LA CHIUSURA DELLE PROCEDURE CONCORSUALI IL MANDATO IRREVOCABILE AD INCASSARE E A DISTRIBUIRE IL CREDITO ERARIALE ATTRIBUITO A UNA SOCIETA FIDUCIARIA: ESAME DI UN CASO PRATICO 1
Il problema - Le Procedure Concorsuali non possono essere chiuse fintantoché tutto l attivo non è stato liquidato e distribuito. - I crediti fiscali, causa i tempi di incasso, ostacolano la chiusura rapida del fallimento. Crediti fiscali Crediti per ritenuta d'acconto su interessi attivi bancari Credito IVA 2
Credito per ritenute alla fonte su interessi attivi Le ritenute alla fonte su interessi attivi Bancari generano credito. Il credito potrà essere utilizzato in compensazione, ma è probabile che in assenza di attività di impresa, esso non possa essere totalmente annullato. Il credito riguarda l unico periodo di imposta costituito dalla gestione fallimentare. Il credito non può essere richiesto a rimborso se non dopo la chiusura del fallimento; la chiusura non può essere richiesta se non dopo che sono state liquidate e distribuite tutte le attività. Si innesta una posizione di blocco che rende di fatto inesigibile il credito 3
Credito IVA -Il credito IVA può essere richiesto a rimborso sulle singole annualità ai sensi dell art.30, DPR 26/10/72, n.633. -Può essere richiesto a rimborso il credito ante fallimento comprovato dall ultima dichiarazione IVA annuale. -Il credito emerso nell anno di apertura della procedura e nei successivi può essere richiesto a rimborso: 1. Alla chiusura del fallimento (che fa scattare una delle condizioni di cui all art.30, DPR 633/72). 2. Anticipatamente rispetto agli ultimi adempimenti della procedura dopo che il curatore ha effettuato la chiusura della partita IVA e la cessazione di tutte le attività d impresa, comunicata all Agenzia delle Entrate competente. Tale richiesta, anche con la procedura del conto fiscale, potrebbe proseguire oltre la conclusione delle operazioni finali del curatore, costringendolo a tenere aperta la procedura fino all incasso del credito per dar corso al piano di riparto finale. 4
Le soluzioni nella prassi Le varie soluzioni tendono ad esternalizzare l incombenza dell incasso e distribuzione su soggetti terzi consentendo di ripartire la liquidità esistente e chiudere la procedura concorsuale. Alcune soluzioni - La cessione del credito a società finanziaria con incasso immediato; - La cessione del credito a soggetti terzi (banca/creditori/società finanziaria/ società fiduciaria) con mandato di distribuire ai creditori; - La cessione del credito al trust; - Il mandato ad incassare e distribuire (al curatore /a società fiduciaria) 5
Profili critici dei diversi modelli Con la normativa precedente, la chiusura del fallimento faceva ridiventare titolare dei crediti e debiti residui l imprenditore, ritornato IN BONIS con la conseguenza che decadevano le regole concorsuali e riprendevano le azioni esecutive individuali. Quindi i creditori insoddisfatti (concorsuali od extraconcorsuali) potevano rivalersi sul credito oppure l erario insoddisfatto in tutto o in parte poteva opporre al creditore la compensazione. OGGI CON IL DECRETO LEGISLATIVO n. 5 DEL 09/01/2006 - Il nuovo art. 142 della legge fallimentare prevede l esdebitazione del fsllito persona fisica così che i creditori concorsuali non riacquistano l esercizio delle azioni verso il debitore - Il nuovo art. 118 stabilisce obbligo per il curatore di cancellare la società dal registro delle imprese una volta chiuso il fallimento. UNICO RISCHIO PER IL CREDITO DELLA PROCEDURA Azioni per crediti sorti successivamente alla chiusura del fallimento per l imprenditore individuale. 6
Art. 142 - Il fallito persona fisica è ammessa al beneficio della liberazione dai debiti residui nei confronti dei creditori concorsuali non soddisfatti qualora: 1) abbia cooperato con gli organi della procedura, fornendo tutte le informazioni e la documentazione utile all accertamento del passivo e adoperandosi per il proficuo svolgimento delle operazioni; 2) non abbia in alcun modo ritardato o contribuito a ritardare lo svolgimento della procedura; 3) non abbia violato le disposizioni di cui all articolo 48; 4) non abbia beneficiato di altra esdebitazione nei dieci anni precedenti la richiesta; 5) non abbia distratto l attivo o esposto passività insussistenti, cagionato o aggravato il dissesto rendendo gravemente difficoltosa la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari o fatto ricorso abusivo al credito; 6) non sia stato condannato con sentenza passata in giudicato per bancarotta fraudolenta o per delitti contro l economia pubblica, l industria e il commercio, e altri delitti compiuti in connessione con l esercizio dell attività d impresa, salvo che per tali reati sia intervenuta la riabilitazione. Se è in corso il procedimento penale per uno di tali reati, il tribunale sospende il procedimento fino all esito di quello penale. L esdebitazione non può essere concessa qualora non siano soddisfatti, neppure in parte, i creditori concorsuali. 7
