VENDITA DELLA PARTECIPAZIONE DI "CONTROLLO" E GARANZIE CONTRATTUALI
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- Severino Belli
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1 IL DIRITTO DELLA BANCA E DELLA BORSA STUDI E D1BATTITI 38 MARCO SPERANZIN VENDITA DELLA PARTECIPAZIONE DI "CONTROLLO" E GARANZIE CONTRATTUALI MILANO - DOTT. A. GIUFFRE EDITORE
2 INDICE-SOMMARIO CAPITOLO PRIMO L'ALIENAZIONE DELLA PARTECIPAZIONE TOTALITARIA O DI "CONTROLLO" TRA VENDITA DEL PATRIMONIO E VENDITA DELLE SOLE QUOTE: LE CLAUSOLE DI RAPPRESENTAZIONE E GARANZIA Sezione Prima // problema, la struttura dell'operazione e la natura delle clausole di rappresentazione e garanzia 1. L'alienazione della partecipazione totalitaria o di «controllo» in una societa di capitali 2 2. Le clausole di garanzia: significato e funzione 8 3. (Segue) Classificazione delle pattuizioni piu diffuse La struttura dell'operazione. Due diligence e approvazione del contratto da parte dell'organo di gestione (Segue) Contratto preliminare di trasferimento delle partecipazioni ed effetti sulle clausole di garanzia (Segue) I meccanismi di legittimazione a far valere le clausole di garanzia: contratto per persona da nominare, consenso anticipato alia cessione del contratto preliminare e contratto preliminare a favore di terzo Le clausole di garanzia in senso stretto: in particolare le c.d. clausole di rappresentazione. L'evoluzione del common law (Segue) Natura delle representations ed effetti della loro violazione: responsabilita da dichiarazioni inesatte (Segue) Diversita degli effetti delle clausole di rappresentazione rispetto alle clausole di garanzia Le c.d. legal warranties: funzione e limiti all'autonomia privata nel quadro delle disposizioni in materia di compravendita (Segue) Critica alia tesi prevalente: necessita di distinguere i difetti del diritto trasferito e i vizi della cosa; applicazione dell'art c.c. e conseguenze della soluzione accolta (Segue) Valiud pro alio nel caso di trasferimento della partecipazione di controllo Natura delle clausole piu discusse: le c.d. business warranties. Critica alia tesi che le riconduce a promesse di qualita (art c.c.) 91
3 VI INDICE-SOMMARIO 14. (Segue) Ulteriori critiche: incorporalita dell'oggetto ed origine delle clausole in esame Critica alia tesi dei patti autonomi, dew'aliud pro alio e dei contratti collegati Critica alia tesi che configura le clausole di garanzia quali «parte integrante della prestazione traslativa». Le clausole sono prestazioni accessorie del contratto (Segue) Nozione di clausola di garanzia Promessa del fatto del terzo e garanzia di indennizzo: analogie e differenze 123 Sezione Seconda La disciplina applicabile alle clausole di garanzia. Le pattuizioni «incomplete» 1. La disciplina delle clausole: in particolare la rilevanza di eventi straordinari o imprevedibili che alterano il valore delle prestazioni. Inesigibilita della prestazione di garanzia ed esclusione del carattere aleatorio del contratto (Segue) Eventi sopravvenuti dopo la conclusione del contratto definitivo (Segue) La rilevanza della presupposizione nel contratto di vendita contenente le clausole di garanzia Applicazione di norme relative al contratto di compravendita e di assicurazione alle clausole di garanzia «incomplete» (Segue) L'indennizzo: diversita dal risarcimento e sua determinazione in assenza di previsione pattizia Posizione dei contraenti nel periodo di durata delle clausole di garanzia e rilevanza dell'obbligo di esecuzione del contratto secondo buona fede Prescrizione e decadenza; natura dei termini convenzionali Vendita del contratto e vendita delle partecipazioni: effetti sulle clausole di garanzia; trasferimento delle sole clausole di garanzia II contratto contenente le clausole di garanzia e una compravendita: profili di disciplina (Segue) Accessorieta delle prestazioni di garanzia e conclusioni 187 CAPITOLO SECONDO LE CLAUSOLE PIU DIFFUSE: PATTUIZIONI DI AMMINISTRAZIONE E PATRIMONALI-REDDITUALI 1. Le clausole di amministrazione interinale nelle societa per azioni (Segue) La violazione delle clausole di amministrazione Le clausole di «trasferimento anticipato» nella gestione della societa. 211
4 INDICE-SOMMARIO VII 4. Le clausole di amministrazione interinale nelle societa a responsabilita limitata dopo la riforma del diritto societario: cenni I patti di rinuncia all'azione di responsabilita ex art c.c. e di manleva a favore degli amministratori: problemi di validita (Segue) Redazione delle clausole e manleva a favore degli amministratori per l'azione dei creditori sociali (Segue) Esecuzione in forma specifica delle clausole di rinuncia ad esercitare l'azione sociale di responsabilita: pattuizione a favore di terzo? Le business warranties: la garanzia sintetica di bilancio espressa o implicita (Segue) La c.d. material adverse change clause o material adverse effect clause. La garanzia di patrimonio netto La garanzia sulle sopravvenienze passive: sua interpretazione nella giurisprudenza e proposta di soluzione (Segue) II problema delle sopravvenienze attive (Segue) Concorso tra clausole di garanzia sintetica e sulle sopravvenienze. Esclusione di una garanzia implicita sulle sopravvenienze Le garanzie analitiche sulle poste attive del bilancio: in particolare sui crediti, sul magazzino, sui beni della societa (Segue) Clausole ulteriori molto diffuse La garanzia relativa alia redditivita della societa e la compensazione tra prezzo e indennizzo 288 CAPITOLO TERZO I PATTI DI INDENNIZZO, LE CLAUSOLE A FAVORE DEL VENDITORE E GLI EFFETTI DELLA DUE DILIGENCE 1. I patti di indemnity ed il price adjustment. «Concorso» dei rimedi di diritto comune (dolo e responsabilita precontrattuale) con le clausole di garanzia (Segue) II problema del beneficiario dell'indennizzo. Applicazione delfart c.c. e limiti di validita delle clausole con riferimento all'art c.c Le clausole di garanzia a favore del venditore: la clausola di informazione e di gestione delle sopravvenienze (Segue) La franchigia, la c.d. de minimis ed il cap La limitazione della portata delle clausole attraverso la formulazione della best knowledge. Omissione di informazioni da parte del venditore Due diligence esperita dal compratore e conoscenza di determinate circostanze: effetti sulle clausole di rappresentazione e garanzia (Segue) La disclosure letter e gli allegati al contratto Mancato esperimento della due diligence 345
5 VIII INDICE-SOMMARIO 9. (Segue) Due diligence incompleta: limitazione della responsabilita del venditore? Check list, applicazione dei principi in materia assicurativa e obbligo di informazione del venditore La vendita parziale del pacchetto totalitario o di controllo: trasferimento di una quota, con opzione di vendita o acquisto delle partecipazioni residue. Rilevanza della due diligence in queste ipotesi 361
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