OAD FSA/FSN 30 I_Anleitung interne RL Luglio 2010 GUIDA PER LE DIRETTIVE INTERNE SULL APPROCCIO IN FUNZIONE DEL RISCHIO (Art. 41 e ss., 59 cpv. 2 litt. h ed i, 59 cpv. 4 del Regolamento OAD FSA/FSN) Introduzione Il Regolamento dell Organismo d autodisciplina della Federazione Svizzera degli Avvocati e della Federazione Svizzera dei Notai ( Regolamento OAD ) esplica tutti i suoi effetti a partire dal 30 settembre 2010, ossia decorso il termine transitorio previsto al suo art. 66 cpv. 3. Fanno eccezione gli art. 4 e 8 dello Statuto, che sono entrati in vigore già a far tempo dal 1 gennaio 2009. Dal 2005, in occasione dei seminari organizzati dall OAD FSA/FSN ( OAD ), sono state presentate e spiegate regolarmente le disposizioni del Regolamento. Ciò vale in particolare per le disposizioni riguardanti l approccio in funzione del rischio. Inoltre, tali disposizioni sono state oggetto di un articolo dell avv. Dr. Peter Lutz, a quel tempo membro dell Ufficio presidenziale e responsabile della formazione in seno all OAD: articolo, pubblicato sul sito internet dell OAD e nella Revue de l avocat 5/2005. È consigliato fare riferimento alle indicazioni ivi contenute. Obiettivo della presente guida non è tanto di rammentare gli obblighi di diligenza e di carattere organizzativo degli intermediari finanziari affiliati all OAD. Essa intende piuttosto focalizzare l attenzione sull obbligo speciale di chiarimento di cui all art. 41 e ss. Regolamento OAD come pure sull obbligo di specificare per iscritto perlomeno i criteri secondo cui una relazione d affari (art. 59 cpv. 4 lett. h) e una transazione (art. 59 cpv. 4 lett. i) devono essere considerate come a rischio accresciuto (per precisazioni si veda più sotto al punto 1 della presente Guida). Tuttavia, è importante rilevare che l art. 59 cpv. 1 Regolamento OAD sancisce già un obbligo di emettere direttive interne se, in uno studio, il numero di persone che esercitano un attività sottoposta alla LRD oppure se la complessità dei mandati esigono un organizzazione particolare. Se anche una sola di queste condizioni è adempiuta, lo Studio interessato deve emettere direttive interne sulla lotta contro il riciclaggio di denaro. Le direttive interne devono in ogni caso essere redatte per iscritto allorquando più di dieci persone svolgono un attività assoggettata (art. 59 cpv. 3 Regolamento OAD). Le direttive devono riguardare gli obblighi previsti dalla LRD e nel capitolo 2 del Regolamento OAD, in particolare quelli sanciti dall art. 59 cpv. 2 Regolamento OAD. 1. Obbligo di definire per iscritto i criteri di rischio. Al capoverso 4, l art. 59 Regolamento OAD prevede, per tutti coloro che svolgono un attività assoggettata nel contesto di un socio passivo affiliato ai sensi dell art. 4 dello Statuto, l obbligo di definire per iscritto i criteri menzionati all art. 59 cpv. 2 litt. i, ossia: i criteri per individuare una transazione con rischio accresciuto. Tale obbligo sussiste indipendentemente dalle dimensioni dello studio, rispettivamente dal numero delle persone che svolgono un attività assoggettata nel contesto di un socio passivo affiliato ai sensi dell art. 4 dello Statuto. L obbligo di definire i criteri ai sensi dell art. 59 cpv. 2 lett. h, ossia l obbligo di definire: i criteri per individuare quando una relazione d affari deve essere considerata come presentante un rischio accresciuto
OAD FSA/FSN 30 I_Anleitung interne RL Pagina 2 di 5 sussiste non appena il socio passivo affiliato mantiene un numero di relazioni pari o superiore a 20. Gli affiliati che hanno già emanato direttive interne possono ossequiare al loro obbligo relativo alla definizione dei criteri di rischio integrandoli se del caso in dette direttive scritte. Gli altri soci passivi sono parimenti tenuti a definire per iscritto i criteri di rischio secondo quanto stabilito dall art. 59 cpv. 4. 