LE ASSEMBLEE SPECIALI

GLI ORGANI E I CONTROLLI DELLA S.P.A. PROF. GIANCARLO LAURINI

Indice 1 L ASSEMBLEA DEI SOCI -------------------------------------------------------------------------------------------------- 3 2 LE ASSEMBLEE SPECIALI ----------------------------------------------------------------------------------------------- 13 3 I SISTEMI DI AMMINISTRAZIONE ------------------------------------------------------------------------------------ 14 4 IL MODELLO TRADIZIONALE: GLI AMMINISTRATORI ----------------------------------------------------- 16 5 IL MODELLO DUALISTICO: IL CONSIGLIO DI GESTIONE E IL CONSIGLIO DI SORVEGLIANZA 22 6 IL MODELLO MONISTICO: IL CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE E IL COMITATO PER IL CONTROLLO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 24 7 L ORGANO DI CONTROLLO NEL SISTEMA TRADIZIONALE: IL COLLEGIO SINDACALE ------- 25 8 L ORGANO DI CONTROLLO NEL SISTEMA DUALISTICO: IL CONSIGLIO DI SORVEGLIANZA 29 9 L ORGANO DI CONTROLLO NEL SISTEMA MONISTICO: IL COMITATO PER IL CONTROLLO SULLA GESTIONE ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 32 10 LA REVISIONE LEGALE DEI CONTI --------------------------------------------------------------------------------- 34 11 IL CONTROLLO GIUDIZIALE ------------------------------------------------------------------------------------------ 37 12 LA CONSOB ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 40 13 I DIRETTORI GENERALI ------------------------------------------------------------------------------------------------- 41 2 di 41

1 L assemblea dei soci L assemblea, organo sovrano tipico della società, ha la funzione di manifestare la volontà dei soci nelle materie di cui la legge ovvero l atto costitutivo le riservano la competenza, in base al principio maggioritario. Essa è ordinaria o straordinaria, in relazione all oggetto delle deliberazioni su cui è chiamata a decidere. L assemblea ordinaria ai sensi dell art. 2364 c.c., nelle società aventi sistemi di amministrazione tradizionale o sistema monistico: 1. approva il bilancio; 2. provvede alla nomina e alla revoca degli amministratori, dei sindaci, del presidente del collegio sindacale e del soggetto a cui è demandato il controllo contabile, laddove previsto; 3. provvede alla definizione del compenso degli amministratori e dei sindaci; 4. delibera sulla responsabilità di amministratori e sindaci; 5. delibera sugli altri oggetti cui la legge le attribuisce la competenza e sulle autorizzazioni, se richieste dallo statuto, per il compimento di atti degli amministratori, ferma restando sempre la responsabilità di questi ultimi per gli atti compiuti; 6. approva l eventuale regolamento dei lavori assembleari (art. 2364 c.c.). Nelle società che adottano invece il sistema dualistico (art. 2364-bis c.c.), che hanno cioè il consiglio di sorveglianza e il comitato per il controllo, l assemblea ordinaria: 3 di 41

1. provvede alla nomina e alla revoca dei consiglieri di sorveglianza; 2. se non è determinato nello statuto della società, stabilisce il compenso a essi spettante; 3. delibera sull azione di responsabilità dei consiglieri di sorveglianza; 4. delibera sulla distribuzione degli utili; 5. nomina il revisore legale; l assemblea straordinaria, invece, delibera in ogni caso (art. 2365 c.c.): 1. sulle modificazioni dello statuto; 2. sulla nomina dei liquidatori; 3. sulla sostituzione dei liquidatori; 4. sui poteri attribuiti ai liquidatori; 5. su ogni altra materia espressamente attribuita dalla legge alla sua competenza. a) la convocazione, la costituzione e il procedimento L assemblea ordinaria deve essere convocata, in base al co. 2 dell art. 2364 c.c., almeno una volta l anno, non oltre il termine stabilito dallo statuto e a ogni modo entro centoventi giorni dalla chiusura dell esercizio sociale. Tale termine può essere prolungato dallo previsione dello statuto sociale a non oltre centottanta giorni dalla chiusura dell esercizio nel caso di società tenute alla redazione del bilancio consolidato e quando lo richiedono particolari esigenze relative allo statuto e all oggetto della società. In questi casi gli amministratori devono farne menzione nella relazione allegata al bilancio. 4 di 41

Gli amministratori e il consiglio di gestione devono convocare senza ritardo l assemblea quando ne facciano richiesta tanti soci che rappresentino non meno della decima parte del capitale sociale ovvero la minore percentuale prevista dallo statuto (art. 2367 c.c.). Se non vi provvedono, il tribunale è tenuto alla convocazione dell assemblea mediante decreto. La convocazione dell assemblea da parte dei soci non è ammessa per gli argomenti per i quali la legge impone che la proposta provenga dagli amministratori ovvero sulla base di un progetto o di una relazione predisposta dagli stessi amministratori. L assemblea è convocata mediante avviso in cui sono contenute le indicazioni: del giorno, dell ora, del luogo e dell ordine del giorno (art. 2366 c.c.). La convocazione mediante avviso deve essere pubblicata nella Gazzetta Ufficiale, ovvero in almeno un quotidiano indicato dallo statuto, almeno quindici giorni prima di quello fissato per l assemblea. Per le società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, lo statuto può consentire la convocazione almeno otto giorni prima della data prevista per l adunanza dei soci, attraverso avviso comunicato con mezzi che garantiscano la prova dell avvenuta ricezione. Nel medesimo avviso gli amministratori possono dare indicazione anche del giorno della seconda convocazione, che non può aver luogo nello stesso giorno fissato per la prima. Lo statuto normalmente indica la persona designata a presiedere l assemblea, ma se nulla è previsto, il presidente è eletto dalla maggioranza degli intervenuti. Egli è assistito da un segretario designato attraverso la medesima procedura. Il presidente dell assemblea verifica la regolarità della costituzione dell assemblea, accerta l identità e la legittimazione degli intervenuti, regola lo svolgimento dell assemblea, accerta i 5 di 41