Art. 118 Casi di chiusura 1. Salvo quanto disposto nella sezione seguente per il caso di concordato, la procedura di fallimento si chiude: 1) se nel termine stabilito nella sentenza dichiarativa di fallimento non sono state proposte domande di ammissione al passivo; 2) quando, anche prima che sia compiuta la ripartizione finale dell attivo, le ripartizioni ai creditori raggiungono l intero ammontare dei crediti ammessi, o questi sono in altro modo estinti e sono pagati tutti i debiti e le spese da soddisfare in prededuzione; 3) quando è compiuta la ripartizione finale dell attivo; 4) quando nel corso della procedura si accerta che la sua prosecuzione non consente di soddisfare, neppure in parte, i creditori concorsuali, né i crediti prededucibili e le spese di procedura. Tale circostanza può essere, accertata con la relazione o con i successivi rapporti riepilogativi di cui all articolo 33. 2. Ove si tratti di fallimento di società il curatore ne chiede la cancellazione dal registro delle imprese. La chiusura della procedura di fallimento della società determina anche la chiusura della procedura estesa ai soci ai sensi dell articolo 147, salvo che nei confronti del socio non sia stata aperta una procedura di fallimento come imprenditore individuale. 8
Profili critici dei diversi modelli - La cessione del credito (per sua natura incerto nell AN e nel QUANTUM ) comporta l incasso immediato di un prezzo molto inferiore al valore nominale (20-30% del credito). - La cessione del credito comporta per il curatore la responsabilità del NOMEN VERUM cioè la garanzia del credito ceduto. - La cessione del credito, così come il mandato ad incassare ai creditori, va incontro ai rischi di revocatoria da parte dei creditori. - Il mandato ad incassare al curatore si scontra con il ruolo ufficiale del curatore stesso e con le problematiche di previsione di un compenso per questa sua attività aggiuntiva. - La cessione del credito al Trust ha l inconveniente dei costi fissi piuttosto elevati per la costituzione/gestione del TRUST. 9
Il modello proposto: possibili vantaggi Il mandato irrevocabile ad incassare e distribuire il credito attribuito ad una Società fiduciaria. L operazione è stata recentemente approvata e perfezionata dal Tribunale di Cremona. I Vantaggi La Società fiduciaria applica una commissione ridotta sull importo del credito, non assumendosi alcun rischio imprenditoriale come invece avviene in caso di cessione del credito. La Società Fiduciaria è un soggetto istituzionalmente dedicato alla amministrazione di terzi con procedure rigide, garanzie patrimoniali e controlli da parte dell autorità. Uno degli amministratori su due, o due su cinque devono essere iscritti all Albo dei Commercialisti. 10
Il modello proposto: possibili vantaggi Il mandato, in quanto attribuito all interesse dei terzi (i creditori concorsuali), è irrevocabile da parte del fallito. Il rischio di aggredibilità da parte dei terzi è in genere (anche per gli altri istituti) limitato: 1. alle imprese individuali e alle società di persone poiché è assai raro che una società di capitali ritorni IN BONIS proseguendo l attività; 2. alle imprese individuali e alle società di persone che non abbiano ottenuto l esdebitazione, istituto introdotto con il recente D.L. 09/01/2006 n 5. 11
Lo schema del mandato approvato dal Tribunale di Cremona La filosofia Il fallimento ha considerato nel piano di riparto finale anche le somme distribuite tramite il mandato irrevocabile. L istanza e l approvazione del Tribunale ad attribuire il mandato irrevocabile costituiscono parte integrante del piano di riparto. Il mandato irrevocabile è stato sottoscritto immediatamente dopo l approvazione del piano di riparto. 12
La filosofia Nell istanza di approvazione del mandato irrevocabile, oltre all approvazione del comitato dei creditori, è stata prevista l autorizzazione dei creditori IN FACTO destinatari del riparto della fiduciaria e l approvazione preventiva di tutte le clausole del contratto. L avvenuta stipula del mandato è stata comunicata alla locale agenzia delle entrate mediante raccomandata (inviata anche per conoscenza alla Società Fiduciaria). 13
CLAUSOLE SPECIFICHE OGGETTO Viene attribuito il mandato irrevocabile con rappresentanza per compiere tutte le operazioni per incassare il credito erariale e distribuirlo. E previsto che la somma incassata sia inferiore ed in questo caso il mandato rinvia alle percentuali e criteri di distribuzione del piano di riparto MANCATO o PARZIALE INCASSO DEL CREDITO, oltre ad eventuali attività formalmente necessarie per incassare il credito non è previsto a carico delle Società Fiduciaria alcun altro onere. Eventuali specifiche iniziative sono rimandate al cessato curatore su mandato della Società Fiduciaria. 14
CLAUSOLE SPECIFICHE CONTROLLO E previsto che i creditori in qualunque momento possano costituirsi in organismo di rappresentanza allo scopo di comunicare e/o chiedere informazioni (seguendo procedure codificate). DURATA Il mandato ha durata sino all esecuzione del riparto e comunque fino al decimo anno dall attribuzione dell incarico (termine coincidente con la prescrizione del credito). COMPENSO Il compenso del mandatario è previsto sulla base di aliquote decrescenti in funzione dell importo del credito. La prima fascia (sino a 100.00 euro) è nell ordine del 10%. WAYOUT Essendo il mandato di durata piuttosto lunga ed irrinunciabile da parte della società fiduciaria, si prevede la possibilità di uscita mediante cessione ad altra fiduciaria e previo consenso specifico ed esplicito di tutti i creditori interessati IN FACTO dalla distribuzione. 15