2. Principi di definizione dei criteri di rischio Ogni affiliato ha l obbligo e la responsabilità di determinare i criteri che permettono di valutare e di identificare le relazioni d affari cosi come le transazioni che presentano un rischio accresciuto. Tale obbligo deriva dalle Ordinanze della FINMA, che trattano dell obbligo di procedere a chiarimenti particolari sancito dall art. 6 LRD. I criteri, che devono essere definiti da ogni affiliato in funzione dei rischi specifici in cui può incorrere secondo il genere di prestazioni offerte o assunte, la cerchia e la struttura della sua clientela, le dimensioni dello Studio, il carattere accessorio o meno dei mandati LRD, ecc., devono essere concretizzati in direttive interne o in un regolamento LRD dell affiliato. Questi criteri devono essere periodicamente aggiornati e, se necessario, costantemente adattati secondo lo sviluppo degli affari dell affiliato e dei suoi clienti assoggettati alla LRD. 3. Criteri che permettono di identificare il rischio accresciuto di una relazione d affari Per determinare se una relazione d affari presenta un rischio accresciuto di riciclaggio di denaro, tenendo conto dell attività dell intermediario finanziario affiliato, entrano in particolare considerazione i criteri seguenti: - le relazioni con persone esposte politicamente ( PEP ) devono sistematicamente essere considerate come presentanti un rischio accresciuto di riciclaggio di denaro (art. 42 cpv. 3 Regolamento OAD). Si tratta di persone con importanti cariche pubbliche all estero, ad es. capi di Stato e di governo, leader politici, alti funzionari dell amministrazione, della giustizia, dell esercito o di partiti politici, di organi superiori d imprese statali d importanza nazionale, così come d imprese e persone che, dopo un attenta valutazione, risultano strettamente legate con le persone citate sopra, in virtù di vincoli familiari, personali o commerciali, ecc. (art. 2 litt. d Regolamento OAD); - la sede o il domicilio della controparte o dell avente diritto economico, così come la nazionalità dell uno o dell altro, ritenuto che non esiste una lista che comprende in modo esaustivo i paesi a rischio. Per determinare la propria lista di paesi a rischio, l affiliato può tenere conto di riferimenti esistenti quali ad esempio: la lista dei Paesi e dei Territori Non Cooperativi (PTNC) del GAFI, dei paesi non membri del GAFI, la lista elaborata da Transparency International che attribuisce un indice di percezione della corruzione. A questi paesi possono aggiungersi, a discrezione dell affiliato, sempre ad esempio quelli dell ex blocco dell Est ad eccezione dei paesi membri dell UE, i paesi africani e i paesi sottoposti a sanzioni internazionali; - il tipo e il luogo dell attività commerciale esercitata dal contraente e dall avente diritto economico. Per quanto riguarda il luogo dell attività commerciale può essere fatto riferimento a quanto detto sopra sui paesi a rischio. Possono invece essere considerate attività comportanti un rischio accresciuto di riciclaggio di denaro, le attività esercitate dal contraente e dall avente diritto economico che possono avere una connessione con un contesto delittuoso, come ad esempio attività che possono avere legami con la corruzione passiva o attiva. Altre attività o settori che possono essere posti in connessione con il riciclaggio di
OAD FSA/FSN 30 I_Anleitung interne RL Pagina 3 di 5 denaro possono essere ad esempio: il commercio di armi, d uranio arricchito, di pietre preziose non tagliate, d oggetti d arte, di gioielli, l import-export di tabacco, la gestione di un casinò o di una casa da giochi, ecc.; - l assenza di contatto personale con la controparte e l avente diritto economico, ad es., nel caso di apertura di relazioni per corrispondenza o di un cliente introdotto da un altro intermediario finanziario o in virtù di altre relazioni d affari. La relazione con un cliente che tenta di eludere i contatti personali con l affiliato deve essere qualificata a rischio accresciuto in materia di riciclaggio di denaro; - il tipo di prestazione richieste, ad es., scarsa coerenza tra il servizio richiesto e il profilo del cliente, possibilità limitate di controllare la coerenza delle prestazioni domandate, prestazioni in connessione con strutture commerciali complesse e difficilmente comprensibili, prestazioni in relazione a conti cifrati o denominati con pseudonimi, ecc.; - l importanza dei valori patrimoniali consegnati, tenendo conto delle circostanze particolari del o dei mandati conferiti. L affiliato determina un importo (gli averi in questione, consolidati o meno, del contraente/avente diritto economico) oltre il quale la relazione viene qualificata a rischio accresciuto ; - l importanza delle entrate e