DPR D.P.R n.207 DEL 05 MAGGIO 2011 08 LUGLIO 2011 CODICE DEGLI APPALTI RUOLO E RESPONSABITA DEL GEOMETRA Avv. Augusto Cirla Partner LS LexJius Sinacta Avvocati e Commercialisti Milano
La prestazione d opera intellettuale Il geometra libero professionista esercita un attività che ha per oggetto la prestazione d opera intellettuale ( art. 4 c.deontologia). Il geometra è tenuto ad espletare il proprio incarico con la massima diligenza e con l impiego limpiego rigoroso di conoscenze scientifiche appropriate per la predisposizione di elaborati ed atti adeguati a conseguire il risultato oggetto dell incarico. Nessuna responsabilità può essere contestata al geometra qualora, nonostante l idoneità dell operato e la insussistenza di gravi cause di negligenza, inosservanza o imperiziai i allo stesso imputabili, il risultato della prestazione non sia conforme in tutto o in parte alla finalità oggetto dell incarico, salvo diversa pattuizione redatta in forma scritta
L attività professionale in genere Il geometra, nell espletamento dell attività professionale, sia questa configurabile come un obbligazione di risultato o di mezzi, è obbligato ad usare la diligenza del buon padre di famiglia, con la conseguenza che l irrealizzazione dell opera, per erroneità o inadeguatezza anche per colpa lieve del lavoro affidatogli costituisce inadempimento dell incarico ed abilita il committente a rifiutare di corrispondere il compenso, avvalendosi dell eccezione di inadempimento di cui all art art. 1460 c.c. c L insussistenza dei presupposti di fattibilità e l omessa valutazione di tale circostanza, in quanto ricompresa nell incarico i ex art. 1176 c.c. ( diligenza dell adempimento ), legittima l ente pubblico committente a non riconoscere al professionista il compenso pattuito ( Cass. 29 novembre 2004 n. 22487).
La progettazione dell opera pubblica L'incarico per la progettazione di opera pubblica affidato a libero professionista non determina l'instaurazione di un rapporto di servizio con l'ente pubblico committente, in quanto non implica l'inserimento del professionista privato nell'apparato organizzativo e/o nell'iter procedimentale della pubblica amministrazione né l'esercizio esercizio, da parte di costui, di poteri propri della pubblica amministrazione (Cass. Sez. Un., 23 marzo 2004 n. 5781) L'attività del progettista assume rilevanza pubblica solo in forza dell'approvazione del progetto da parte dell'ente pubblico committente mediante specifica delibera. Prima di tale momento ii progettista non è inserito nell'apparato organizzativo della pubblica amministrazione, talché si versa in un'ipotesi di contratto d'opera professionale.
Il Direttore dei Lavori Il direttore dei lavori per la realizzazione di un'opera pubblica, appaltata da un'amministrazione comunale, in considerazione dei compiti e delle funzioni che gli sono devoluti, che comportano l'esercizio di poteri autoritativi nei confronti dell'appaltatore e l'assunzione della veste di agente, deve ritenersi funzionalmente e temporaneamente inserito nell'apparato organizzativo della pubblica amministrazione che gli ha conferito l'incarico, quale organo tecnico e straordinario della stessa, con la conseguenza che, con riferimento alla responsabilità per danni cagionati nell'esecuzione dell'incarico stesso, è soggetto alla giurisdizione della Corte dei conti (Cass. Sez. Un., 13 gennaio 2003 n. 340)
La competenza Appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, e non a quella contabile, la domanda di risarcimento del danno proposta dall'ente pubblico nei confronti del progettista di un'opera pubblica per gli errori e le carenze in sede di progettazione, poiché quest'ultima, quando sia affidata a un libero professionista, non comporta l'instaurarsi di una relazione funzionale con l'ente pubblico, non implicando l'esercizio i di poteri propri della pubblica amministrazione, diversamente da quanto avviene nell'attività del direttore dei lavori, ove viene in rilievo anche l'imputabilità in via diretta e immediata alla pubblica amministrazione dell'attività con rilevanza esterna del soggetto, il quale assume la rappresentanza del committente ( Cass. 09 febbraio 2011 n. 3165)
La responsabilità del D.L. La responsabilità che incombe sul direttore dei lavori deriva dal contratto di prestazione d opera professionale o dal rapporto di impiego, a seconda che la D.L. sia affidata ad un professionista privato ovvero ad un funzionario tecnico della medesima amministrazione. L obbligazione del direttore dei lavori è qualificata come obbligazione di mezzi. Ha per oggetto la prestazione di un bene immateriale e non già la realizzazione di un opera in senso materiale. Nell attività del direttore dei lavori si ravvisa la contestuale presenza di un eterogeneo complesso di attività strumentali rispetto all obiettivo finale, ma non già il compimento di un opus (Cass. Sez. Un. 28 luglio 2005 n. 15781)
La responsabilità verso la P.A.. Tutte le attività che il D.L. è chiamato ad eseguire sono direttamente imputabili all amministrazione, salvo che i fatti da lui compiuti siano tali da recidere e il nesso causale intercorrente tra l attività espletata e l incarico conferito. Resta infatti ferma la responsabilità del D.L. solo per i fatti che devono considerarsi suoi propri e che non possono essere ricollegati alla Pubblica Amministrazione. Al di fuori di questa ipotesi l operato della D.L. determina responsabilità dell Amministrazione nei confronti dell appaltatore e degli eventuali terzi. La D.L. non è responsabile nei confronti dell appaltatore.
