Mediazione e liti condominiali Monza 2 marzo 2012 Avv. Fabrizio Biagi 1
PRIMA DELLA CONCILIAZIONE Sessione con il cliente Individuazione degli interessi del cliente Informazione del cliente identificazione MAAN e PAAN proposta del metodo di risoluzione delle controversie più adeguato gestione dell emotività del cliente preparazione di sé e del cliente Avv. Fabrizio Biagi 2
La preparazione dell incontro: Chi siamo noi e chi sono i nostri interlocutori Come è nato il conflitto Obiettivi irrinunciabili, auspicabili, possibili (della parte e dei suoi interlocutori) Alternative migliori e peggiori all accordo negoziato Potere economico e potere negoziale Comportamento negoziale Tattica Tipologia del negoziato Avv. Fabrizio Biagi 3
DURANTE LA CONCILIAZIONE Gli interlocutori: dinamiche relazionali, conferme e smentite Aspetti oggettivi e soggettivi Individuare gli interessi contrapposti, quelli compatibili e quelli confluenti Superare il conflitto per generare ipotesi La necessità di fare emergere gli interessi reali La formulazione di domande (aperte e chiuse) Avv. Fabrizio Biagi 4
DOPO LA CONCILIAZIONE a) collaborare alla redazione dell accordo b) gestire, ove necessario, l omologazione degli accordi raggiunti c) agire per ottenere l adempimento degli accordi Avv. Fabrizio Biagi 5
La domanda di mediazione I modelli di domanda degli organismi L importanza del regolamento dell ODG La proposizione della domanda (effetti) Il dilemma dell accettazione/rifiuto dell invito in mediazione Conseguenze della scelta Avv. Fabrizio Biagi 6
Il ruolo del mediatore Chi è il mediatore Il compito del mediatore L interazione con il mediatore Che fare in caso di.? Avv. Fabrizio Biagi 7
I comportamenti negoziali le conseguenze Duro/Duro Alta conflittualità; Elevata aggressività; Mantenimento posizioni; Bassa percentuale di accordo Duro/Morbido Apparente bassa conflittualità; Prevalenza della posizione più forte; Alta percentuale di accordo; Bassa efficienza dell accordo Avv. Fabrizio Biagi 8
I comportamenti negoziali collaborativo Disponibilità al cambio di posizione Sviluppare più alternative Perseguire l efficienza dell accordo Porsi dal punto di vista altrui; Essere morbidi con le persone e duri con il problema Avv. Fabrizio Biagi 9
I comportamenti negoziali le conseguenze Gestione positiva della conflittualità; Riconoscimento degli interessi dell altro; Passaggio dalla negoziazione di posizione a quella sugli interessi ; Alta percentuale di accordi; Alta efficienza dell accordo Avv. Fabrizio Biagi 10
Dati esperienziali Avv. Fabrizio Biagi 11
Efficacia degli accordi Avv. Fabrizio Biagi 12
Ruolo del mediatore Il mediatore deve acquisire gli elementi relativi al conflitto Deve conoscere le posizioni delle parti Dispone delle informazioni riservate Deve individuare gli interessi Deve individuare i possibili percorsi negoziali emersi tra le parti Avv. Fabrizio Biagi 13
STRUTTURA E CONDUZIONE DI UN INCONTRO DI MEDIAZIONE Avv. Fabrizio Biagi 14
FASI DELL INCONTRO Fase introduttiva Fase esplorativa Fase negoziale Fase finale Avv. Fabrizio Biagi 15
Discorso del mediatore contenuto Il mediatore dichiara che è imparziale; che non si trova in conflitto di interessi con alcuna delle parti; che non ha rapporti o relazioni di qualsiasi genere con alcuna di esse; che non potrà assumere incarichi di qualunque tipo dalle stesse; che non ha il compito di giudicare sulla controversia; Il suo ruolo è solo quello di facilitare e aiutare le parti a raggiungere un accordo soddisfacente per entrambe. Avv. Fabrizio Biagi 16
La riservatezza Il mediatore non potrà riferire a terzi quanto affermato dalle parti; Il mediatore non potrà essere chiamato a testimoniare avanti ad un giudice o altro organo giudicante sui fatti o dichiarazioni delle parti; Il mediatore non potrà utilizzare in alcun modo quanto appreso dalle parti al fuori dei fini della mediazione; Il mediatore non potrà riferire ad una delle parti quanto appreso dai documenti che l altra parte ha posto alla sua attenzione in via riservata, oppure quanto appreso negli incontri riservati ( a meno che non sia a stato autorizzato a riferire); Le parti dal canto loro, nel corso dell eventuale successivo giudizio, non potranno dedurre a prova quanto appreso nel corso del procedimento Avv. Fabrizio Biagi 17
Fase esplorativa L incontro congiunto è fondamentale. Le parti hanno la possibilità di esprimere il proprio pensiero e le proprie aspettative. Il mediatore ha il compito di favorire la comunicazione tra le parti. L emotività delle parti è una risorsa che deve essere gestita. Avv. Fabrizio Biagi 18
Fase esplorativa Nella sessione comune, il mediatore invita le parti: a esporre quanto hanno da dire; a prendere la parola alternandosi e senza sovrapposizioni; ad esprimersi in modo rispettoso Avv. Fabrizio Biagi 19
