&H Maioliche, dove peraltro (pagina 8 in fondo) la stessa si limita a sostenere che i'inadempimento consisterebbe nello "aver consegnato l'immobile de quo privo di requisiti necessari per essere adibito all'impiego per cui è stato chiesto in uso". Controparte si rifa alla esposizione dei fatti, dove, oltre a mettere in dubbio la qualifica del contrarto come contratto di leasing, narra che l'immobile, dopo la presa in possesso, sarebbe risultato 18
impraticabile per la presenza di rifiuti di varia natura lasciati da un precedente utilizzatore del fabbricato, che le aziende preposte all'erogazione dell'energia elettrica, del gas e dell'acqua avrebbero frapposto il loro diniego ad ottenere le somministrazioni necessarie per il svolgimento dell'attività di impresa, in assenza del certificato di agibilità, che l'immobile non aveva. Infine, una volta ottenuto il rilascio del certificato di agibilità ed avviata l'attività produttiva, sarebbero emersi "da subito" vizi e difetti dell'immobile che via via si sarebbero aggravati a tal punto che ne hanno impedito l'utilizzabilità dell'immobile, provocando danni alla produzione, ai macchinar! e alla stessa utilizzatrice che tuttora perdurano. Inutilmente H&H Maioliche avrebbe richiesto alla Hypo Vorarlbrg Leasing S.p.a. l'eliminazione dei vizi e difetti denunciati e comunicati dal loro apparire, facendo pervenire al proprietario dell'immobile il preventivo della Luise Impermeabilizzazioni dell'agosto 2009. Alle richieste di intervento Hypo Leasing avrebbe infatti risposto di essere esonerata da ogni responsabilità in forza del contratto sottoscritto. Parte convenuta è di diverso avviso, ritenendo che il contratto stipulato tra le parti non sarebbe qualificabile come leasing (con conseguente inammissibilità dell'esonero da responsabilità per vizi della concedente) e che comunque Hypo Leasing avrebbe dolosamente sottaciuto l'esistenza dei vizi e difetti. Le doglianze della controparte non colgono nel segno. Tralasciando per il momento l'esame della qualifica del tipo contrattuale, gli argomenti della irregolarità urbanistico-catastale e dei vizi vanno affrontati separatamente. Sulla presunta irregolarità del bene dal punto dì vista urbanìstico-catastale. 19
Come dedotto nella parte narrativa, l'immobile oggetto di leasing era stato acquistato dalla La Città Dipinta s.r.l. quando non era stato ancora del tutto completato, ovvero "al grezzo", con impiantistica ancora da installare e pratica urbanistica ancora da completare. Ciò è dimostrato dalla documentazione dimessa ed in particolare dalle relazioni del curatore, il quale più volte evidenzia la circostanza che l'immobile era stato finanziato "al grezzo" e quindi reclamava la proprietà dell'impiantistica a favore del Fallimento La Città Dipinta s.r.l.. Hypo Vorarlberg Leasing s.r.l. era quindi costretta rendersi acquirente dell'impiantistica al prezzo di 35.000,00.- per agevolare la ricollocazione del bene sul mercato. La mancata finitura del bene ad opera del precedente proprietario rispettivamente utilizzatore è pure causa del mancato rilascio del certificato di agibilità, fatto ben noto alla H&H Maioliche già prima della stipula del contratto di leasing, come dimostra la raccoltaci un preventivo redatto dal geom. Giacomo Todesco, indirizzato a H&H Maioliche di data anteriore alla stipula del contratto di leasing, che elenca tutte le pratiche da compiersi ai fini del rilascio del certificato di agibilità. Un'ulteriore dimostrazione del fatto che H&H Maioliche fosse a conoscenza della situazione del bene anche dal punto di vista degli allacciamenti, è dovuto al fatto che Hypo Vorarlberg Leasing, nella persona del dott. Rotando Benetti, già prima della stipula del contratto di leasing, aveva rilasciato alla H&H Maioliche s.r.l. nella persona del sig. Enrico Hornbostel una "delega ed autorizzazione" scritta su carta intesta Hypo al fine di ''richiedere gli allacciamenti d acqua, corrente elettrica e gas a nome di H&H Maioliche Sri e a intraprendere le operazioni di pulizie e sistemazioni 20