IL DIRITTO DELLA BANCA E DELLA BORSA STUDI E DIBATTITI 37 PAOLOEFISIO CORRIAS GARANZIA PURA E CONTRATTI DI RISCHIO MILANO - DOTT. A. GIUFFRE EDITORE - 2006
INDICE CAPITOLO PRIMO IL CONCETTO DI «GARANZIA PURA». POSIZIONE DEI PROBLEMI E CONSIDERAZIONI DI METODO 1. Pluralitä di significati del vocabolo garanzia 1 2. Delimitazione dell'oggetto dell'indagine e programma della ricerca... 6 3. Premesse metodologiche 11 4. La cd. obbligazione di garanzia nella prospettiva storica 13 5. Garanzia e rischio 18 6. Garanzia e responsabilitä 20 CAPITOLO SECONDO L'ASSICURAZIONE CONTRO I DANNI QUÄLE ARCHETIPO DELLA GARANZIA PURA 1. La posizione soggettiva del garante nel contratto di assicurazione contro i danni 23 2. La teoria della prestazione indennitaria 26 2.1. (Continua): La Variante della obbligazione condizionata 27 2.2. (Continua): L'obbligazione incondizionata con prestazione condizionata 34 3. La cd. prestazione di garanzia in senso tecnico 35 4. La teoria della prestazione d'impresa 50 5. La tesi del rapporto giuridico soggezione-aspettativa 61 6. I rapporti caratterizzati dalla rilevanza giuridica dello stato di attesa-incertezza 65 7. Modello condizionale e situazioni aleatorie 72 8. I caratteri del rapporto di garanzia assicurativa 78 CAPITOLO TERZO LA PROMESSA DELL'OBBLIGAZIONE O DEL FATTO DEL TERZO 1. Descrizione della fattispecie 83
VIII INDICE 2. La tesi della responsabilitä per inadempimento 85 3. La tesi della obbligazione di garanzia 91 4. L'articolazione della posizione soggettiva del promittente 95 5. Promessa della «obbligazione» e promessa del «fatto» 99 5.1. (Continua): Le lettere di patronage 103 6. I rischi coperti dal negozio di garanzia 110 7. La promessa di un impegno giä assunto dal terzo 114 8. La natura e il contenuto della obbligazione indennitaria 117 9. Considerazioni conclusive 124 CAPITOLO QUARTO LA GARANZIA DELLO «STAR DEL CREDERE» 1. II fenomeno in generale 127 2. L'accostamento alla fideiussione 132 3. II riferimento all'aggravamento della responsabilitä del mandatario... 138 4. II ricorso alla garanzia pura 141 5. Garanzia pura e agire nell'interesse altrui 148 6. Star del credere e «patto contrario» 149 7. Lo star del credere nel contratto di agenzia 153 8. La garanzia dello «star del credere» nel nostro ordinamento 160 9. Le implicazioni della soluzione accolta 162 9.1. I rapporti esterni tra garante e terzo debitore e quelli tra garante e garantito 163 9.2. I presupposti di esperibilitä della garanzia 164 9.3. I rischi garantiti 166 9.4. I rapporti interni tra garante e terzo debitore 170 10. II cd. star del credere bancario 172 CAPITOLO QUINTO LA GARANZIA DELLA SOLVENZA DEL DEBITORE NELLA CESSIONE DEL CREDITO 1. L'istituto e le norme ehe lo diseiplinano 177 2. La garanzia della solvenza nella operazione di cessione del credito... 180 3. Gli effetti della garanzia 183 4. II «riacquisto» del credito da parte del cedente: il riferimento al meccanismo risolutivo 185 4.1. II subingresso nei diritti del cessionario 191 5. La natura della garanzia della solvenza 202
INDICE IX 5.1. (Continua): Le peculiaritä del modello 208 6. II contenuto della prestazione del garante 209 CAPITOLO SESTO LA GARANZIA DI FABBRICA 1. Descrizione del fenomeno e posizione dei problemi 217 2. La natura del vincolo assunto dal garante 222 3. La garanzia di fabbrica nell'ordine giuridico: meritevolezza e giustificazione causale 225 4. L'oggetto della garanzia 227 4.1. Le prestazioni deducibili 234 4.2. I rischi suscettibili di essere garantiti 237 5. La formazione e la struttura del negozio 241 6. La documentazione e la forma 243 7. La circolazione della garanzia 248 8. I rapporti tra il