INDICE. Capitolo Primo IMPOSTAZIONE DELLA RICERCA

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1 INDICE Capitolo Primo IMPOSTAZIONE DELLA RICERCA I. Considerazioni introduttive. Un nuovo diritto per la crisi d impresa.. 1 I.1. Sul termine privatizzazione riferito alle regole sulla crisi d impresa. Riconduzione del diritto rilevante nell àmbito del diritto privato e ampio riconoscimento dell autonomia privata. 3 I.2. Prospettive della ricerca. Il tema: autonomia privata e diritto non fallimentare... 6 I.3. Segue. Ragioni dell inclusione del concordato fallimentare nel contesto del diritto non fallimentare... 9 I.4. Prospettive della ricerca. Il problema: autonomia privata e diritto non fallimentare. La necessità di distinguere, nell àmbito dell autonomia privata (e specificamente negoziale), i fenomeni contrattuali dai fenomeni deliberativi I.5. Ulteriori precisazioni terminologiche. Impresa e imprenditore I.6. Segue. Crisi e insolvenza II. Riforma fallimentare e diritto commerciale II.1. Diritto fallimentare e interessi protetti. Il primato della tutela del credito II.2. Conservazione del valore dell organizzazione d impresa e sua strumentalità rispetto alla tutela del credito II.3. La decisione dei creditori sull impresa in crisi quale scelta di mercato sul futuro dell impresa II.4. Decisione negoziale sulla crisi d impresa e rapporti tra diritto non fallimentare della crisi d impresa e diritto commerciale. 38 II.5. Introduzione ai paradigmi esplicativi del diritto non fallimentare : contratto e deliberazione II.6. Contratto e deliberazione per una ricostruzione (e una riconduzione) del diritto della crisi d impresa quale diritto speciale nel sistema del diritto commerciale II.7. Postilla. Sistema e problema nello studio del diritto commerciale... 49

2 viii indice Capitolo Secondo IL DIRITTO NEGOZIALE DELLA CRISI D IMPRESA III. I costituenti del nuovo diritto della crisi d impresa III.1. Il fallimento nello specchio del diritto processuale. Il diritto concorsuale III.2. Insufficienze denotative dell espressione diritto concorsuale. L inettitudine a ricomprendere gli accordi sulla crisi d impresa. La figura perplessa del concordato (ma) stragiudiziale III.3. Rilievi critici all inclusione di fallimento e concordati nello stesso insieme (delle procedure concorsuali) III.4. Accordi sulla crisi d impresa e concordati. Lo speciale richiamo, per via dell obbligazione commerciale quale oggetto della decisione negoziale, al diritto d impresa IV. Accordi e concordati: il diritto non fallimentare ma negoziale della crisi d impresa IV.1. Accordi e concordati: la comune matrice di autonomia e la differente natura giuridica (contratti vs. procedure deliberative).. 77 IV.2. Accordi e concordati quali specie del genere diritto negoziale della crisi d impresa IV.3. Precisazioni circa l uso dell aggettivo negoziale nell espressione diritto negoziale della crisi d impresa. Sulla autonomia d impresa IV.4. Il diritto negoziale della crisi d impresa nel sistema del diritto commerciale V. Il dato esperienziale. Piano aziendale di ristrutturazione, prassi contrattuale e diritto negoziale della crisi d impresa V.1. Osservazione della prassi. Componente aziendale e componente giuridica nelle attività di superamento della crisi d impresa V.2. Osservazione della prassi. Operazioni di risanamento dell impresa e di liquidazione del patrimonio V.3. Pianificazione aziendale e diritto positivo della crisi d impresa 94 V.4. Pianificazione aziendale e diritto negoziale della crisi d impresa 98 V.5. In particolare, ammissibilità dei contratti sulla crisi d impresa con contenuto di liquidazione Capitolo Terzo PIANO ATTESTATO E ACCORDO DI RISTRUTTURAZIONE. IL PARADIGMA CONTRATTUALE VI. Crisi d impresa e contratto VI.1. I contratti sulla crisi d impresa nella tradizionale ma insufficiente schematizzazione del concordato stragiudiziale VI.2. Uno spostamento di prospettiva. Dallo studio del contratto (attraverso l impresa) allo studio dell impresa (attraverso il contratto)

3 indice ix VII. Piano (aziendale) attestato e contratto VII.1. La fattispecie legale piano attestato di risanamento nei suoi elementi costitutivi: piano aziendale e contratti attuativi VII.2. Il piano aziendale come funzione della operazione economica sulla crisi d impresa. Profilo oggettivo VII.3. Profilo soggettivo (l interesse comune dei creditori al superamento della crisi d impresa) VII.4. Affidamento dei creditori e attestazione del piano VII.5. Conclusioni sulla realtà del piano aziendale attestato VIII. Accordo e procedura di omologazione VIII.1. Contratti di ristrutturazione del debito, sottostante pianificazione aziendale e attestazione dell esperto VIII.2. Contratti di ristrutturazione del debito e procedura di omologazione VIII.3. Alterità degli accordi di ristrutturazione del debito (perché contratti) rispetto alle procedure concorsuali VIII.4. Sulla efficacia dell accordo: in quanto tale; in quanto pubblicato nel registro delle imprese; in quanto omologato VIII.5. Brevi osservazioni sulla procédure de conciliation a conferma delle conclusioni raggiunte IX. Contratti sulla crisi d impresa e rapporti con i terzi IX.1. Contratti con l imprenditore insolvente e contratti sulla crisi d impresa IX.2. Contratti sulla crisi d impresa e salvaguardia dei diritti dei terzi creditori. Valore sistematico delle esenzioni dall azione revocatoria IX.3. In particolare: accordi di ristrutturazione dei debiti e intangibilità dei diritti dei terzi IX.4. Tutela dei terzi creditori e protezione degli atti realizzativi del piano ed esecutivi dell accordo IX.5. Riferimento alle teoriche sui Kooperationspflichten, oaufopferungspflichten, tra i creditori dell imprenditore insolvente Capitolo Quarto PROCEDURE DI CONCORDATO. IL PARADIGMA DELIBERATIVO X. La procedura concorsuale deliberativa X.1. Le teoriche contrattualistiche e il «corredo impressionante di critiche» X.2. Teoriche neocontrattualistiche e accordi di ristrutturazione dei debiti X.3. Inconcludenza del dibattito sulla natura processuale o contrattuale del concordato. Il concordato come procedura fondata sulla regola del concorso dei creditori X.4. Procedura, concorso e deliberazione X.5. Valore negoziale della deliberazione concorsuale