delle uscite di valori patrimoniali, tenendo conto delle circostanze particolari del o dei mandati conferiti. Si tratta di un criterio relativo, da considerare sia dal punto di vista qualitativo che da quello quantitativo (coerenza dei movimenti, la loro frequenza, il rapporto con la situazione finanziaria del cliente); - il paese d origine o la destinazione di pagamenti frequenti: occorre riferirsi alle annotazioni formulate sopra in merito al domicilio del contraente o dell avente diritto economico in un paese a rischio. Parimenti, può costituire un indizio di rischio accresciuto il cambiamento del paese di destinazione o di provenienza di bonifici frequenti. Oltre a quelli indicati in maniera non esaustiva all art. 42 cpv. 2 Regolamento OAD possono entrare in considerazione altri criteri per individuare una relazione d affari a rischio accresciuto, ad es.: - la comunicazione di informazioni inesatte od errate da parte del cliente; - il rifiuto del cliente di fornire informazioni o documentazione necessarie al chiarimento; - la relazione d affari che si fonda su una struttura complessa di società (l affiliato deve conoscere le società facenti parte del Gruppo finanziario il loro collocamento nell organigramma); - la relazione d affari inusuale per l affiliato (il cliente non appartiene alla cerchia di clienti alla quale fornisce di solito i propri servizi); - la relazione d affari inusuale in virtù delle relazioni bancarie del cliente (strutture finanziarie anomale: gran numero di conti presso la stessa banca, numerosi trapassi tra i vari conti, uso di pseudonimi per l esecuzione di transazioni commerciali); - la relazione d affari nel contesto di un quadro delittuoso (procedura penale in corso contro il cliente e i cui fatti potrebbero essere materialmente collegati con la relazione d affari). 4. Criteri che consentono la valutazione del rischio accresciuto di una transazione Per determinare se una transazione presenta un rischio accresciuto di riciclaggio di denaro, tenendo conto dell attività dell intermediario finanziario affiliato, entrano in particolare considerazione i criteri seguenti: - l importanza delle entrate e delle uscite di valori patrimoniali. L affiliato determina un importo per transazione e, se del caso, un importo complessivo su base annua, oltre il quale la (le) transazione(i) è (sono) qualificata(e) a rischio accresciuto. Può essere utile di-
OAD FSA/FSN 30 I_Anleitung interne RL Pagina 4 di 5 stinguere tra transazioni provenienti da o verso paesi a rischio. Queste soglie possono essere definite in maniera uniforme per tutti gli incarti OAD o fissate, di volta in volta, considerando gli averi in questione o la situazione finanziaria del cliente. Nel caso in cui siano definite in modo unitario per tutti i dossier, occorre che lo siano in modo da garantire l individuazione delle transazioni inusuali in tutte le relazioni d affari; - nell ambito della relazione d affari in questione, cambiamenti significativi dei volumi o delle frequenze delle transazioni rispetto a quanto sinora avvenuto. Questo criterio mira a identificare i cambiamenti sensibili nel comportamento del cliente, che si ripercuotono sulle transazioni da lui eseguite, fondandosi sui dati raccolti nel profilo del medesimo; - cambiamenti significativi dei volumi o delle frequenze delle transazioni rispetto a quanto è usuale nell ambito di relazioni d affari tra loro paragonabili. Questo criterio si applica paragonando transazioni di clienti con rischio analogo, sia clienti a rischio normale che clienti con rischio accresciuto di riciclaggio. Sono considerate in ogni caso aventi rischio accresciuto di riciclaggio di denaro: - le transazioni nel quadro delle quali valori patrimoniali menzionati all art. 2 litt. a Regolamento OAD per un controvalore superiore o a CHF 100'000.-- o l equivalente in moneta e- stera, sono depositati o ritirati fisicamente in un unica soluzione o in modo scaglionato; - la trasmissione di fondi e di valori ai sensi dell art. 2 litt. b Regolamento OAD, quando una o più transazioni, apparentemente legate tra loro, raggiungono o superano l importo di CHF 5'000.-- o l equivalente in moneta estera. Tale disposizione concerne i trasferimenti operati per clienti occasionali senza rapporto con una relazione d affari permanente. 