risultati delle votazioni e sottoscrivere il verbale redatto dal segretario ovvero dal notaio (intervento obbligatorio nelle assemblee straordinarie) e che deve contenere le seguenti indicazioni: - l identità dei partecipanti; - il capitale intervenuto rappresentato da ciascun socio presente; - le modalità e il risultato delle votazioni; - l identificazione dei soci favorevoli, astenuti, ovvero dissenzienti; - le dichiarazioni, se i soci ne facciano esplicita richiesta, pertinenti all ordine del giorno. I verbali devono essere trascritti nell apposito libro delle adunanze e delle deliberazioni dell assemblea, tenuto a cura degli amministratori. Per ulteriori considerazioni sulla verbalizzazione si rinvia alle considerazioni fatte a proposito della società a responsabilità limitata (cap. X 7). b) i quorum costitutivi e deliberativi L assemblea ordinaria si costituisce regolarmente con l intervento (quorum costitutivo) di tanti soci che rappresentino almeno la metà del capitale sociale (art. 2368 c.c.). L assemblea regolarmente costituita, salvo che lo statuto non disponga una più elevata maggioranza, delibera a maggioranza assoluta (quorum deliberativo) del capitale rappresentato in assemblea. L assemblea straordinaria, se lo statuto non richiede una maggioranza più elevata, delibera con il voto favorevole di tanti soci che rappresentano più della metà del capitale sociale (art. 2368, co. 2 c.c.). Il legislatore, quindi, per le società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio non ha esplicitamente previsto un quorum costitutivo, ma solo il quorum deliberativo. L assemblea sia ordinaria che straordinaria dei soci, convocata rispettando le formalità richieste dalla legge, se non raggiunge il quorum costitutivo, deve essere rinviata alla seconda 6 di 41

convocazione, che non può avere luogo nel medesimo giorno di quello fissato per la prima convocazione. In seconda convocazione, l assemblea deve discutere sul medesimo ordine del giorno della prima e l assemblea ordinaria è validamente costituita qualunque sia la parte di capitale rappresentato e delibera col voto favorevole della maggioranza del capitale presente, mentre l assemblea straordinaria è costituita regolarmente con la partecipazione di oltre un terzo del capitale e le decisioni sono validamente assunte con il voto favorevole di almeno due terzi del capitale intervenuto in assemblea, salvo che lo statuto non preveda maggioranze più elevate (art. 2369 c.c.). In seconda convocazione è però richiesto (tranne che per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio)il voto favorevole di più di un terzo del capitale sociale quando si tratti di: a) modifica dell oggetto sociale, b) trasformazione e scioglimento anticipato o proroga della società, c) revoca della liquidazione, di trasferimento della sede sociale ed emissione delle azioni di cui all art. 2351, co. 2, c.c. Lo statuto della società può prevedere ulteriori convocazioni dell assemblea, eventualmente ve ne fosse bisogno, alle quali si applicano le medesime disposizioni richieste per le assemblee in seconda convocazione. Nelle società quotate che fanno ricorso al mercato, l assemblea straordinaria è validamente costituita nelle convocazioni successive alla seconda con la presenza di tanti soci che rappresentano non meno di un quinto del capitale sociale, sempre che lo statuto non preveda maggioranze più elevate. Se l assemblea straordinaria non raggiunge il quorum costitutivo in seconda convocazione, e lo statuto non prevede ulteriori convocazioni, l assemblea può essere convocata nuovamente entro trenta giorni dalla data fissata per l ultima convocazione. 7 di 41

c) l intervento e la rappresentanza in assemblea Il diritto di intervento in assemblea è disciplinato dall art. 2370 c.c., in base al quale possono intervenire in assemblea gli azionisti cui spetta il diritto di voto, gli amministratori, i sindaci, il rappresentante comune degli azionisti di risparmio, il rappresentante comune degli obbligazionisti, l usufruttuario e il creditore pignoratizio. Nelle società non quotate, ai fini dell intervento in assemblea è necessaria la titolarità del diritto di voto nel giorno stesso dell adunanza, mentre nelle società con azioni quotate, l intervento in assemblea è legittimato con riferimento alla situazione esistente il settimo giorno feriale precedente l adunanza. Lo statuto può anche consentire l intervento in assemblea mediante l utilizzo di mezzi di telecomunicazione ovvero mediante l espressione del voto per corrispondenza. Salvo disposizioni contrarie dello statuto, la partecipazione degli azionisti è consentita sia personalmente che a mezzo di rappresentante con delega al voto (art. 2372 c.c.), che deve essere conferita per iscritto e i relativi documenti devono essere conservati e custoditi dalla società. Per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, la delega di voto non può essere conferita per più di una singola assemblea, pur essendo valida anche per le convocazioni successive. Tale limitazione, non vale per la procura generale. La delega di voto deve contenere l indicazione del nome del rappresentante, non essendo consentito il rilascio della delega in bianco ed è sempre revocabile. Il rappresentante può farsi sostituire solamente dalla persona espressamente indicata nella delega. Una limitazione importante alla facoltà di delega è contenuta nel 5 comma dell art. 2372 c.c., in base al quale la rappresentanza non può essere conferita: 8 di 41