4 x indice X.6. X.7. X.8. X.9. Sulla critica al valore negoziale della deliberazione societaria e sulla sua irrilevanza rispetto alla deliberazione concorsuale Deliberazione concordataria e accettazione del contratto: due atti da mantenere distinti Ente massa e consenso : elementi di finzione nelle teoriche sulla natura contrattuale dei concordati Valore ordinante della distinzione tra contratto e deliberazione. L esempio della proposta di legge sulla composizione delle crisi da sovraindebitamento XI. Prima condizione della deliberazione a maggioranza. Rispetto dei diritti individuali e limiti conformativi dell offerta ai creditori XI.1. Delimitazione del concetto di creditore garantito XI.2. Sull offerta di pagamento al creditore garantito. L offerta di soddisfacimento nei limiti del valore dell oggetto della garanzia XI.3. Sull esatto adempimento del credito garantito (oggetto dell adempimento e dilazione del pagamento) XI.4. Adempimento inesatto del credito garantito dietro ammissione al voto del creditore: una tesi da respingere XI.5. Sintesi delle conclusioni raggiunte e brevi osservazioni sulla disciplina dell Insolvenzplan a conferma XI.6. Autonomia negoziale e trattamento dei creditori chirografari. Parità di trattamento e natura chirografaria del credito XI.7. Sulla scelta di trattare in modo differenziato i creditori chirografari e sull onere di formare classi XI.8. Conseguente critica alla tesi sulla obbligatorietà delle classi in casi di disomogeneità del ceto creditorio XI.9. Aporie teoriche e difficoltà pratiche della tesi sulla formazione obbligatoria delle classi XI.10. Formazione delle classi e diritto di voto XI.11. Nota comparativa a sostegno delle conclusioni raggiunte (sul classamento nel sistema tedesco) XI.12. Responsabilità patrimoniale del debitore e regole di impiego della finanza esterna XII. Seconda condizione della deliberazione a maggioranza. Sussistenza di una Interessengemeinschaft e dunque di un interesse comune tra i creditori XII.1. Deliberazione concordataria e comunanza dell interesse XII.2. Profilo funzionale: il comune interesse dei creditori concorsuali alla gestione razionale della crisi d impresa XII.3. Profilo strutturale. Deliberazione a maggioranza, discipline della responsabilità patrimoniale e conformazione dell interesse dei creditori XII.4. Critica all idea sulla insussistenza di un interesse comune dei creditori

5 indice xi XII.5. Deliberazione concordataria e salvaguardia del patrimonio del debitore nella destinazione all impresa. Concordato e statuto dell imprenditore commerciale XIII. Terza condizione della deliberazione a maggioranza. Correttezza del voto e tutela dei creditori XIII.1. Abuso nella deliberazione: conflitto di interessi XIII.2. Abuso nella deliberazione: mancanza di interesse XIII.3. Sull abuso della deliberazione. Insussistenza di un interesse pubblico al controllo della convenienza del concordato per i creditori e primato della scelta maggioritaria XIII.4. Conformità a Costituzione delle regole sulla deliberazione maggioritaria circa la convenienza del concordato per i creditori (critica all idea dell espropriazione del creditore ) XIII.5. Chiarimento ulteriore sulla legittimità della deliberazione maggioritaria nel concordato Capitolo Quinto DIRITTO NEGOZIALE DELLA CRISI D IMPRESA E AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA XIV. Autonomia negoziale e procedure concorsuali amministrative XIV.1. Tutela del credito e interessi pubblici prevalenti nelle procedure concorsuali amministrative XIV.2. La (subordinata) tutela dei creditori nelle procedure amministrative. La tecnica dell eterotutela e gli spazi residuali dell autonomia negoziale XIV.3. Discipline del concordato nelle procedure amministrative (concordati autorizzati, concordati coattivi e concordati a legittimazione riservata ma deliberati) XV. Diritto negoziale della crisi d impresa e riforma dell amministrazione straordinaria XV.1. Accordi di ristrutturazione (con impiego di risorse pubbliche) e amministrazione straordinaria XV.2. Prevalenza dell amministrazione straordinaria sul fallimento ma non anche sul concordato preventivo. Critica alla libertà di scelta del debitore nonostante la diversità degli interessi tutelati XV.3. Possibili configurazioni del concordato nella amministrazione straordinaria XV.4. Tutela del credito e negozialità nella amministrazione straordinaria