12 maggio 2014 - Verona Avv. Marzio V. Vaglio Quali i Rischi e le Responsabilità di Dirigenti, Insegnanti e Genitori nell uso degli strumenti informatici
Premessa di ordine generale Fin dai primi anni della diffusione massiva dell'impiego di strumenti elettronici e comunicazioni telematiche, con lo sviluppo esponenziale delle c.d. tecnologie dell'informazione e della progressiva digitalizzazione, si è sperimentata la tendenza a coltivare l'idea che tali fatti fossero così nuovi e speciali da non rientrare facilmente nell'ambito di applicazione delle norme giuridiche vigenti e che, per tale ragione, fosse necessario immaginare nuove norme particolari, capaci di colmare i vuoti di disciplina e le zone d'ombra del fenomeno. Questo approccio, per molte ragioni, è filosoficamente errato e, sul piano pratico, del tutto inefficace. 2
Premessa di ordine generale (segue) Occorre sempre tenere presente che l'ordinamento giuridico, per sua natura, non tollera "vuoti di disciplina" e che è caratterizzato da una capacità espansiva originaria, che consente - sulla base dell'analogia e dei principi generali che regolano le varie materie. di individuare in qualsiasi caso la disciplina pertinente, anche in difetto di norme speciali per casi o materie particolari. Ciò vale, evidentemente, anche per tutto ciò che ruota intorno ai problemi ed alle esigenze di regolamento giuridico, derivanti dall'affermazione della Società dell'informazione. 3
Gli strumenti informatici Oggi giorno, a parte il "solito" personal computer, siamo tutti abituati ad utilizzare quotidianamente diverse tipologie di "strumenti informatici". Per gli scopi della nostra conversazione, possiamo parlare genericamente di strumenti informatici, intendendo con ciò strumenti elettronici con capacità di calcolo ed elaborazione dati, solitamente capaci di connessione alle reti telematiche. Per esser pratici: personal computer tablet e minitablet smartphone telefoni cellulari ereader console videogiochi, portatili e non 4
L'uso degli strumenti informatici in ambito scolastico Potremmo distinguere le seguenti aree: l'uso da parte dell'istituzione scolastica l'uso da parte dei docenti l'uso da parte degli studenti l'uso da parte dei genitori Sono aree che, pur essendo caratterizzate da finalità e responsabilità differenti, presentono indubbiamente punti di contatto e sovrapposizioni. 5
I rischi nell'uso degli strumenti informatici In generale, non può parlarsi di "responsabilità" se non muovendo dall'idea di "danno". Il potenziale dannoso di una qualsiasi attività dell'uomo, richiama l'idea di "pericolo". L'idea di pericolo introduce il concetto, dunque, di "rischio". Gli strumenti informatici, senza demonizzazioni di sorta, possono certamente essere considerati come strumenti "pericolosi", nella misura in cui un uso non consapevole degli stessi espone al rischio di provocare danno a sé e ad altri. Da un altro punto di vista, anche gli strumenti informatici si prestano ad impieghi illeciti, con conseguente assunzione di responsabilità civile e/o penale dei soggetti coinvolti. Per delimitare il campo, dovremmo distinguere tra: rischi e responsabilità per fatto proprio rischi e responsabilità per fatto altrui 6
I rischi informatici Utilizzeremo tale espressione in senso non rigoroso ma soltanto descrittivo per riferirci a: qualsiasi rischio di danno derivante dall'utilizzo di strumenti informatici e telematici e dipendente da: incuria, incompetenza o inosservanza di norme tecniche e/o cautele doverose violazione di specifiche norme di legge (in ambito civile o pubblicistico) violazione di norme penali una combinazione delle precedenti L'omissione di efficaci misure di prevenzione del rischio è sempre titolo di responsabilità, laddove si verifichi in concreto un evento di danno, in capo ai soggetti che tali misure avrebbero dovuto assumere. Dovrà trattarsi di contromisure coerenti con il livello di rischio e l intensità del pericolo, attraverso la valutazione delle possibili minacce in termini di probabilità di occorrenza e relativo danno potenziale. 7
Esempi di rischio informatico Un buon paradigma è quello fornito dal Codice della privacy (D. Lgs. n. 196/2003), che impone (art. 31): l'adozione di misure di sicurezza preventive che siano idonee, anche in relazione alle conoscenze acquisite in base al progresso tecnico, alla natura dei dati e alle specifiche caratteristiche del trattamento, a ridurre al minimo, i rischi: di distruzione o perdita, anche accidentale, di dati personali di accesso non autorizzato di trattamento non consentito o non conforme alle finalità della raccolta Astraendo per un momento dalla materia "privacy", è difficile immaginare casi di illeciti informatici ove non si verifichi in concreto una o più delle ipotesi di rischio di cui sopra. Inoltre, è altrettanto difficile immaginare una qualsiasi forma di utilizzo degli strumenti informatici, ove non si abbia, allo stesso tempo, una o più forme di trattamento di dati personali. 8