- ai membri degli organi amministrativi e di controllo; - ai dipendenti della società; - alle società collegate alla società ed ai membri dei relativi organi amministrativi, di controllo e dipendenti; - alla società di revisione cui sia stato conferito il relativo incarico e al responsabile della revisione. La stessa persona non può rappresentare più di venti soci e, se si tratta di società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, più di cinquanta se la società ha un capitale sociale inferiore a cinque milioni di euro, più di cento se la società ha un capitale sociale superiore a cinque milioni di euro e non maggiore a venticinque milioni, più di duecento se la società ha un capitale superiore a venticinque milioni di euro. d) limiti all esercizio di voto Il socio esercita il diritto di voto nell interesse proprio e quindi non ha l obbligo di astenersi dal votare e di informare gli altri soci di un interesse proprio o di terzi in conflitto con gli interessi della società, ma deve esercitare il suo diritto di voto in assemblea in modo da non arrecare danno al patrimonio sociale. Diversamente il conflitto di interessi può comportare l annullabilità delle deliberazioni assembleari adottate, col suo voto determinante (art. 2373 c.c.). e) l invalidità delle delibere assembleari Le deliberazioni dell assemblea prese in conformità della legge e dell atto costitutivo vincolano tutti i soci e quindi anche i soci assenti o dissenzienti, che hanno la possibilità di impugnarle. All impugnazione sono 9 di 41

legittimati anche gli amministratori, il consiglio di sorveglianza e il collegio sindacale (art. 2377, co. 2 c.c.). Nelle società non quotate l impugnazione delle deliberazioni può essere proposta comunque da tanti soci che rappresentino almeno il 5% del capitale sociale, mentre per le società quotate, la percentuale è l 1% del capitale, salvo che lo statuto preveda percentuali più basse. L annullamento ai sensi dell art. 2377, co. 5, c.c. non può essere richiesto per: - partecipazione non determinante all assemblea di persone non legittimate; - invalidità di singoli voti ovvero loro errato conteggio, salvo che siano stati determinanti; - incompletezza o inesattezza del verbale, salvo che tali difetti impediscano l accertamento del contenuto, degli effetti e della validità della deliberazione. L impugnazione va proposta entro novanta giorni dalla data della deliberazione, ovvero dall iscrizione o dal deposito se la delibera è soggetta, rispettivamente, a iscrizione o deposito presso l ufficio del registro delle imprese. L annullamento della deliberazione ha effetto nei confronti di tutti i soci ed obbliga il consiglio di sorveglianza e il consiglio di gestione a prendere i relativi provvedimenti assumendone ogni responsabilità. In ogni caso, restano salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione. L annullamento della delibera può essere evitato sostituendola con un altra presa in conformità alla legge allo statuto, sempre salvi i diritti acquisiti dai terzi in base alla delibera sostituita. 10 di 41

Il codice individua, all art. 2379, tre ipotesi di nullità della delibera, in relazione alle quali chiunque vi abbia interesse e il giudice d ufficio, possono chiederla e dichiararla: mancata convocazione dell assemblea, mancanza del verbale, impossibilità o illiceità dell oggetto. L impugnazione può essere proposta: entro tre anni dalla sua iscrizione o dal deposito, se la deliberazione è soggetta a iscrizione o deposito presso il registro delle imprese ovvero dalla trascrizione nel libro delle adunanze, se la deliberazione non è soggetta alle predette formalità; senza limiti di tempo, se le deliberazioni modificano l oggetto sociale prevedendo attività illecite o impossibili. Da segnalare che, ai fini dell impugnazione, la convocazione dell assemblea non si considera mancante se, nel caso d irregolarità dell avviso, lo stesso proviene da un componente dell organo di amministrazione o dell organo di controllo della società, ovvero è idoneo a consentire a coloro che hanno diritto di intervenire di essere comunque avvertiti della convocazione e della data dell assemblea. Il verbale dell assemblea, a sua volta, non si considera mancante, quando contiene la data della deliberazione, è identificato l oggetto ed è sottoscritto dal presidente dell assemblea oppure dal presidente del consiglio d amministrazione ovvero del consiglio di sorveglianza e dal segretario o, se richiesto o necessario, dal notaio rogante Il legislatore detta una speciale disciplina per i casi di delibere concernenti l aumento e la riduzione reale del capitale e l emissione di obbligazioni. Per tali delibere l azione di nullità è soggetta al più breve termine di decadenza di centottanta giorni, anche in caso di nullità per illiceità 11 di 41

dell oggetto. In caso di mancanza di convocazione, il termine è di novanta giorni dall approvazione del bilancio nel corso del quale la delibera è stata anche parzialmente eseguita (art. 2379-ter c.c.). 12 di 41

2 Le assemblee speciali I soci aventi azioni appartenenti a categorie speciali si riuniscono in assemblea speciale, (art. 2376 c.c.) che delibera su questioni di interesse comune. Il rappresentante comune provvede all esecuzione delle deliberazioni dell assemblea e tutela gli interessi comuni degli azionisti appartenenti alla medesima categoria nei confronti della società. Per svolgere tale funzione, è riconosciuto al rappresentante il diritto di assistere alle assemblee della società ed, eventualmente, di impugnarne le deliberazioni. 13 di 41

3 I sistemi di amministrazione Il legislatore ha previsto per i soci, diverse opportunità di scelta, nel decidere il tipo di amministrazione e di controllo prevedendo, in pieno rispetto dell autonomia statutaria, all art. 2380 c.c.: un sistema tradizionale, composto dall amministratore unico ovvero dal consiglio di amministrazione e per il controllo dal collegio sindacale, entrambi nominati dall assemblea; un sistema dualistico, composto da un consiglio di sorveglianza e un consiglio di gestione nominato dal consiglio di sorveglianza; un sistema monistico, composto anch esso da due organi: un consiglio di amministrazione, con funzioni amministrative e un comitato per il controllo sulla gestione, avente funzioni di controllo. Il primo organo è nominato dall assemblea e il secondo dal consiglio tra i suoi membri, che devono rispondere a particolari requisiti di indipendenza e professionalità. Il sistema dualistico e quello monistico richiedono, in ogni caso, la nomina del soggetto incaricato del controllo contabile. Il sistema tradizionale ammette invece, in alcuni casi, che tale funzione venga svolta dal collegio sindacale. Qualunque sia il tipo di sistema previsto dallo statuto, in base al co. 2 dell art. 2380 c.c., l assemblea può sempre disporre l adozione di un diverso 14 di 41

modello di amministrazione e di controllo. La variazione del sistema ha effetto alla data dell assemblea convocata per l approvazione del bilancio relativo all esercizio successivo. 15 di 41

