CAPITOLO PRIMO L AZIONE REVOCATORIA FALLIMENTARE 1. La reintegrazione della garanzia patrimoniale: disciplina ordinaria e disciplina fallimentare - L imprenditore commerciale che si trovi in condizioni di disagio economico, per poter superare tali difficoltà, spesso compie atti di disposizione del proprio patrimonio che vengono in tal modo a privare, in favore di uno o di pochi, i restanti creditori della garanzia rappresentata dal complesso dei beni del debitore. Infatti, su tali beni e sulla solvibilità del debitore facevano affidamento i creditori al momento in cui hanno concesso il loro credito. L esigenza del ristabilimento della garanzia patrimoniale diventa, allora, il problema centrale del fallimento e ne rappresenta strumento di reintegrazione la inefficacia dell atto nei confronti dei creditori, che opera talora automaticamente per effetto della dichiarazione di fallimento, altre volte a seguito di una pronuncia giudiziale di revoca. La conseguenza sia degli atti inefficaci ex lege, sia degli atti revocati è il recupero dei beni indebitamente usciti dal patrimonio del debitore. 4
L art. 66 della legge fallimentare dispone che il curatore può domandare che siano dichiarati inefficaci gli atti compiuti dal debitore in pregiudizio dei creditori, secondo le norme del codice civile. Tale norma rinvia quindi alla disciplina dell art. 2901 e ss. c.c. e ci permette di considerare la scelta del curatore sotto due profili: per un verso offre la possibilità di revocare quegli atti pregiudizievoli che non rientrano nelle categorie individuate dagli artt. 64 e ss. l. fall. (ad es., un ipoteca costituita contestualmente al credito un anno e mezzo prima del fallimento); per altro verso la tutela offerta dalla azione revocatoria ordinaria è una tutela più limitata, infatti possono essere impugnati solo gli atti di disposizione del debitore. E fra gli atti di disposizione non vi rientrano gli atti dovuti 1 e questo è confermato dal fatto che lo stesso art. 2901 c.c. al terzo comma recita che non è soggetto a revoca l adempimento di un debito scaduto, mentre l art. 67, 2 comma, l. fall., prevede la revoca anche dei pagamenti di debiti liquidi ed esigibili. La ragione per cui probabilmente il legislatore ha voluto escludere la revocabilità di tali pagamenti, si basa sul fatto che il pregiudizio per il creditore, ovvero l insolvenza del debitore, non è presupposto dell atto, ma è ad esso conseguente, per cui occorre che questo pregiudizio sia illegittimo: se l atto è compiuto 1 Così GUGLIELMUCCI, Lezioni di diritto fallimentare, Torino, 2000, p. 156. 5
nell adempimento di un dovere, non può derivarne un pregiudizio illegittimo, e pertanto l atto non sarà revocabile 2. Fra gli atti di disposizione non vi rientrano, inoltre, gli atti di amministrazione, cioè quelli che, pur essendo frutto di una libera scelta del debitore, costituiscono il modo ordinario di amministrare i propri beni (ad es., la locazione di un immobile, il quale invece è revocabile ex art. 67 l. fall. siccome atto a titolo oneroso). Bisogna precisare inoltre che gli atti di disposizione devono essere compiuti dal debitore: non vi rientrano gli atti che incidono sulla garanzia patrimoniale senza il concorso del debitore (ad es., l ipoteca giudiziale, revocabile nel fallimento ex art. 67, 1 comma, n. 4). La revoca ex art. 2901 c.c. suppone la ricorrenza, inoltre, di due presupposti: uno soggettivo, variamente configurato, e consistente nella conoscenza, da parte del debitore (o del terzo per gli atti a titolo oneroso), del pregiudizio che l atto arrecava alle ragioni del creditore o nella sua dolosa preordinazione nel caso di atto anteriore al sorgere del credito; uno oggettivo, consistente nel pregiudizio alle ragioni dei creditori, comunemente denominato danno. 2 In tal senso v. SATTA, Diritto fallimentare, Padova, 1996, p. 208. 6