La responsabilità solidale Qualora il danno subito dalla stazione appaltante sia conseguenza dei concorrenti inadempimenti dell appaltatore e del direttore dei lavori ( ovvero del progettista), entrambi rispondono solidalmente l dei danni, essendo sufficiente, i per la sussistenza della solidarietà, che le azioni e le omissioni di ciascuno abbiano concorso in modo efficiente a produrre l evento, a nulla rilevando che le stesse costituiscano autonomi e distinti fatti illeciti o violazioni di norme giuridiche diverse ( Cass. 14 ottobre 2004 n. 20194)
Ipotesi di responsabilità in genere Mancato o negligente controllo dell esecuzione della prestazione da parte dell appaltatore da cui siano derivati ritardi,irregolarità odifetti nella realizzazione dell opera, salvo che il D.L. dimostri che, pur utilizzando la perizia ela diligenza non sia stato in grado di prevedere le irregolarità Difetti di progettazione manifestatisi nel corso dell esecuzione dei lavori per inesattezze intrinseche i al progetto stesso di cui il D.L., usando la diligenza richiesta dalla sua qualifica professionale, avrebbe potuto o dovuto avvedersi. Mancata espletazione di eventuale attività amministrative che è chiamato a svolgere (tenuta di contabilità o singoli atti di gestione)
Casi particolari di responsabilità Sussiste responsabilità del D.L. per i danni conseguenti a gravi difetti strutturali di un opera pubblica, dovendosi ritenere connotato da colpa grave il di lui comportamento assunto durante l esecuzione dell opera laddove, pur essendo a conoscenza della progettazione del tutto carente per avervi partecipato, abbia omesso qualunque controllo sull esecuzione a regola d arte dell immobile ( Cass. 20 giugno 2007 n. 2891). Il D.L. che tolleri l esecuzione di opere e l uso di materiali difformi dal progetto, peraltro omettendone ogni rilievo nella contabilità tenuta, concorre a cagionare un ingiusto danno in pregiudizio dell amministrazione appaltante, verso la quale non può non rispondere a titolo di responsabilità amministrativa per colpa grave ( Corte Conti 12 gennaio 2006 n. 18).
Conformità tra opera e progetto L obbligazione del Direttore dei Lavori è un obbligazione di mezzi, tuttavia ciò non significa che il suo incarico debba ritenersi limitato al riscontro della conformità dell opera al progetto, giacché il D.L., come l appaltatore - e a maggior titolo, stante la sua preparazione tecnica è tenuto all individuazione e alla correzione di eventuali carenze progettuali che impediscono quella buona riuscita del lavoro per la quale egli è tenuto ad adoperarsi (Cass. 30 maggio 2000 n. 7180 ). Es: sussiste responsabilità del direttore dei lavori per la mancata coibentazione dei pilastri di un edificio, con conseguente condensazione di umidità all interno degli appartamenti, ti benché tale intervento non sia stato previsto dal progetto. L
Prescrizione e decadenza L obbligazione del professionista non è soggetta alla disciplina della decadenza ( gg. 8 dalla scoperta della difformità e dei vizi occulti ) e della prescrizione ( dell azione dopo un anno dalla consegna ) previste a riguardo della garanzia nel contratto d opera. E ciò a prescindere dalla distinzione tra obbligazione di risultato e c.d. obbligazione di mezzi ( Cass. S.U. 28 luglio 2005 n. 15781). Le disposizioni di cui all art. 2226 c.c. in tema di decadenza e prescrizione dell azione di garanzia per vizi non sono applicabili alla prestazione d opera dopera intellettuale, in particolare alla prestazione del professionista che abbia assunto l obbligazione della redazione di un progetto d ingegneria o della direzione dei lavori ovvero dell uno o dell altro lt compito, cumulando nella propria persona i ruoli di progettista e di direttore dei lavori.
La prescrizione ordinaria La garanzia per vizi e/o difformità costruttive che il committente fa valere nei confronti del geometra incaricato della direzione dei lavori appaltati all impresa edile è soggetta a prescrizione ordinaria decennale. Va esclusa l applicazione dell art. 2226 c.c., comma 2 (prescrizione breve di un anno ) alle obbligazioni inerenti l esercizio di una attività professionale in quanto la diligenza deve valutarsi tenendo presente la natura dell attività esercitata (art. 1176 c.c.), che ha come contenuto un obbligazione di mezzi ( Cass. 18 aprile 2007 n. 9316). L accertamento del reale contenuto della prestazione del professionista è rimesso al prudente apprezzamento del giudice di merito.
L opera intellettuale La prestazione di un opera intellettuale, anche laddove costituente una obbligazione di risultato, ha comunque per oggetto la prestazione di un bene immateriale e non già la realizzazione di un opera in senso materiale, in relazione al quale non sono percepibili, come invece accade per i beni materiali, difformità e vizi eventualmente presenti ( Cass.9 marzo 2006 n. 5091) L opera intellettuale non si traduce in un quid corporalis, nei cui soli confronti può viciversa parlarsi di termini di accettazione e consegna e difformità tangibili, materialmente percepibili. L opera intellettuale, benché trafusa in un documento scritto, si identifica comunque in un bene immateriale
La responsabilità del professionista E da escludersi che il criterio risolutivo ai fini dell applicabilità delle disposizioni dell art. 2226 c.c. in tema di decadenza e prescrizione dell azione di garanzia per vizi dell opera alle prestazioni intellettuali possa essere costituito dalla distinzione priva di incidenza sul regime di responsabilità del professionista fra le obbligazioni di mezzi e le cosiddette obbligazioni di risultato. Si d t t h d ll f t i ti d ll Si deve tenere conto anche della frequente commistione delle diverse obbligazioni in capo al medesimo o a distinti soggetti in vista dello stesso scopo finale, a fronte del quale una diversità di disciplina normativa risulterebbe ingiustificata.
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