4 Il modello tradizionale: gli amministratori Nel sistema tradizionale la gestione dell impresa è affidata in via esclusiva agli amministratori, soci o non soci, mentre il controllo è affidato ai sindaci. L amministrazione può essere affidata a un amministratore unico ovvero a una pluralità di persone che costituiscono il consiglio di amministrazione. Il consiglio di amministrazione cura la gestione dell attività sociale finalizzata al raggiungimento dello scopo sociale. Può delegare uno o più delle sue funzioni a un Comitato esecutivo o ad uno o più amministratori delegati determinando il contenuto, i limiti e le eventuali modalità di esercizio della delega, eventualmente impartendo loro direttive; valuta l adeguatezza dell assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società, esaminando i piani strategici, industriali e finanziari della società. Gli organi delegati curano che l assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell impresa; riferiscono sia al consiglio di amministrazione, sia al collegio sindacale, almeno ogni sei mesi, sull andamento della gestione e sulla probabile evoluzione; nonché sulle operazioni di maggior rilievo. Ciascun amministratore ha il diritto di informazione, da parte degli organi delegati, sulla gestione della società. Gli amministratori sono nominati dall assemblea per un periodo non superiore a tre anni. I primi amministratori sono nominati nell atto costitutivo, con la possibilità che un componente del consiglio di amministrazione venga nominato dai possessori di strumenti finanziari. 16 di 41

L art. 2382 c.c. indica le cause di ineleggibilità e di decadenza dell incarico, di amministratore. Gli amministratori, ricoprono l incarico fino alla data dell assemblea convocata per l approvazione del bilancio relativo all ultimo esercizio della loro carica e sono, salvo diversa disposizione dello statuto, rieleggibili. Gli amministratori possono anche rinunziare all ufficio, comunicando per iscritto al consiglio d amministrazione e al presidente del collegio sindacale, l espressione di tale volontà (art. 2385 c.c.). Essi cessano il loro ufficio per rinunzia e per scadenza del termine, con effetto dal momento in cui l assemblea provvede alla ricostituzione del nuovo consiglio di amministrazione. Ai sensi dell art. 2383, co. 3, l assemblea può revocare in qualunque momento gli amministratori, anche se nominati nell atto costitutivo, salvo il loro diritto al risarcimento dei danni qualora alla base della revoca non vi sia una giusta causa. Se nel corso dell esercizio vengono a mancare uno o più amministratori, gli altri provvedono a sostituirli (cooptazione) attraverso una delibera consiliare approvata dal collegio sindacale e sempre che sia rimasta in carica la maggioranza degli amministratori nominati dall assemblea. Qualora venga a mancare la maggioranza degli amministratori nomina ti dall assemblea, gli amministratori superstiti sono tenuti alla convocazione dell assemblea affinché si provveda alla sostituzione dei mancanti. Se vengono a cessare l amministratore unico ovvero tutti gli amministratori, il collegio sindacale deve provvedere con urgenza alla convocazione dell assemblea per la nomina dell amministratore o dell intero consiglio. 17 di 41

Qualora lo statuto preveda la decadenza dell intero consiglio di amministrazione a seguito della cessazione anche di un solo dei suoi componenti (clausola simul stabunt simul cadent), gli amministratori superstiti devono convocare d urgenza l assemblea per la nomina del nuovo consiglio. Lo statuto può prevedere inoltre che l assunzione della carica di amministratore sia legata al possesso di speciali requisiti di onorabilità, professionalità e indipendenza. Il Presidente del consiglio di amministrazione convoca e presiede il consiglio di amministrazione fissandone l ordine del giorno e ne coordina i lavori, informandolo adeguatamente sulle materie iscritte all ordine del giorno. a) I poteri di rappresentanza Gli amministratori sono investiti del potere di rappresentanza generale, loro attribuito dallo statuto e dall assemblea con la deliberazione di nomina. Le eventuali limitazioni poste agli amministratori, relativamente ai poteri loro attribuiti risultanti dallo statuto ovvero da una decisione degli organi competenti, anche se pubblicate, non sono opponibili ai terzi, salvo si provi che questi abbiano dolosamente agito a danno della società (art. 2384 c.c.). Il consiglio di amministrazione può assumere le deliberazioni, se lo statuto non richiede un quorum maggiore, con la presenza della maggioranza degli amministratori in carica e delibera con la maggioranza assoluta dei presenti, salvo che lo statuto non preveda diversamente (art. 2388 c.c.). Normalmente il potere di rappresentanza è esercitato rispettivamente, dal Presidente e/o, nei limiti della delega, dall amministratore delegato oltre che, ovviamente, dall amministratore unico. b) Il conflitto di interessi Il legislatore pone dei limiti all agire degli amministratori, nell interesse dei soci della società e per la certezza dei rapporti giuridici irrigidendo la disciplina del conflitto di interessi: agli amministratori è fatto assoluto divieto di esercitare un attività 18 di 41