Esempi di rischio informatico Eventi indesiderati Attacchi malevoli Accessi abusivi Infezioni da sw malevolo Eventi accidentali Eventi causati dall utente Eventi dipendenti da guasti tecnici Eventi soggettivi Violazione di norme contrattuali o di servizio Violazioni di copyright Pubblicazione di contenuti illeciti, immorali, inopportuni o diffamatori Utilizzo improprio o vietato degli strumenti informatici Utilizzo degli strumenti informatici per scopi criminali 9
Responsabilità per fatto proprio Facciamo riferimento a tutte le ipotesi in cui i rischi illustrati e le possibili conseguenti violazioni siano direttamente ascrivibili ad uno o più soggetti, che - per colpa o con dolo - si rendono (direttamente e personalmente) responsabili dei relativi illeciti, civili o penali. Oggi ci limiteremo solo a farne cenno per ragioni di ordine sistematico, con la precisazione che, nel nostro sistema giuridico, la responsabilità penale è sempre una responsabilità personale e diretta: il reo risponde sempre e soltanto per fatto proprio. 10
Responsabilità per fatto altrui Si tratta del caso che più dovrebbe interessarci per il Convegno di oggi. Il codice civile, accanto alla responsabilità per colpa, individuata dall art. 2043 c.c., prevede anche alcune ipotesi di responsabilità indiretta, anche detta per fatto altrui. Alla responsabilità di chi ha commesso il fatto si aggiunge e, a volte, si sostituisce quella di un altro soggetto: responsabilità per i danni cagionati dall incapace (art. 2047 c.c.) responsabilità dei genitori, dei tutori, dei precettori e dei maestri d'arte (art. 2048 c.c.) 11
Danno cagionato dall'incapace. Art. 2047 cod. civ. In caso di danno cagionato da persona incapace di intendere o di volere, il risarcimento è dovuto da chi è tenuto alla sorveglianza dell'incapace, salvo che provi di non aver potuto impedire il fatto. Nel caso in cui il danneggiato non abbia potuto ottenere il risarcimento da chi è tenuto alla sorveglianza, il giudice, in considerazione delle condizioni economiche delle parti, può condannare l'autore del danno a un'equa indennità. 12
Imputabilità del fatto dannoso. Art. 2046 cod. civ. Non risponde delle conseguenze del fatto dannoso chi non aveva la capacità d'intendere o di volere al momento in cui lo ha commesso, a meno che lo stato d'incapacità derivi da sua colpa. La persona, a prescindere dalla sua età, si trova in una situazione, permanente o anche solo transitoria, d'incapacità (di intendere o di volere) di grado ed intensità tale da causare la mancanza di discernimento della importanza dei propri atti e l'impossibilità di determinazione una cosciente volontà. Lo stato di incapacità di intendere o di volere deve essere accertato caso per caso. 13
Art. 2048 cod. civ. Responsabilità dei genitori, dei tutori, dei precettori e dei maestri d'arte. Il padre e la madre, o il tutore, sono responsabili del danno cagionato dal fatto illecito dei figli minori non emancipati o delle persone soggette alla tutela, che abitano con essi. La stessa disposizione si applica all'affiliante. I precettori e coloro che insegnano un mestiere o un'arte sono responsabili del danno cagionato dal fatto illecito dei loro allievi e apprendisti nel tempo in cui sono sotto la loro vigilanza. Le persone indicate dai commi precedenti sono liberate dalla responsabilità soltanto se provano di non aver potuto impedire il fatto. 14
Sono considerati precettori: I precettori gli insegnanti di scuole pubbliche e private gli istruttori sportivi gli organizzatori di una settimana bianca gli assistenti di colonie per le vacanze dei minori gli addetti alla vigilanza dei minori negli istituti di osservazione dei centri di rieducazione per i minorenni i maestri in servizio presso un patronato scolastico si esclude che tale qualifica spetti al direttore didattico o al preside dell'istituto scolastico ed a coloro che non svolgono attività di insegnamento (come bidelli, uscieri, inservienti) 15
Limiti I precettori rispondono dell'illecito commesso dagli allievi limitatamente al periodo in cui essi sono sotto la loro vigilanza. Il periodo della vigilanza non si limita a quello durante il quale si svolgono le lezioni, ma si estende anche alla ricreazione, alle gite scolastiche, alle ore di svago trascorse nei locali scolastici o di pertinenza della scuola, fino al momento di uscita della riconsegna ai genitori. 16
Ambito di applicazione La responsabilità ex art. 2047 e quella ex art. 2048 sono alternative: la linea di demarcazione è data dell'accertamento dell'esistenza della capacità di intendere o di volere: Per i danni provocati dall'incapace (non imputabile) vale la norma dell'art. 2047 c.c. ne risponde chi era tenuto alla sorveglianza dell'incapace Se i minori sono capaci d'intendere e di volere, vale invece la norma dell'art. 2048 c.c. ne rispondono genitori/tutori/precettori 17