Attività del mediatore Usa l ascolto attivo E empatico Pone domande chiuse e aperte Utilizza la parafrasi Procede per argomenti Chiede e da conferme (feed back) Comunica assertivamente Riassume ed evidenzia i punti salienti (checklist) Avv. Fabrizio Biagi 20
Fase esplorativa Gli incontri riservati Esaurita la trattazione degli argomenti nella sessione comune, qualora le parti non riescano a superare le rispettive posizioni o mostrino timore e ritrosia a formulare ipotesi di soluzione, si deve ricorrere agli incontri riservati. Avv. Fabrizio Biagi 21
Fase esplorativa Come avvengono gli incontri riservati (caucuses) ciò che verrà comunicato al mediatore rimarrà riservato. i caucuses sono finalizzati ad approfondire i temi emersi nell incontro comune. verrà salvaguardata la reciprocità: ogni parte avrà il proprio incontro esclusivo. Avv. Fabrizio Biagi 22
Fase esplorativa Le finalità dei caucuses raffreddare l emotività e l aggressività delle parti; gestire comportamenti inconcludenti o esasperati; creare la condizione perché la parte più inibita o sospettosa si senta libera di esprimersi; acquisire le informazioni confidenziali; far emergere bisogni inespressi; verificare quali siano i reali interessi; sondare le possibili soluzioni; suggerire la possibilità di modificare la strategia negoziale; Avv. Fabrizio Biagi 23
Fase negoziale Il mediatore ha acquisito gli elementi relativi al conflitto Conosce le posizioni delle parti Dispone delle informazioni riservate Ha individuato gli interessi Ha delineato i possibili percorsi negoziali Avv. Fabrizio Biagi 24
LA FASE FINALE Verso l accordo Individuare le opzioni emerse Sottoporle alle parti Verificarne il gradimento Affinare il contenuto dell opzione prescelta Definire i termini dell accordo Aiutare le parti alla stesura dell accordo Avv. Fabrizio Biagi 25
LA FORMA DELL ACCORDO E una scrittura privata (art. 2702 e ss c.c.) Dati delle parti Premesse in fatto e sul procedimento di conciliazione rispettando il limite della riservatezza Patti e condizioni Luogo e data Sottoscrizione delle parti (per esteso) Autenticazione da parte di pubblico ufficiale nel caso di contratti o atti per cui è prevista la trascrizione (art. 2643 c.c) Avv. Fabrizio Biagi 26
IL CONTENUTO DELL ACCORDO Impegni assunti reciprocamente dalle parti Termini e modalità di adempimento (eventuali condizioni sospensive e termini essenziali) Garanzie Clausole di salvaguardia (penale, astreintes, risolutiva espressa, condizione risolutiva) Clausola di rinegoziazione Avv. Fabrizio Biagi 27
L EFFICACIA DELL ACCORDO Con l omologa l accordo acquista valore di titolo esecutivo ai fini: 1. dell esecuzione per espropriazione; 2. dell esecuzione in forma specifica 3. dell iscrizione ipotecaria Avv. Fabrizio Biagi 28
L OMOLOGA DELL ACCORDO Atto amministrativo, su istanza di parte, di verifica formale dell accordo e della non contrarietà all ordine pubblico ed a norme imperative Di competenza del Presidente del Tribunale del circondario in cui ha sede l organismo (salvo le conciliazioni transfrontaliere Presidente del Tribunale del luogo di esecuzione) Avv. Fabrizio Biagi 29
LA PROPOSTA DEL MEDIATORE Di iniziativa del Mediatore Su richiesta delle parti La forma Il contenuto Avv. Fabrizio Biagi 30
Fase Finale La proposta del mediatore Gli articoli 11 e 13 del D.Lgs 28/2010 regolano la fattispecie Art. 11: prevede che, quando le parti non abbiano raggiunto un accordo, il mediatore può formulare una proposta. Il mediatore deve formulare la proposta se tutte le parti gliene fanno richiesta concorde. Art 13 : Il mediatore deve informare preliminarmente le parti degli effetti della formulazione della proposta, in caso di rifiuto a conciliare. Avv. Fabrizio Biagi 31
Fase Finale La proposta del mediatore Art 13 Il mediatore deve informare preliminarmente le parti degli effetti della formulazione della proposta, in caso di rifiuto a conciliare. Se la sentenza o il provvedimento che definisce il giudizio dovesse corrispondere interamente al contenuto della proposta formulata dal mediatore: chi rifiuta la proposta, pur dovesse risultare vincitore, non otterrà le spese di giudizio e verrà condannato al pagamento delle spese processuali e di mediazione della parte soccombente. Il giudice, comunque, potrà compensare le spese (art.92 cpc) e condannare per responsabilità aggravata ex art. 96 cpc la parte che ha rifiutato l accordo. Nel caso la sentenza corrisponda solo parzialmente alla proposta, il giudice, con adeguata motivazione, potrà compensare le spese di mediazione Avv. Fabrizio Biagi 32
Fase Finale La comunicazione della proposta Il mediatore avrà cura di dare atto nel verbale di aver effettuato l avviso di cui all art.11, precisando se la proposta è stata richiesta da tutte le parti o è scaturita da una sua iniziativa La proposta deve essere comunicata alle parti: ciò può avvenire durante il tentativo di conciliazione e pertanto se ne darà atto nel verbale, oppure, in un momento successivo. In questo caso la proposta andrà comunicata alle parti con raccomandata a.r. o via fax. In ogni caso le parti devono far pervenire la loro risposta entro 7 giorni dal ricevimento della comunicazione. Le risposta potrà contenere l accettazione o il rifiuto, senza ulteriori condizioni. Avv. Fabrizio Biagi 33