concorrente per conto proprio o di terzi, essere amministratori o direttori generali in società concorrenti, salvo che l assemblea espressamente l autorizzi. Se l amministratore non osserva tale divieto, è prevista la revoca dall ufficio ed eventualmente il risarcimento dei danni (art. 2390 c.c.). Qualora le deliberazioni del consiglio di amministrazione del comitato esecutivo, possano recare danno alla società, possono essere impugnate dagli amministratori e dal collegio sindacale entro novanta giorni dalla loro approvazione. L impugnazione della delibera, inoltre, può essere proposta da chi ha consentito con il proprio voto alla deliberazione, qualora non siano stati adempiuti gli obblighi di informazione previsti. In ogni caso, sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione. La società può pretendere il risarcimento dei danni dall amministratore per le sue azioni ovvero per le sue omissioni oppure per l utilizzazione a vantaggio proprio o di terzi di dati, notizie o nell esercizio del suo incarico (art 2391 c.c.). c) La responsabilità L art. 2392 c.c. disciplina il comportamento che gli amministratori devono tenere in adempimento dei doveri loro imposti dalla legge e dallo statuto, comportandosi con la diligenza richiesta dalla natura dell incarico e dalle loro specifiche competenze. Essi rispondono, per l inadempimento dei loro doveri ovvero per la commissione di atti illeciti, nei confronti della società, a titolo di responsabilità contrattuale per inadempimento e nei confronti dei singoli soci e dei terzi, a titolo di responsabilità extracontrattuale, in relazione ai fatti illeciti commessi e, infine, dei creditori, per gli atti lesivi dell integrità del patrimonio sociale. Gli amministratori rispondono in via solidale verso la società per i danni eventualmente arrecati alla società stessa (art. 2392, co. 2 c.c.), a meno che si tratti di funzioni e competenze 19 di 41

proprie del comitato esecutivo o dell amministratore delegato e salvo che essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli non hanno fatto quanto potevano per impedire che fosse posto in essere l atto, o per eliminare ovvero attenuarne le conseguenze dannose. L azione di responsabilità è promossa con deliberazione dell assemblea, anche se la società è in liquidazione. Tale deliberazione, nonostante non sia stata inserita nell ordine del giorno, può sempre essere assunta in occasione della discussione relativa all approvazione del bilancio, purché si tratti di fatti di competenza dell esercizio cui si riferisce il bilancio. L assemblea può iniziare l azione di responsabilità verso gli amministratori non oltre cinque anni dalla cessazione dall ufficio nelle forme, termini e modalità previste dall art. 2393 c.c. All approvazione dell azione di responsabilità consegue la revoca dall ufficio degli amministratori contro cui è proposta purché la delibera sia presa con il voto favorevole di almeno un quinto del capitale sociale. In tale ultimo caso, l assemblea stessa deve provvedere alla nomina di nuovi amministratori in sostituzione. La società può rinunziare all esercizio dell azione di responsabilità e può valutare la possibilità di transigere con gli amministratori, in presenza delle condizioni previste nell ultimo comma dell art. 2393 cc. L azione sociale di responsabilità può essere esercitata anche dai soci che rappresentino almeno un quinto del capitale sociale o la diversa misura prevista nello statuto, comunque non superiore al terzo (art. 2393-bis c.c.) e nelle società quotate, da tanti soci che rappresentino un quarantesimo del capitale sociale ovvero al minore misura prevista dallo statuto. 20 di 41

I creditori della società possono promuovere l azione di responsabilità verso gli amministratori quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti per non avere gli amministratori osservato i loro obblighi in ordine alla conservazione del patrimonio (art. 2394 c.c.). Inoltre, possono proseguire nell esercizio dell azione di responsabilità anche dopo che sia avvenuta la rinunzia da parte della società, mentre la transazione, può essere oggetto di impugnazione da parte dei creditori sociali solo se ricorrono le condizioni per esercitare una azione revocatoria. L esercizio delle azioni di responsabilità della società e dei creditori non pregiudicano il diritto al risarcimento del danno in capo al singolo socio ovvero al terzo direttamente danneggiati dal compimento di atti colposi o dolosi da parte degli amministratori. 21 di 41

5 Il modello dualistico: il consiglio di gestione e il consiglio di sorveglianza Lo statuto delle società può prevedere che l amministrazione e il controllo siano esercitati rispettivamente da un consiglio di gestione e da un consiglio di sorveglianza (art. 2409-octies c.c.). a) Il consiglio di gestione. In questo modello di amministrazione, la gestione dell impresa spetta in via esclusiva al consiglio di gestione (art. 2409-novies c.c.), il quale compie tutte le operazioni considerate necessarie per l attuazione dell oggetto sociale, anche delegando le proprie attribuzioni a uno o più dei suoi componenti. Esso è costituito da almeno due componenti, anche non soci. I primi membri del consiglio di gestione sono nominati nell atto costitutivo e successivamente dal consiglio di sorveglianza. Essi non possono essere nominati consiglieri di sorveglianza, e restano in carica per un periodo non superiore a tre esercizi, scadendo alla riunione del consiglio di sorveglianza convocato per l approvazione del bilancio relativo all ultimo esercizio della loro carica. I componenti del consiglio di gestione, se non stabilito diversamente dallo statuto, sono rieleggibili e, sono revocabili dal consiglio di sorveglianza in qualunque tempo, se sussista una giusta causa. Se nel corso dell esercizio dovessero venire meno uno o più componenti del consiglio di gestione, il consiglio di sorveglianza provvede senza indugio alla loro sostituzione. b) Il consiglio di sorveglianza, composto da non meno di tre membri, anche non soci, nominati dall assemblea svolge compiti di controllo dell operato del consiglio di gestione. L art. 22 di 41

2409-duodecies, ne disciplina l organizzazione ed elenca requisiti, incompatibilità e ineleggibilità dei suoi componenti, che restano in carica tre anni, sono rieleggibili e scadono alla data di riunione dell Assemblea successiva che approva il bilancio ai sensi degli artt. 2464 e 2464-bis. 23 di 41