2. I presupposti della revocatoria fallimentare: la conoscenza dello stato d insolvenza - Se invece spostiamo la nostra analisi sui presupposti dell azione revocatoria fallimentare, al cui complesso di norme si aggiunge tale disciplina di diritto comune, registreremo considerazioni diverse. Il legislatore, infatti, non ha preso in considerazione lo stato soggettivo del debitore e da ciò sorge il dubbio se la revocatoria fallimentare prescinda dal consilium fraudis oppure se il requisito sia previsto, ma incorporato nel presupposto oggettivo della revocatoria. In realtà, la revocatoria fallimentare non si fonda sull illecito, ma su di una particolare valutazione d interessi, in cui l elemento soggettivo sfuma nella sua portata 3. Bisogna tenere presente, infatti, che il presupposto della revoca non si rivela a seguito di una diretta inadempienza contro il creditore poiché il debitore non viola una norma che abbia diretta attinenza col momento finale del vincolo, ma una norma rivolta invece ad assicurare che la vicenda obbligatoria creata dalle parti si svolga in modo normale. In sostanza, quindi, nella violazione del dovere di correttezza, qual è appunto quello di non compiere atti pregiudizievoli, rileva il fatto oggettivo della diminuzione del patrimonio e, se la revocatoria ordinaria trova fondamento nella consapevolezza del danno come conoscenza 3 Così RAGUSA MAGGIORE, Istituzioni di diritto fallimentare, Padova, 1994, p. 203. 7
dell ammontare del patrimonio del debitore, nel fallimento tale consapevolezza costituisce già uno dei requisiti della fattispecie revocabile. Nei confronti del terzo l elemento soggettivo si pone diversamente, poiché in alcuni casi si ha una presunzione assoluta di conoscenza dell insolvenza (revoca ex lege), in altri una presunzione relativa e in altri si ritorna al principio dell onere della prova. Così, negli atti a titolo gratuito (art. 64 l. fall.) e nei pagamenti anticipati (art. 65 l. fall) lo stato soggettivo del terzo è irrilevante, non però nell azione revocatoria fallimentare, di cui costituisce presupposto necessario. Come accennato poc anzi, l onere della prova di tale fatto costitutivo dell azione non è tuttavia sempre posto a carico del curatore, essendo talora presunta la conoscenza dello stato d insolvenza in considerazione dell anormalità dell atto (art. 67, 1 comma, l. fall.) o dei rapporti esistenti tra le parti (art. 69 l. fall.). Inoltre, di fronte alla chiara dizione letterale della legge che fa riferimento alla conoscenza, non vi è nessuna ragione di porsi il problema se presupposto dell azione revocatoria fallimentare sia la conoscenza o la conoscibilità 4 dello stato d insolvenza. 4 GUGLIELMUCCI, op. cit., p. 162. 8
Solo eccezionalmente la conoscenza dello stato d insolvenza può risultare da una ammissione del terzo (come nel caso in cui proponga o minacci di proporre un ricorso per dichiarazione di fallimento) o dello stesso debitore (come nel caso in cui proponga una moratoria o un concordato giudiziale). Quando l onere della prova è a carico del curatore, egli può assolvervi, allora, provando la conoscibilità e, su questa base, presuntivamente la conoscenza dello stato d insolvenza. Il rilievo indiziario dei sintomi d insolvenza può essere contrastato dal convenuto, attraverso la prova di non essere venuto a conoscenza dei sintomi d insolvenza o di aver tenuto un comportamento atto ad escludere la c.d. scientia decotionis. Da ciò consegue che la prova della mancata conoscenza dell insolvenza ha per oggetto l assenza di quegli stessi sintomi, la cui sussistenza deve essere provata dal curatore quando l onere della prova è a suo carico. 9