produttore-garante e il venditore 249 CAPITOLO SETTIMO IL RAPPORTO DI GARANZIA PURA E L'INTERESSE ALLA COPERTURA DEL RISCHIO 1. II rapporto giuridico di garanzia pura 253 2. Le fonti del rapporto: i contratti di rischio 259 3. I contratti di rischio nel sistema dei contratti aleatori 260 4. Causa di copertura del rischio e causa assicurativa 263 5. La disciplina applicabile alla categoria: il principio indennitario 266 6. Programma della successiva ricerca 269 CAPITOLO OTTAVO NEGOZI ALEATORI, ALLOCAZIONE DEL RISCHIO CONTRATTUALE E CLAUSOLE ATIPICHE DI COPERTURA DEL RISCHIO Sezione prima Garanzia pura e altri modelli aleatori 1. Gioco e scommessa, assicurazione (temporanea) sulla vita e future 271 2. I contratti di swaps 277 3. Le clausole if and when 283
X INDICE Sezione seconda Garanzia pura e allocazione del rischio contrattuale 4. L'allocazione del rischio contrattuale 288 4.1. Le clausole di deroga al fortuito 289 4.2. Le clausole di inversione del rischio 293 Sezione terza Le clausole atipiche di copertura del rischio 5. Le clausole di manleva 300 6. Le garanzie sul patrimonio della societä nelle vendite di partecipazioni azionarie di controllo 304 CAPITOLO NONO GARANZIA, RESPONSABILITÄ, RIMEDI SINALLAGMATICI 1. Garanzia pura e responsabilitä oggettiva 317 1.1. Le garanzie legali 323 1.1.1. Alcune fattispecie di «responsabilitä» in ambito societario 328 2. Garanzia pura e garanzia per vizi nella vendita 333 2.1. (Continua): Garanzia pura e difetto di conformitä 347 3. Le garanzie nell'appalto e nella locazione 353 CAPITOLO DECIMO LE GARANZIE PERSONALI DEL CREDITO Sezione prima / negozi di garanzia personale: problematiche generali 1. Garanzia pura e garanzie personali 357 2. Le garanzie personali nell'ordine giuridico: premesse metodologiche.. 363 3. La valutazione dell'atto di autonomia: precisazioni in ordine al concetto di causa 364 3.1. II duplice contenuto del giudizio valutativo 372 3.2. (Continua): Giustificazione e meritevolezza nei cd. contratti unilaterali 379 Sezione seconda Fideiussione e garanzia pura 4. I tratti qualificanti della garanzia fideiussoria 392
INDICE XI 5. I «vincoli» del fideiussore e il rapporto di garanzia pura 396 6. L'assetto di interessi realizzato dalla fideiussione 406 7. La giustificazione del vincolo fideiussorio 416 8. Fideiussione e garanzia pura 418 Sezione terza Contratto autonomo di garanzia e garanzia pura 9. Le cd. garanzie autonome: le differenze con la fideiussione 424 9.1. (Continua): Garanzie autonome e fideiussioni a prima richiesta. 429 10. Garanzie autonome e contratti di rischio: programma della successiva ricerca 432 11. L'ammissibilitä del contratto autonomo 434 12. Le presunte origini: il pensiero di Stammler 437 13. Le diverse ipotesi di inquadramento del contratto autonomo 441 13.1. Le tesi della giustificazione interna 442 13.2. Le tesi della giustificazione esterna 450 14. Una ipotesi ricostruttiva: il rapporto giuridico espresso dal contratto autonomo 456 14.1. Contratto autonomo e funzione cauzionale 463 14.1.1. Funzione cauzionale e «cauzioni reali» 465 14.1.2. Funzione cauzionale e meritevolezza degli interessi... 475 15. La giustificazione del contratto autonomo: il negozio di garanzia nella complessiva operazione triangolare 477 15.1. L'incarico a prestare garanzia: il cd. consenso al conteggio... 481 15.1.1. I contratti di garanzia cauzionale con prestazione diretta al terzo 486 15.1.2. (Continua): Le assicurazioni fideiussorie (o cauzionali). 493 15.2. L'interesse dell'ordinante a prestare garanzia 500 16. Contratto autonomo di garanzia e garanzia pura 512 Considerazioni finali 517 Indice degli autori 525 Indice analitico 531