6 Il modello monistico: il consiglio di amministrazione e il comitato per il controllo a) Il consiglio di amministrazione. Lo statuto può prevedere, in alternativa al modello dualistico e al modello tradizionale, il modello monistico (art. 2409-sexiesdecies c.c.). In tale caso l amministrazione e il controllo sono esercitati rispettivamente dal Consiglio di amministrazione e da un Comitato di controllo costituito al suo interno. La gestione dell impresa spetta esclusivamente al consiglio di amministrazione, di cui almeno un terzo dei componenti deve essere in possesso dei requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci dall art. 2399, Co. 1, e di quelli al riguardo previsti da codici di comportamento redatti da associazioni di categoria o da società di gestione di mercati regolamentati, se previsto dallo statuto. b) Il comitato di controllo. L art. 2409-octiesdecies disciplina il Comitato di controllo, eletto al suo interno dal Consiglio di amministrazione, composto da almeno tre membri nelle società che fanno ricorso al mercato di capitale di rischio. Essi non devono far parte del Comitato esecutivo e non devono svolgere funzioni gestionali neanche di fatto. Almeno uno di essi deve essere scelto tra i revisori contabili. 24 di 41

7 L organo di controllo nel sistema tradizionale: il collegio sindacale Il collegio sindacale è l organo preposto al controllo societario, intendendo per tale quel controllo concentrato sulla corretta gestione in applicazione delle leggi e dello statuto (artt. 2397 e ss. c.c.). a) Nomina e revoca dei sindaci La composizione del collegio sindacale cambia in base alla tipologia della società, a seconda che possieda azioni quotate nei mercati regolamentati oppure no. Nella prima ipotesi, in base al dettato dell art. 2397, c.c., il collegio sindacale è composto da tre o cinque membri effettivi, scelti tra i soci o non soci, a cui si aggiungono due sindaci supplenti. Nella seconda ipotesi, invece, il collegio sindacale, secondo quanto stabilito dall art. 148 T.u.f., è composto da un numero minimo di tre membri effettivi e due supplenti, ma è possibile prevedere nell atto costitutivo anche un numero maggiore. Almeno un membro effettivo e uno supplente devono essere scelti tra gli iscritti nel registro dei revisori legali dei conti istituito presso il Ministero dell economia e delle finanze. I restanti membri, se privi dell iscrizione nel registro dei revisori, devono essere scelti fra i professionisti iscritti negli appositi albi sottoposti a vigilanza dal Ministero della giustizia, o fra i professori universitari di ruolo, in materie economiche o giuridiche. L art. 2399 c.c. prevede le cause di ineleggibilità in base alle quali i sindaci, anche se eletti, decadono dall ufficio, fermo restando che lo statuto può prevederne di diverse, cui si aggiunge la cancellazione ovvero la sospensione dal registro dei revisori legali dei conti e la conseguente perdita dei requisiti previsti dall ultimo comma dell art. 2397 c.c. 25 di 41

I sindaci sono nominati per la prima volta nell atto costitutivo, restando in carica per tre esercizi e successivamente dall assemblea. Essi scadono alla data dell approvazione del bilancio relativo al terzo esercizio della carica, con effetto dal momento in cui il collegio è stato ricostituito. All interno del collegio sindacale, deve essere scelto un presidente il quale è nominato dall assemblea. La nomina e la cessazione dall ufficio dei sindaci devono essere iscritte, a cura degli amministratori, nel registro delle imprese nel termine massimo di trenta giorni, indicando, per ciascuno di essi, il cognome e il nome, il luogo e la data di nascita e il domicilio. I sindaci possono essere revocati solo se sussiste una giusta causa (art. 2400, co. 2 c.c.) e, a differenza della revoca degli amministratori che, in assenza di giusta causa è comunque valida salvo il diritto al risarcimento del danno, per i sindaci qualora non vi sia la giusta causa, la revoca non ha effetto. La deliberazione che decide la revoca deve essere approvata con decreto dal tribunale, sentito l interessato. In caso di morte, rinunzia o decadenza di un sindaco effettivo, subentra il sindaco supplente più anziano, che resta in carica fino alla prima assemblea successiva, la quale deve provvedere alla nomina dei sindaci effettivi e supplenti necessari ai fini dell integrazione del collegio. Se con i sindaci supplenti non è possibile completare il numero stabilito per il collegio sindacale, deve essere convocata l assemblea affinché provveda a integrarlo. I sindaci nominati successivamente scadono insieme con quelli in carica. b) obblighi e poteri Il collegio sindacale svolge il ruolo di controllo sull amministrazione della società, vigilando sull osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione, sull adeguatezza dell assetto organizzativo, 26 di 41

amministrativo e contabile adottato dalla società e sul concreto funzionamento. Relativamente alle società quotate in borsa, vigila sulla struttura organizzativa della società per gli aspetti di competenza, del sistema di controllo interno e del sistema amministrativo-contabile, nonché sull affidabilità di quest ultimo nel rappresentare correttamente i fatti di gestione e sull adeguatezza delle disposizioni impartite dalla società alle società controllate (art. 2403 c.c.). Nel caso previsto dall art. 2409-bis, al collegio sindacale può inoltre essere demandato il controllo contabile. I sindaci, per svolgere al meglio il loro compito di ispezione e controllo, possono in qualsiasi momento procedervi, anche singolarmente. Essi possono quindi chiedere agli amministratori tutte le notizie ritenute necessarie, anche con riferimento alle società controllate, sull andamento delle operazioni sociali ovvero su particolari tipologie di affari e possono anche procedere a effettuare scambi di informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate, relativamente ai sistemi di amministrazione e a quelli di controllo, nonché all andamento generale dell attività sociale. Gli accertamenti eseguiti devono essere riportati sul libro delle adunanze del collegio sindacale (art. 2403-bis c.c.). Il collegio sindacale si riunisce una volta ogni novanta giorni e la riunione può svolgersi, se lo statuto lo consente, indicandone le modalità, anche con mezzi di telecomunicazione. I sindaci sono tenuti a partecipare a tutte le riunioni; se un sindaco, senza giustificato motivo, non partecipa durante un esercizio sociale a due riunioni del collegio, decade dall ufficio. Il collegio si costituisce regolarmente con la presenza della maggioranza dei sindaci e delibera a maggioranza assoluta dei presenti. Se, all interno del collegio, è presente un sindaco 27 di 41