5. Altri obblighi dell affiliato concernenti l approccio in funzione del rischio Oltre all obbligo di definire nelle direttive interne criteri specifici e pertinenti che gli consentano di identificare le relazioni d affari, così come le transazioni, con un rischio accresciuto di riciclaggio di denaro, ogni affiliato deve anche prevedere nel suo promemoria disposizioni sull organizzazione e sulle competenze necessarie all applicazione concreta dei criteri di rischio stabiliti. Questi obblighi sono menzionati, nell ordine, ai seguenti articoli del Regolamento OAD: - la sorveglianza delle transazioni (art. 44), - il contenuto dei chiarimenti (art. 45), - la procedura in materia di chiarimenti (art. 46). Essendo tali norme del Regolamento sufficientemente esplicite e dettagliate, appare superfluo menzionarne qui il contenuto. È sufficiente richiamarle nelle direttive interne. In questo contesto si devono considerare anche altri aspetti per determinare le competenze in seno allo Studio, in funzione delle sue dimensioni e del numero delle persone interessate: - l intermediario finanziario che ha ricevuto il mandato ha il compito di determinare se esso sia da considerare un incarto LRD o meno e, se ciò fosse il caso, di adempiere gli obblighi che ne derivano: l identificazione della controparte, l accertamento dell avente diritto economico, la descrizione della relazione d affari (profilo del cliente), l attribuzione ad un gruppo di rischio, la tenuta del giornale delle transazioni, i chiarimenti relativi allo sfondo economico e dello scopo di una relazione d affari o di una transazione che presenta un rischio accresciuto e la trascrizione dei risultati di tali chiarimenti;
OAD FSA/FSN 30 I_Anleitung interne RL Pagina 5 di 5 - l intermediario finanziario che svolge attività assoggettata quale o nel contesto di un socio passivo ai sensi dell art. 4 dello Statuto non è responsabile solo dei mandati LRD propri e da lui direttamente gestiti, ma anche dei mandati LRD gestiti da collaboratori a lui sottoposti; - la persona incaricata di rappresentare validamente lo Studio o il socio passivo nei confronti dell OAD è responsabile per l aggiornamento delle direttive interne, della formazione interna, della formazione permanente esterna, del buon funzionamento del controllo LRD, dell aggiornamento dell elenco dei mandati LRD, oltre che delle relazioni con l OAD FSA/FSN e con le Autorità. Deve inoltre sorvegliare che le regole in materia di lotta contro il riciclaggio di denaro siano applicate correttamente e, se del caso, prendere le misure necessarie. 6. Modello di direttive interne sull approccio in funzione del rischio In allegato viene proposto un modello di direttive interne concernenti l approccio in funzione del rischio. Il modello proposto non è vincolante e non configura una soluzione standard. È in effetti dovere di ogni singolo affiliato elaborare una soluzione personalizzata che corrisponda alle sue attività quale intermediario finanziario. In tale elaborazione andranno considerati, come esposto in precedenza, il numero delle persone che svolgono attività assoggettate, il numero e la struttura delle relazioni d affari intrattenute dal socio passivo, il genere di prestazioni offerte o assunte in questo ambito, ecc.. Le direttive interne emesse dall affiliato devono consentirgli, quanto meno, la classificazione delle sue relazioni d affari LRD in due categorie: i mandati a rischio normale e quelli a rischio accresciuto. Per fare ciò la descrizione della relazione d affari (profilo del cliente) deve essere, in ogni caso, completa per garantire la corretta ripartizione delle relazioni e dei mandati LRD nelle categorie di rischio. Quale ausilio all applicazione dei nuovi obblighi di chiarimento e alla selezione delle relazione d affari e delle transazioni, gli affiliati possono utilizzare lo schema qui allegato e presentato nei seminari di formazione. Possono pure adottare un modello di valutazione delle relazioni d affari e delle transazioni sotto forma di scheda comprendente i diversi criteri di rischio così come definiti nelle direttive interne. Un tale modello con risposte SI/NO è pure allegato alla presente. Allegati: - Modello di direttive interne - Schema di selezione delle relazioni d affari e delle transazioni - Modello di scheda di valutazione