Fase Finale Il contenuto della proposta Non dovrà contenere alcun riferimento alle dichiarazioni rese dalle parti o informazioni acquisite dal mediatore durante il tentativo (salvo diverso accordo espresso tra le parti) La tentazione di formulare una proposta in aderenza alle norme di diritto sottese al caso concreto, va attentamente valutata E consigliabile formulare una proposta che faccia emergere gli interessi sottostanti alle posizioni delle parti, piuttosto che individuare i diritti Avv. Fabrizio Biagi 34
D. Lgs n. 28/2010 Art. 11 Conciliazione 3. Se e' raggiunto l'accordo amichevole di cui al comma 1 ovvero se tutte le parti aderiscono alla proposta del mediatore, si forma processo verbale che deve essere sottoscritto dalle parti e dal mediatore, il quale certifica l'autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilita' di sottoscrivere. Se con l'accordo le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti previsti dall'articolo 2643 del codice civile, per procedere alla trascrizione dello stesso la sottoscrizione del processo verbale deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a cio' autorizzato. L'accordo raggiunto, anche a seguito della proposta, puo' prevedere il pagamento di una somma di denaro per ogni violazione o inosservanza degli obblighi stabiliti ovvero per il ritardo nel loro adempimento. 4. Se la conciliazione non riesce, il mediatore forma processo verbale con l'indicazione della proposta; il verbale e' sottoscritto dalle parti e dal mediatore, il quale certifica l'autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilita' di sottoscrivere. Nello stesso verbale, il mediatore da' atto della mancata partecipazione di una delle parti al procedimento di mediazione. 5. Il processo verbale e' depositato presso la segreteria dell'organismo e di esso e' rilasciata copia alle parti che lo richiedono. Avv. Fabrizio Biagi 35
D. Lgs n. 28/2010 Art. 13 Spese processuali 1. Quando il provvedimento che definisce il giudizio corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice esclude la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa, e la condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente relative allo stesso periodo, nonche' al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di un'ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto. Resta ferma l'applicabilita' degli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano altresi' alle spese per l'indennita' corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all'esperto di cui all'articolo 8, comma 4. 2. Quando il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice, se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni, puo' nondimeno escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l'indennita' corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all'esperto di cui all'articolo 8, comma 4. Il giudice deve indicare esplicitamente, nella motivazione, le ragioni del provvedimento sulle spese di cui al periodo precedente. 3. Salvo diverso accordo le disposizioni precedenti non si applicano ai procedimenti davanti agli arbitri. Avv. Fabrizio Biagi 36
NOVELLE LEGISLATIVE D.M. 6.7.2011 n. 145 D. L. 13 agosto 2011, n. 138 Avv. Fabrizio Biagi 37
art. 8 D.Lgs. 28/2010 Procedimento 1. All atto della presentazione della domanda di mediazione, il responsabile dell organismo designa un mediatore e fissa il primo incontro tra le parti non oltre quindici giorni dal deposito della domanda. La domanda e la data del primo incontro sono comunicate all altra parte con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione, anche a cura della parte istante. Nelle controversie che richiedono specifiche competenze tecniche, l organismo può nominare uno o più mediatori ausiliari. 2. Il procedimento si svolge senza formalità presso la sede dell organismo di mediazione o nel luogo indicato dal regolamento di procedura dell organismo. 3. Il mediatore si adopera affinché le parti raggiungano un accordo amichevole di definizione della controversia. 4. Quando non può procedere ai sensi del comma 1, ultimo periodo, il mediatore può avvalersi di esperti iscritti negli albi dei consulenti presso i tribunali. Il regolamento di procedura dell organismo deve prevedere le modalità di calcolo e liquidazione dei compensi spettanti agli esperti. 5. Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile. Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall articolo 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per giudizio. giudizio. Avv. Fabrizio Biagi 38