Ambito di applicazione (segue) La responsabilità del genitore e quella del precettore - per il fatto commesso da un minore capace di intendere e volere mentre è affidato a persona idonea a vigilarlo e controllarlo - non sono tra loro alternative: l'affidamento del minore alla custodia di terzi solleva il genitore dalla presunzione di colpa in vigilando, ma non anche da quella di colpa in educando i genitori sono in ogni caso tenuti a dimostrare, per liberarsi da responsabilità per il fatto compiuto dal minore in un momento in cui lo stesso si trovava soggetto alla vigilanza di terzi, di avere impartito al minore stesso un'educazione adeguata a prevenirne comportamenti illeciti 18
Prova liberatoria La persona tenuta alla sorveglianza dell incapace (art. 2047) I genitori/tutori/precettori (art. 2048) sono responsabili salvo che provino di non aver potuto impedire il fatto A ben guardare, tuttavia, anche se tradizionalmente si parla di responsabilità indiretta, si tratta in ultima analisi di un particolare caso di responsabilità per colpa e precisamente di culpa in vigilando. Per i genitori si aggiunge, alla culpa in vigilando anche la c.d. culpa in educando. La colpa, inoltre, è presunta, dato che l'onere della prova liberatoria incombe sul responsabile. 19
Differenze La differenza fondamentale fra queste due figure consiste nel fatto che: nel caso ex art. 2048 c.c., l agente è, pur essendo un minorenne, capace di intendere e di volere, tanto che la responsabilità dei sorveglianti va ad aggiungersi a quella dell autore materiale del danno nelle ipotesi ex art. 2047 c.c., l agente è sempre un soggetto incapace di intendere e di volere e, pertanto, non può essere esercitata alcuna azione nei suoi riguardi (difetto d'imputabilità). 20
L'art. 61, L. n. 312/1980 Disciplina della responsabilità patrimoniale del personale direttivo, docente, educativo e non docente. La responsabilità patrimoniale del personale direttivo, docente, educativo e non docente della scuola materna, elementare, secondaria ed artistica dello Stato e delle istituzioni educative statali per danni arrecati direttamente all'amministrazione in connessione a comportamenti degli alunni è limitata ai soli casi di dolo o colpa grave nell'esercizio della vigilanza sugli alunni stessi. La limitazione di cui al comma precedente si applica anche alla responsabilità del predetto personale verso l'amministrazione che risarcisca il terzo dei danni subiti per comportamenti degli alunni sottoposti alla vigilanza. Salvo rivalsa nei casi di dolo o colpa grave, l'amministrazione si surroga al personale medesimo nelle responsabilità civili derivanti da azioni giudiziarie promosse da terzi. 21
Responsabilità penale La responsabilità penale è sempre e soltanto responsabilità personale e diretta: il reo risponde penalmente della propria azione od omissione, cosciente e volontaria. Per quanto riguarda i soggetti minorenni, è noto il limite legale dell'imputabilità ai fini penali (art. 97 c.p.) fissato nel compimento dei quattordici anni d'età si tratta di una presunzione assoluta di non imputabilità che prescinde dall'effettivo riscontro della capacità di intendere e di volere e che, quindi, non può essere superata neanche se il minore infraquattordicenne si presenta, di fatto, perfettamente capace. 22
Responsabilità penale (segue) Compiuti i quattordici anni e fino al compimento della maggiore età, il colpevole può essere punito (ma con pena attenuata) solo se aveva capacità di intendere e volere (art. 98 c.p.) si tratta, dunque, di un accertamento che deve essere effettuato di volta in volta dal giudice, il quale dovrà valutare, caso per caso, se il minore infradiciottenne al momento della commissione del fatto aveva la capacità d'intendere e di volere: in caso negativo la condizione del minore è equiparata al minore degli anni quattordici in caso positivo gli sarà applicata la pena. 23
Penale e civile Ogni fatto costituente reato, oltre ad essere punito, genera l'obbligo per il suo autore di risarcire il danno. Alla responsabilità (penale) verso lo Stato che esercita la pretesa punitiva si accompagna pertanto la responsabilità (civile) verso la persona offesa e danneggiata dal reato. La responsabilità civile, peraltro, può permanere anche laddove non vi sia responsabilità penale, come nel caso del minore infraquattordicenne o del soggetto incapace d'intendere o di volere che si renda autore di un reato. 24
Penale e civile (segue) In questi casi, risponde (civilmente) del danno il soggetto tenuto alla sorveglianza dell'incapace. Infine, a prescindere dall'imputabilità penale, anche genitori/tutori/precettori rispondono (civilmente) dei danni cagionati dall'illecito penale commesso dalla persona minorenne sotto la loro vigilanza. 25
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