dissenziente, questi può esercitare il diritto di fare iscrivere a verbale i motivi del proprio dissenso (art. 2404 c.c.). Il collegio sindacale e la società di revisione, durante lo svolgimento delle operazioni di controllo e certificazione del bilancio, si scambiano tempestivamente i dati e le informazioni rilevanti per l espletamento dei rispettivi compiti. Esso ricopre anche un ruolo attivo nella vita societaria in quanto, in caso di omissione o di ingiustificato ritardo da parte degli amministratori, è tenu to a convocare l assemblea ed eseguire le pubblicazioni prescritte dalla legge. Inoltre, previa comunicazione al presidente del consiglio di amministrazione, può anche convocare l assemblea nel caso in cui, nell espletamento del suo incarico, dovesse ravvisare fatti censurabili di rilevante gravità e vi sia urgente necessità di provvedere. c) Responsabilità Secondo il disposto dell art. 2407 c.c. i sindaci, così come gli amministratori, devono adempiere i loro doveri con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell incarico. Essi sono responsabili, anche penalmente, della verità delle loro attestazioni e devono conservare il segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio e sono responsabili solidalmente insieme agli amministratori per i fatti e le omissioni di questi ultimi, nell ipotesi in cui il danno non si sarebbe prodotto se l organo di controllo avesse vigilato in conformità degli obblighi della loro carica. 28 di 41

8 L organo di controllo nel sistema dualistico: il consiglio di sorveglianza Nel sistema dualistico l organo preposto al controllo è il Consiglio di sorveglianza composto, se lo statuto non prevede un numero maggiore, da non meno di tre membri, scelti tra i soci e i non soci. Le norme che fanno riferimento agli amministratori e ai sindaci trovano applicazione, in quanto compatibili, anche ai componenti del consiglio di gestione e al consiglio di sorveglianza, per le società che abbiano adottato il sistema dualistico, e ai componenti del consiglio di amministrazione e ai componenti del comitato interno per il controllo sulla gestione, per le società che abbino adottato il sistema monistico (art. 2409-duodecies c.c.). a) Nomina e revoca dei componenti I primi componenti del Consiglio di sorveglianza sono nominati nell atto costitutivo, i successivi, invece, sono nominati dall assemblea dei soci, che determina, il loro numero nei limiti stabiliti dallo statuto. Anche il presidente del consiglio di sorveglianza è eletto dall assemblea; i suoi poteri, invece, sono determinati dallo statuto. I membri del consiglio di sorveglianza restano in carica per tre esercizi consecutivi fino al momento in cui il Consiglio viene ricostituito dall assemblea. Nel consiglio è necessaria la presenza, quale componente effettivo, di almeno un membro iscritto nel registro dei revisori legali dei conti istituito presso il Ministero dell economia e delle finanze. Salva, diversa disposizione statutaria i componenti del consiglio di sorveglianza possono essere rieletti. Qualora, nel corso dell esercizio, vengano a mancare uno o più componenti del 29 di 41

Consiglio, l assemblea è chiamata a provvedere, ai sensi dell art. 2409-duodecies, co. 7, senza indugio, alla loro sostituzione. Lo stesso elenca le condizioni di eleggibilità dei componenti del consiglio di sorveglianza (a pena di decadenza ) cui altro può aggiungere lo statuto, nonché cause di incompatibilità, limiti e criteri per il cumulo degli incarichi. b) Competenze Al consiglio di sorveglianza sono demandate determinate competenze tradizionalmente spettanti all assemblea dei soci, al consiglio di amministrazione e al collegio sindacale. In particolare, il consiglio di sorveglianza: nomina e revoca i componenti del consiglio di gestione determinandone il compenso, nei limiti eventualmente imposti dallo statuto che potrebbe demandare tale competenza all assemblea; approva il bilancio di esercizio e il bilancio consolidato, se redatto; vigila sull osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione e, in particolare sull adeguatezza dell assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul concreto funzionamento; promuove, se i casi lo consentono, l esercizio dell azione di responsabilità nei confronti dei componenti del consiglio di gestione; se vi è fondato sospetto, presenta la denunzia al tribunale di cui all art. 2409; almeno una volta all anno comunica per iscritto all assemblea la propria attività di vigilanza svolta, in relazione alle omissioni e ai fatti, censurabili rilevati; 30 di 41

delibera, laddove previsto nello statuto, in merito ai piani strategici, di carattere industriale e finanziare della società, programmati dal consiglio di gestione, ferma in ogni caso la responsabilità di questo per gli atti compiuti. I componenti del Consiglio di sorveglianza sono responsabili solidalmente con i componenti del Consiglio di gestione per i fatti o le omissioni di questi, nel caso in cui il danno non si sarebbe prodotto se avessero provveduto a una vigilanza adeguata in conformità degli obblighi della loro carica, essendo tenuti ad adempiere i loro doveri con la diligenza richiesta dalla natura dell incarico. 31 di 41

9 L organo di controllo nel sistema monistico: il comitato per il controllo sulla gestione Nel sistema monistico l organo preposto al controllo è il comitato per il controllo sulla gestione, composto da membri scelti all interno del consiglio di amministrazione, cui compete la determinazione del numero e la nomina, salvo che lo statuto non disponga diversamente. Nelle società quotate il numero dei componenti del comitato non può essere inferiore a tre (art. 2409- sexies-decies c.c.). a) nomina e revoca dei componenti Il comitato per il controllo della gestione è composto da amministratori aventi i medesimi requisiti di indipendenza di cui all art. 2409-septies-decies c.c., di onorabilità e di professionalità come richiesti dallo statuto. Essi non possono essere membri del comitato esecutivo e comunque non possono svolgere anche soltanto di mero fatto funzioni attinenti alla gestione dell impresa sociale o di società che la controllano o ne sono controllate. Almeno uno deve essere scelto fra gli iscritti nel registro dei revisori legali dei conti. Il Consiglio di amministrazione provvede senza indugio, in caso di morte, rinunzia o decadenza, a sostituire il componente del comitato, scegliendolo tra gli altri amministratori in possesso dei requisiti di cui sopra. b) poteri Il comitato per il controllo sulla gestione elegge al suo interno il presidente il quale, con la maggioranza dei suoi membri e svolge un ruolo di vigilanza in merito all adeguatezza della struttura a livello organizzativo e del sistema del controllo interno, nonché alla correttezza 32 di 41

della rappresentazione dei fatti di gestione, oltre agli ulteriori compiti affidatigli dal consiglio di amministrazione. 33 di 41