3. Insolvenza e pregiudizio - Per quanto riguarda invece l elemento oggettivo della revocatoria fallimentare, e cioè il pregiudizio dei creditori, possiamo effettuare alcune riserve in considerazione del fatto che talvolta è stata ammessa la revocatoria fallimentare anche in presenza di un attivo sufficiente all integrale pagamento debiti. A tal proposito, quindi, il concetto di pregiudizio comprenderebbe 5, non soltanto una diminuzione patrimoniale, ma anche che l atto abbia provocato una diseguale distribuzione del patrimonio del debitore fra i creditori. Ulteriore conferma a tale tesi la ritroviamo nel fatto che nella formulazione delle norme relative all azione revocatoria fallimentare, il legislatore sembra essersi disinteressato della circostanza che il terzo conoscesse o meno il rapporto tra l atto compiuto e il pregiudizio che da esso potrebbe derivare. Effettivamente, nella legge fallimentare il concetto di pregiudizio non è di agevole definizione, ma non per questo il pregiudizio, potendosi configurare ipotesi di revoca che prescinda dalla diminuzione patrimoniale, non potrebbe fondare la revocabilità dell atto. 5 V. RAGUSA MAGGIORE, op. cit., p. 204 e ss. 10
La necessità di ripartire tra la più ampia collettività dei creditori la perdita che accompagna il dissesto economico-finanziario del fallito, è una formula meramente descrittiva del fenomeno e, d altro canto, il semplice fatto che l atto abbia causato o possa causare una ineguale distribuzione del patrimonio fra i creditori è chiaro indizio che, non potendosi esso distribuire equamente, è stato arrecato un pregiudizio alla massa. Proprio su tale concetto, infatti, si fonda l accennato principio secondo il quale l attivo sufficiente all integrale pagamento dei debiti non esclude la revoca ove si sia manifestata l insolvenza. Il pregiudizio, invero, si ricollega all insolvenza, ovvero all insufficienza di attivo liquido necessario per il pronto soddisfacimento dei creditori. Tuttavia, non è esatto dire che l atto è revocabile perché il debitore versava in stato d insolvenza e non perché l atto lo abbia reso insolvente, giacché l atto revocabile concorre ad aumentare quel pregiudizio di cui l insolvenza rappresenta un contesto più generale. Il giudice deve difatti accertare un pregiudizio di ordine generale che si verifica nell insolvenza, per cui, mentre nella revocatoria ordinaria il pregiudizio sarebbe il presupposto della revoca (ed essendo esercitata dal singolo creditore il giudice deve accertare solo il singolo pregiudizio), nella revocatoria fallimentare tale pregiudizio starebbe nell insolvenza ex se. 11
L insolvenza è però una condizione necessaria ma non sufficiente, e il semplice pregiudizio non giustifica la revocatoria fallimentare, dovendosi quest ultima rivolgere contro certi atti compiuti in un determinato periodo - di cui parleremo fra poco - ricadente nella fase reputata d insolvenza che è di per sé pregiudizievole (salva poi la dimostrazione che l insolvenza non si sia aggravata). Inoltre, la conoscenza nel terzo del rapporto tra atto e pregiudizio è irrilevante, essendo sufficiente la sua conoscenza di uno stato pregiudizievole di ordine generale nel patrimonio del debitore, a meno che, ovviamente, il terzo non dimostri che l atto compiuto col debitore non abbia aumentato il pregiudizio (salva la presunzione legale che l atto sia di per sé pregiudizievole: nn. 2, 3 e 4 dell art. 67, 1 comma, l. fall., nel qual caso sarà sufficiente che il terzo dimostri di avere ignorato lo stato pregiudizievole generale). Ciò vale a rafforzare la considerazione secondo la quale il pregiudizio della par condicio creditorum viene ricollegato dal legislatore al fatto stesso dell insolvenza, conseguendone perciò la sua presunzione e, per converso, la facoltà per il terzo di dimostrare che in realtà nessun pregiudizio si è verificato. 12