10 La revisione legale dei conti Il sistema della revisione legale dei conti è stato interamente riformato e ordinato in un unico testo del d.lgs. 27 gennaio 2010 n. 39, in attuazione della direttiva 2006/43/CE, avvicinando la disciplina della revisione delle società non quotate e di quelle quotate. Essa è esercitata da un revisore o da una società di revisione legale iscritti in apposito registro. Nelle società non tenute alla redazione del bilancio consolidato può essere esercitata se lo statuto lo prevededal collegio sindacale (art. 2409-bis co. 2). a) la nomina e la revoca dei revisori Il revisore è nominato per la prima volta nell atto costitutivo e successivamente dall assemblea che, su proposta motivata dell organo di controllo, conferisce l incarico di revisione legale dei conti e determina il corrispettivo spettante al revisore o alla società di revisione. Il revisore legale o la società di revisione devono essere soggetti indipendenti dalla società controllata. L incarico di revisione ha la durata di tre esercizi, con scadenza alla data dell assemblea convocata per l approvazione del bilancio relativo al terzo esercizio. Il revisore legale può dimettersi solo per giusta causa (d.lgs. n. 39/2010), in mancanza della quale al revisore dimissionario potrebbe essere richiesto dalla società un risarcimento del danno causato da dimissioni ingiustificate. In caso di revoca o dimissioni, le funzioni di revisione legale continuano a essere esercitate dal medesimo revisore o società di revisione fino a quando diviene efficace la nuova 34 di 41

nomina e comunque fino ad un massimo di sei mesi dalla data delle dimissioni o della risoluzione consensuale. La delibera di revoca non è più sottoposta all approvazione del Tribunale, ma la società deve informare tempestivamente l Autorità di vigilanza (Ministero dell Economia o, per gli enti di interesse pubblico, la Consob). In particolare, è stabilito che il revisore e la società di revisione devono essere indipendenti dalla società cui effettuano la revisione e non essere in alcun modo coinvolti nel suo processo decisionale. Il revisore e la società di revisione sono tenuti a documentare, nelle carte di lavoro, tutti i rischi rilevanti per la propria indipendenza e le misure adottate per limitare tali rischi. Il corrispettivo per l incarico di revisione, che è fissato dall assemblea per tutta la sua durata, non può essere subordinato ad alcuna condizione, non può essere stabilito in funzione dei risultati della revisione, né può dipendere in alcun modo dalla prestazione di servizi diversi dalla revisione alla società che conferisce l incarico, alle sue controllate e controllanti, da parte del revisore o della società di revisione ovvero della loro rete. b) Compiti La società di revisione esprime un giudizio sul bilancio di esercizio e sul bilancio consolidato redigendo apposite relazioni, che devono essere sottoscritte dal responsabile della revisione contabile, socio ovvero amministratore della società di revisione. Il revisore può esprimere un giudizio senza rilievi, se il bilancio di esercizio e il bilancio consolidato sono conformi alle norme che ne disciplinano i criteri di redazione oppure con rilievi, o negativo, ovvero rilasciare una dichiarazione di impossibilità di esprimere un giudizio. In tali casi la società espone analiticamente nelle relazioni i motivi della propria decisione. 35 di 41

c) Responsabilità I revisori legali e le società di revisione legale devono adempiere i propri doveri con diligenza professionale e sono responsabili della veridicità delle loro attestazioni. Essi rispondono nei confronti dei terzi per i danni derivanti dall inadempimento ai loro doveri. Nei rapporti interni tra i debitori solidali, essi sono responsabili nei limiti del contributo effettivo al danno cagionato. Le azioni di risarcimento nei confronti dei responsabili si prescrivono nel termine di cinque anni dalla data della relazione di revisione sul bilancio d esercizio o consolidato emessa al termine dell attività di revisione cui si riferisce l azione di risarcimento. 36 di 41

11 Il controllo giudiziale L art. 2409 c.c. disciplina l intervento dell autorità giudiziaria nella vita delle società per azioni, regolando, il controllo giudiziario sulla gestione. Il co. 1 dell art. 2409 c.c. concede la possibilità ai soci titolari di una quota qualificata di capitale, (1/10 per le società non quotate e 1/20 per le quotate) di denunziare gravi irregolarità da parte degli amministratori, in violazione dei loro doveri, che possono arrecare danno alla società o a una o più società controllate con il compimento o l omissione di atti in violazione di norme di legge o di statuto che compromettono la regolarità della gestione sociale. Possono fare richiesta di intervento all autorità giudiziaria anche il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza o il comitato per il controllo sulla gestione, nonché per le società quotate è anche il pubblico ministero e la Consob, in ordine ai doveri di vigilanza del collegio sindacale, del consiglio di sorveglianza o del comitato per il controllo sulla gestione. Il tribunale deve sentire, in camera di consiglio, i soggetti nei cui confronti è richiesto il provvedimento, gli amministratori e i sindaci e i ricorrenti, può ordinare, con decreto, l ispezione giudiziaria dell amministrazione della società a spese dei soci richiedenti, subordinandola, se del caso, alla prestazione di una cauzione. La società ha, comunque, la possibilità di opporsi a tale provvedimento. L ispezione dell amministrazione si rende necessaria quando vi sia fondato sospetto che le irregolarità denunciate, siano tanto gravi da determinare un pericolo o un danno per 37 di 41